Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общие положения о государственных и муниципальных закупках
1. Понятие государственных и муниципальных закупок 11
2. Субъекты государственных и муниципальных закупок 42
Глава 2. Порядок заключения договоров о государственных и муниципальных закупках 58
1. Закупочные процедуры без ограничения по кругу участников 58
2. Закупочные процедуры с ограниченным участием 108
3. Процедура закупки из единственного источника 122
Глава 3. Виды структуры договорных связей в государственных и муниципальных закупках 139
1. Простая структура договорных связей 139
2. Структура договорных связей, осложненная участием третьих лиц ... 151
Заключение 171
Библиографический список 1
- Субъекты государственных и муниципальных закупок
- Закупочные процедуры с ограниченным участием
- Процедура закупки из единственного источника
- Структура договорных связей, осложненная участием третьих лиц
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Сфера закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, являясь необходимым инструментом промышленной и социальной политики, представляет собой одну из наиболее распространенных форм участия публично-правовых образований в гражданском обороте. С позиции формирования научных знаний о государственных и муниципальных закупках как института гражданского права приобретает значение выработка теоретических положений о заключении договоров о закупках и формировании договорных связей между участниками закупок.
В этой связи нуждается в научном осмыслении правовая природа государственных муниципальных закупок с учетом специфики публично-правового образования как собственника предмета будущей закупки, соотношение государственных (муниципальных) закупок и государственного (муниципального) заказа.
Правовое регулирование государственных и муниципальных закупок в настоящее время претерпевает стадию обновления. Принятие Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», закладывающего новые начала построения системы закупок, вызвало научные дискуссии о способах заключения договоров о закупках в измененных условиях и характере связей, возникающих между субъектами государственных (муниципальных) закупок.
В связи с этим нуждаются в теоретическом осмыслении положения науки гражданского права об установлении договорных связей и заключении договоров, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах, услугах, приобретают значение выводы о формировании системы договорных связей, складывающихся между участниками закупок.
Законодательное закрепление норм об определении поставщика товаров, подрядчика работ, исполнителя услуг для государственных и муниципальных нужд вызывает необходимость должного теоретического осмысления правовой природы этого явления.
Наличие согласованных между собой правовых норм о способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), порядке заключения договоров о закупках и характере договорных связей, складывающихся между участниками закупок, зависит от разработанности соответствующих научных положений. В этой связи нуждаются в научном осмыслении вопросы взаимодействия гражданского законодательства и законодательства, регулирующего государственные и муниципальные закупки.
Отечественная цивилистика традиционно уделяет значительное внимание проблемам, связанным с особенностями участия государства и муниципальных образований в обязательствах. При исследовании отношений, складывающихся в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, наибольшие дискуссии среди ученых вызывают вопросы их отраслевой принадлежности, правовой природы способов определения контрагента государственного (муниципального) заказчика и заключения с ним договора дифференцировано от предмета закупки (товара, работы или услуги).
Следует отметить, что структура договорных связей, складывающаяся при закупках товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, являлась предметом интереса советской юридической науки, однако с учетом рыночных принципов современного отечественного гражданского права понятие и особенности различных видов структуры договорных связей в сфере государственных и муниципальных закупок должны быть переосмыслены.
Представляется актуальным рассмотреть вопросы заключения договоров о государственных и муниципальных закупках в специальном исследовании с учетом научной классификации способов заключения договоров и структуры договорных связей, а также специфики государственных (муниципальных) закупок как основания возникновения права собственности.
Степень научной разработанности темы диссертации характеризуется почти полным отсутствием диссертационных исследований по вопросам правового регулирования отношений по заключению договоров о государственных и муниципальных закупках. Следует также отметить, что по вопросам научного изучения структуры договорных связей субъектов государственных и муниципальных закупок диссертационных исследований в России практически не проводилось. Как правило, в литературе исследуются отдельные аспекты заключения и исполнения договоров, направленных на удовлетворение государственных и муниципальных нужд.
Вопросам цивилистического исследования указанного института на рубеже XIX – XX веков большое внимание уделяли классики отечественной науки гражданского права: Д.И. Мейер, И.А. Покровский, Г.Ф. Шершеневич. В советской цивилистике вклад в исследование правового института обеспечения публичных нужд внесли: М.М. Агарков, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, О.С. Иоффе, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, Б.И. Пугинский, Р.О. Халфина, В.Ф. Яковлев.
Отдельным аспектам правового регулирования удовлетворения государственных и муниципальных нужд в последнее десятилетие посвятили свои исследования Л.В. Андреева, В.А. Анисимов, В.В. Балакин,
О.А. Беляева, В.Е. Белов, В.Г. Блинов, Д.Ю. Борисов, М.И. Брагинский,
В.А. Вайпан, В.В. Ванин, В.В. Витрянский, В.А. Власов, В.С. Гладков,
А.И. Гончаров, Л.В. Горбунова, Я.Б. Гребенщикова, А.В. Демин,
А.В. Дёмкина, Н.Н. Заботина, А.Б. Золотарева, В.В. Кикавец, А.Е. Кирпичев,
К.В. Кичик, О.Н. Колесник, В.И. Кузнецов, М.Е. Кукла, К.Б. Маркелов,
Л.Е. Пермяков, Э.Х. Рахимов, Д.Н. Сахабутдинова, П.В. Сокол,
Г.А. Сухадольский, П.С. Тарабаев, Л.И. Шевченко, С.С. Шихова,
В.А. Щербаков, П.П. Юшкевич, А.В. Яровой.
Важнейшее значение для настоящей работы имели труды ученых, посвященные вопросам участия публично-правовых образований в гражданском обороте (В.К. Андреев, С.Н. Братусь, А.В., Барков,
А.В. Венедиктов, А.В. Винницкий, В.Г. Голубцов, Д.Д. Гримм,
Н.Л. Дювернуа, Д.В. Пятков, Н.С. Суворов, Е.А. Суханов).
В диссертации использовались научные работы, посвященные исследованию понятия и юридической сущности структуры договорных связей (В.С. Каменков, Л.А. Лунц, С.Ю. Морозов, И.Б. Новицкий,
Н.И. Овчинников, Б.И. Пугинский, В.А. Семеусов, М.К. Сулейменов,
И.В. Цветков).
Целью диссертационного исследования является выработка научных положений о способах заключения договоров о государственных и муниципальных закупках, а также о признаках и видах договорных связей , складывающихся между участниками закупок.
Поставленная цель потребовала решения следующих задач:
1. Рассмотреть понятие государственных и муниципальных закупок, установив их правовую природу и содержание.
2. Рассмотреть понятие «определение поставщиков товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» с учетом его ключевой роли при заключении договоров о государственных (муниципальных) закупках, установить его признаки и правовую природу.
3. Охарактеризовать субъектный состав отношений по заключению договоров о государственных и муниципальных закупках и выявить критерии определения статуса государственных, муниципальных заказчиков и их контрагентов.
4. Изучить известные российскому законодательству и мировой практике правовые формы и способы заключения договоров о государственных и муниципальных закупках (закупочные процедуры). Провести классификацию указанных способов, исследовать их правовую природу и практику применения.
5. Провести анализ структуры и форм договорных связей, формирующихся в отношениях по осуществлению государственных (муниципальных) закупок.
Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся в ходе осуществления государственных и муниципальных закупок, в том числе отношения по определению поставщиков товаров, подрядчиков работ, исполнителей услуг для государственных (муниципальных) нужд и заключению договоров о государственных (муниципальных) закупках.
Предметом исследования являются понятие и содержание государственных (муниципальных) закупок, способы заключения договоров о закупках и структура договорных связей в государственных (муниципальных) закупках.
Методологическую основу исследования составили общенаучные (формально-логический, описание, сравнение, метод анализа и синтеза, обобщение, классификация) и частнонаучные методы познания (сравнительно-правовой, историко-правовой, метод правового моделирования, метод анализа документов).
Теоретической основой исследования послужили научные положения об участии публично-правовых образований в гражданских правоотношениях, о порядке и способах заключения договоров, о структуре договорных связей, складывающейся в государственных и муниципальных закупках.
Эмпирическую основу исследования составляют результаты изучения нормативных правовых актов Российской Федерации (26); норм международного права, нормативных правовых актов Республик Азербайджан, Армения, Казахстан, Молдова, Азербайджан (6); судебных актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (13), судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации, арбитражных апелляционных судов, федеральных арбитражных судов округов (26) по спорам, связанным с закупками товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за период 1991 – 2013 годы, проектов государственных и муниципальных контрактов, проектов договоров о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, размещенных на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.
Научная новизна исследования состоит в выявлении признаков и стадий государственных (муниципальных) закупок как средства удовлетворения потребностей публично-правовых образований и принадлежащих им юридических лиц; обоснованы научные положения о способах заключения договоров о государственных (муниципальных) закупках, о структуре договорных связей, складывающейся при проведении закупок.
Основные положения, выносимые на защиту
1. Установлено, что государственные и муниципальные закупки представляют собой упорядоченную систему элементов, объединенных целью удовлетворения государственных и муниципальных нужд, в состав которых входят потребности публично-правовых образований и принадлежащих им юридических лиц, и являются основанием возникновения права собственности этих субъектов.
2. Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с теоретической точки зрения является совокупностью гражданско-правовых сделок, направленных на предоставление физическим и юридическим лицам права удовлетворить государственные (муниципальные) нужды и стать стороной государственного (муниципального) контракта. Признание данной стадии государственных (муниципальных) закупок недействительной возможно только путем подачи иска лицами, имеющими соответствующий материально-правовой интерес: заказчиками, уполномоченными органами, лицами, фактически участвовавшими в определении поставщиков или имевшими возможность потенциального участия.
3. Выявлено, что аукцион в электронной форме как способ заключения договоров о государственных и муниципальных закупках включает в себя систему обязательств, складывающихся между участвующими в его проведении лицами: а) обязательства между заказчиком (уполномоченным органом, специализированной организацией) и оператором электронной площадки, которым присущи признаки агентирования; б) обязательства между заказчиком и участниками электронного аукциона, строящиеся на основании извещения о проведении аукциона, представляющего собой приглашение делать оферты, и заявке участника аукциона являющегося офертой; в) обязательства между заказчиком и победителем аукциона возникают из сложного юридического состава, включающего в себя факт проведения электронного аукциона и факт рассмотрения вторых частей заявок участников электронного аукциона.
4. Обоснована возможность дополнения перечня способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) таким способом заключения договора, как публичное предложение, которое отличается от публичной оферты единовременностью характера и исчерпанием предложения заключением договора с первым откликнувшимся лицом.
5. Усложнение структуры договорных связей субъектов контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд проявляется в форме участия в правоотношениях третьих лиц, которое состоит в их появлении не только на стороне заказчика, но и на стороне поставщика, подрядчика, исполнителя и обуславливается спецификой объекта государственных и муниципальных нужд.
6. Для координации закупочной деятельности государственных и муниципальных заказчиков как участников контрактной системы предложено использовать в качестве третьего лица в структуре договорных связей специальный субъект, связанный с заказчиком договором агентирования и выполняющий организационно-распорядительные функции в процессе государственных и муниципальных закупок.
Теоретическая значимость исследования состоит в обосновании положений, развивающих гражданско-правовую теорию заключения договоров в части, касающейся договоров о закупках товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (стороны договора; способы заключения договоров; формирование и содержание структуры договорных связей).
Практическая значимость исследования заключается в том, что полученные выводы и предложения могут использоваться в правоприменительной практике, а также при преподавании курса гражданского права.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования нашли свое отражение в научных публикациях диссертанта, а также в выступлениях на научно-практических конференциях: 15-ая международная научно-практическая конференция «Природные и интеллектуальные ресурсы Сибири (Сибресурс-15-2009)»
5-7 октября 2009 года (Иркутск, БГУЭП), международная научно-практическая конференция «Экономический кризис и возможные пути его преодоления» 22-24 марта 2010 года (Иркутск, БГУЭП), всероссийская научно-практическая конференция «Актуальные вопросы правотворчества и правоприменения в Российской Федерации» 9 сентября 2010 года (Иркутск, БГУЭП), I международная научная конференция «Перспективы развития частного права» 17-18 марта 2011 года (Екатеринбург, УрГЮА),
IV Международная научно-практическая конференция «Законность и правопорядок в современном обществе» 16 мая 2011 года (Новосибирск, ЦРНС).
Результаты исследования используются при проведении лекционных и практических занятий в Восточно-Сибирском филиале ФГБОУВПО «Российская академия правосудия».
Материалы, положения и результаты исследования используются в деятельности Единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.
Структура работы определена в соответствии с ее предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих 7 параграфов, заключения.
Субъекты государственных и муниципальных закупок
Межправительственное соглашение России, Белоруссии и Казахстана от 9 декабря 2010 года «О государственных (муниципальных) закупках»1, заключенное в рамках Таможенного союза указанных стран, определяет государственную (муниципальную) закупку как приобретение заказчиками товаров, работ, услуг и иные закупки за счет бюджетных средств, а также иных средств в случаях, предусмотренных национальным законодательством, а также отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках. Важной особенностью указанного соглашения стало обязательство договаривающихся сторон о приведении национального законодательства в соответствии с ним до 1 июля 2012 года.
Кроме того, давая характеристику правовому регулированию государственных и муниципальных закупок, заметим, что самостоятельность сферы закупок находит свое отражение в своеобразии и самостоятельности форм их правового регулирования. В.В. Ершов отмечает существование четырех форм права: 1) принципы права; 2) нормативные правовые акты; 3) нормативные договоры; 4) правовые обычаи .
Прежде всего, необходимо рассмотреть нормативные правовые акты как формы правового регулирования государственных и муниципальных закупок. При этом следует отметить, что принципы права, регулирующие данные отношения должны определяться в зависимости от ответа на вопрос об отраслевой принадлежности исследуемых институтов. Нормативные договоры пока не признаются отечественной юриспруденцией в качестве формы правового регулирования исследуемых отношений, что, однако, может измениться со вступлением России во Всемирную торговую организацию.
Первый блок составляют: гражданское законодательство (в том числе Закон о контрактной системе) и бюджетное законодательство.
Центральным актом гражданского законодательства является Гражданский Кодекс Российской Федерации. В ГК РФ государственным и муниципальным закупкам, прежде всего, посвящены: 4 главы 30 (Поставка товаров для государственных или муниципальных нужд), 5 главы 37 (Подрядные работы для государственных или муниципальных нужд), а также статьи 447-449, регулирующие заключение договоров на торгах.
Кодекс не содержит специальных норм об оказании услуг для государственных или муниципальных нужд, однако, применяя по аналогии закона (в соответствии с пунктом 1 статьи 6 ГК РФ) нормы пункта 1 статьи 763 к отношениям по оказанию услуг для государственных (муниципальных) нужд можно сделать вывод, что оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляется на основе соответствующего государственного (муниципального) контракта.
Бюджетный кодекс Российской Федерации (далее - БК РФ) также содержит ряд норм, регулирующих государственные и муниципальные закупки. Прежде всего, статья 69 БК РФ определяет одной из форм расходов местных бюджетов средства на оплату товаров, работ и услуг, выполняемых физическими и юридическими лицами по муниципальным контрактам, а в силу статьи 70 БК РФ оплата товаров, работ и услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам является одной из исключительных форм расходов казенных учреждений.
Базовым нормативным правовым актом в сфере государственных и муниципальных закупок является Закон о контрактной системе. Согласно части 1 статьи 1 Закона он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Положения, регулирующие сферу государственных и муниципальных закупок, содержатся также в Федеральном законе от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» № 135-ФЗ (далее - Закон о конкуренции). Нормами данного закона установлен ряд запретов и ограничений при проведении торгов, в частности специальных, действие которых распространяется исключительно на случаи проведения торгов при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Так, частью 3 статьи 17 установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Что касается подзаконных актов, то процесс государственных и муниципальных закупок регулируют многочисленные постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации, приказы министерств и ведомств и некоторые другие подзаконные акты.
Между тем необходимо заметить, что система государственных и муниципальных закупок последние несколько лет пользуется повышенным вниманием законодателей и юристов-ученых, высших органов государственной власти и должностных лиц России. За все годы своего действия законодательство непрерывно менялось, дополнялось, модифицировалось, пытаясь отвечать вызовам и реалиям отечественной экономики. Редкое послание Президента Российской Федерации обходилось без упоминаний несовершенства закупочного законодательства и необходимости его доработки. Притчей во языцех стали непрекращающиеся изменения, вносимые в уже существующие изменения.
Закупочные процедуры с ограниченным участием
Этим же положением установлен порядок проведения тендеров, который очень близок с существующей процедурой проведения конкурсов. Заказчик подрядных работ (как правило, строительства, ремонта либо реконструкции) разрабатывает тендерную документацию, публикует объявление о тендере, рассматривает оферты (заявки участников) и определяет победителя тендера. При этом победитель тендера определяется исходя из отдельной оценки технической и коммерческой части заявки по одному главному критерию - наиболее полное соответствие требованиям, содержащимся в тендерной документации.
Таким образом, понятие «тендер» в современном российском законодательстве и деловом обороте фактически равноценно термину «конкурс» и употребляется, по нашему мнению, для обозначения лишь конкурсов на выполнение работ. В этой связи считаем, что тендер не может определяться как самостоятельная разновидность торгов.
Конкурс может быть проведен как в открытой, так и в закрытой форме: данные процедуры дифференцируются в зависимости от субъектного состава участников: в открытом конкурсе могут участвовать любые лица, отвечающие требованиям конкурсной документации, тогда как в закрытом - лишь специально приглашенные участники.
По общему правилу конкурсы в государственных (муниципальных) закупках могут проводиться только в открытой форме. Такое требование законодательства согласуется с конституционным принципом единства экономического пространства на территории России, а также способствует наибольшей конкуренции и прозрачности при закупках, что, как правило, позволяет достичь максимальной эффективности расходования денежных средств. Законодательством установлена исключительность закрытого конкурса указанием на допустимость его проведения в специально определенных случаях.
Таким образом, законодатель декларирует открытость и транспарентность конкурсной процедуры как одно из ее важнейших принципов и ограничивает круг возможностей для проведения закрытого конкурса лишь теми случаями, когда это, действительно, необходимо в соответствии с отечественным законодательством, главным образом, законодательством об охране государственной тайны.
Важнейшей деталью, которая характеризует субъектный состав лиц, принимающих участие в проведении конкурсов при государственных и муниципальных закупках, является необходимость обладания полномочиями государственного или муниципального заказчика со стороны лиц-организаторов торгов. Поэтому решение вопроса о применяемом при проведении торгов законодательстве зависит от того, наделялся ли организатор торгов полномочиями на определение поставщика (подрядчика, исполнителя). Данный вывод содержится и в судебной практике1.
Государственным (муниципальным) заказчиком при проведении конкурса совершается сложный комплекс действий. Об открытом конкурсе оповещается неограниченный круг лиц. Такое оповещение осуществляет государственный либо муниципальный заказчик посредством опубликования извещения в официальном печатном издании и размещения информации на официальном сайте в сети Интернет. Заметим, что в сфере государственных и муниципальных закупок в последнее время прослеживается постепенный переход от оповещения заинтересованных лиц с помощью традиционных средств массовой информации, главным образом, печатных изданий, к опубликованию извещений в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Так, при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на федеральном уровне законодатель уже отказался от обязательности опубликования информации в официальных печатных изданий: оно осуществляется лишь на официальном сайте в сети Интернет.
К критериям конкурсного отбора, как правило, относятся финансовые средства компании, трудовые ресурсы, профессиональные навыки персонала, наличие необходимого оборудования, опыт работы. В этой связи конкурсы представляются одной из наиболее удобных способов определения контрагента с оптимальными условиями сделки. В арбитражной практике справедливо отмечается, что конкурс - это мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному решению поставленной задачи1.
Следует отметить, что критерии отбора победителя конкурса определятся заранее, что можно истолковать как перечисление этих критериев в извещении 0 предстоящих торгах, поскольку извещение должно, во всяком случае, содержать сведения об определении лица, выигравшего торги. Таким образом, регламент и (или) критерии оценки конкурсных предложений должны утверждаться конкурсной комиссией не после, а до извещения о предстоящих торгах2.
Общепринятой практикой при проведении конкурсов является использование балльной системы оценки предложений участников торгов, что, на наш взгляд, не всегда способно привести к признанию победителем торгов участника, давшего наилучшее ценовое предложение. По мнению М.И. Брагинского, именно такая система оценки обеспечивает достаточно полную и по возможности объективную оценку предложений участников . При государственных и муниципальных закупках применяется аналогичная система оценки, согласно которой совокупная значимость конкурсных критериев должна составлять 100%. Итогом оценки конкурсных заявок является их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика.
Процедура закупки из единственного источника
Проведение квалификационного отбора для формирования перечня поставщиков, подрядчиков и исполнителей также устанавливается во всех ведущих международных актах. В частности, Соглашение ВТО по правительственным закупкам предусматривает составление списков квалифицированных исполнителей, которые могут быть отобраны для участия в закрытых закупках, причем любой отбор должен обеспечивать равные возможности для всех включенных в список (часть 2 статьи X). Однако при проведении закупок с предварительной квалификацией лицам, не включенным в список, необходимо проходить квалификационный отбор для участия в закупочных процедурах.
Предварительный отбор участников предусмотрен в ходе проведения конкурсов на право заключения концессионного соглашения. Эта процедура схожа с процедурой допуска к участию в торгах, но не тождественна ей. Принципиальным различием указанных процедур в том, что при проведении предварительного отбора претенденты подают организатору конкурса заявки без конкурсных предложений. Если претендент проходит процедуру предварительного отбора, то конкурсная комиссия направляет ему соответствующее уведомление с предложением представить свое конкурсное предложение (статья 29 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»1).
Типовой закон ЮНСИТРАЛ не предусматривает возможности ведения постоянного специального реестра квалифицированных поставщиков, подрядчиков и исполнителей. Подобный список может составляться лишь по итогам предквалификационного отбора, посвященного проведению какой-либо отдельной закупочной процедуры. Аналогично данный вопрос решен и в Законе о контрактной системе.
По итогам проведения предварительной квалификации заказчик обязан сформировать перечень лиц, соответствующих установленным требованиям, т.е. прошедших предквалификационный отбор, а указанные результаты вместе с обоснованием принятых решений зафиксировать в протоколе предквалификационного отбора (часть 8 статьи 50).
Таким образом, предварительный квалификационный отбор фактически является отдельным обособленным этапом в рамках конкурса с ограниченным участием, имеющим, однако, собственное правовое значение. Он представляет собой сложный юридический состав, порождающий ряд правоотношений между заказчиком и участниками конкурса, а также прекращающий их в отношении лиц, не прошедших отбор. По итогам отбора заказчик обязан направить в письменной форме приглашения принять участие в конкурсе с ограниченным участием участникам, прошедшим предквалификационный отбор.
В то же время предварительный квалификационный отбор также имеет определенную конкурсную природу, проявляющуюся в определении заказчиком лиц, которых выбирают для потенциального заключения с ними договора, связанного с выполнением высокосложных и специализированных работ. М.И. Брагинский описывал указанную форму торгов как «конкурсы по отбору участников», которые отличаются от обычных конкурсов-торгов целями, на достижение которых они направлены. Для конкурсов-торгов - это выбор претендентов, предложивших лучшие условия договора, в то время как «конкурс по обору участников» имеет целью наделением правом заключить договор тех, кто способен наилучшим образом осуществить соответствующую деятельность . Кроме того, в отличие от открытых конкурсов-торгов, в которых в виде общего правила может участвовать «любой и каждый», условия «конкурс по отбору участников» включают квалификационные требования, которым должен соответствовать участник1.
Заметим, что проведение подобного рода конкурсов возможно и определением нескольких победителей без обязанности заказчика заключить с каждым договор, в частности, при отборе брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг . В указанной ситуации заключение договора осуществляется на основе двойного отбора: на первой стадии из числа участников определяются победители, на второй - из их числа выявляют того, с кем будет заключен договор.
Подобное явление наблюдается и при проведении конкурса с ограниченным участием в государственных и муниципальных закупках с той разницей, что заявки направляются непосредственно для участия в предквалификационном отборе, а не в конкурсе. Таким образом, предварительная квалификация являет собой самостоятельную процедуру, функционально связанную с конкурсом. Кроме того, следует признавать самостоятельную правовую природу предварительного квалификационного отбора в связи с тем, что его проведение способно породить обособленные правоотношения, могущие не быть связанными с конкретной конкурсной процедурой, в частности, включение в список квалифицированных поставщиков, подрядчиков и исполнителей. Данное действие потенциально способно породить обязанность для государственных и муниципальных заказчиков осуществлять закупки среди указанных лиц, в частности принять и рассмотреть конкурсные заявки таких лиц при проведении конкурса с ограниченным участием без проведения дополнительной предквалификации.
Структура договорных связей, осложненная участием третьих лиц
В данном случае имеет место сложный юридический состав, то есть совокупность юридических фактов, порождающих обязательства: односторонняя сделка (извещение о прикреплении) и договор. Сложный юридический состав как основание возникновения обязательства по поставке характерен для социалистических отношений хозяйствования. Во времена плановой экономики он включал в себя административный (плановый) акт и договор поставки. Их соотношение было предметом серьезного изучения юристов1. В настоящее время в литературе также утверждают, что действующий Гражданский кодекс фактически сохранил существовавшую в советской плановой экономике форму административного прикрепления покупателя к поставщику2.
Безусловно, внешний облик структуры договорных связей по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд остался практически неизменным с советских времен. Однако нельзя отрицать и тот факт, что внутреннее содержание данной системы подверглось коренному изменению. Договорные отношения по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд составляют предмет гражданского права и регулируются соответствующими нормами, а за публично-правовым регулированием остался лишь порядок определения исполнителя государственного либо муниципального заказа. Таким образом, и отношения по заключению договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, в том числе возникшие в связи с выдачей извещения о прикреплении покупателя, также являются частноправовыми и регулируются нормами гражданского права. Целесообразно также выяснить соотношение между государственным (муниципальным) контрактом и договором поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.
В силу предписаний статей 525 и 529 ПС РФ договоры поставки заключаются в соответствии с государственными или муниципальными контрактами и только в случаях, если контрактом предусмотрено, поставка товаров осуществляется определяемому государственным или муниципальным заказчиком покупателю. Указанное позволяет судить о некоей зависимой, подчиненной роли договора поставки по отношению к государственному или муниципальному контракту.
Также важно отметить, что в случае, если контракт не будет заключен, например, вследствие недостижения согласия относительно его существенных условий, договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд также не будет заключен. Однако в случае, если государственный (муниципальный) контракт будет заключен, а договор поставки - нет (например, при отказе покупателя от заключения договора в соответствии со статьей 530 ГК РФ), на судьбе основного договора, то есть государственного или муниципального контракта, это никак не отразится.
Еще одним свидетельством зависимости судьбы договора поставки от судьбы контракта может служить случай с изменением и расторжением этих договоров либо признанием одного из них недействительным. Так, если недействительным будет признан договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд, заключенный в соответствии с контрактом, никакого влияния на правовую силу контракта это не окажет. При изменении или расторжении договора поставки государственный (муниципальный) контракт также останется неизменным. У заказчика лишь возникнет обязанность выдачи нового извещения о прикреплении или отгрузочной накладной либо обязанность принять товар самостоятельно.
Напротив, в случае признания недействительным государственного (муниципального) контракта договоры поставки теряют свой статус и целевое назначение (удовлетворение государственных или муниципальных нужд), также утрачивается и специфика отношений по поставке товаров для государственных (муниципальных) нужд. При изменении или расторжении контракта договор поставки также должен быть изменен в соответствующей части либо расторгнут. При этом у государственного или муниципального заказчика возникает обязанность возместить причиненные этим убытки.
Таким образом, соотношение между контрактом и договором поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд должно оцениваться как соотношение между основным и дополнительным договором.
Полагаем, неверно рассматривать государственный (муниципальный) контракт и договор поставки товаров для государственных или муниципальных нужд в качестве предварительного и основного договора. Как известно, основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, в данном случае - передачей имущества (товаров). В отличие от них, предварительные договоры указанных функций не выполняют. Между тем, государственный или муниципальный контракт, безусловно, может содержать (а в большинстве случае - содержит) непосредственно права и обязанности участников отношений поставки товаров для публичных нужд, а также иные подробности конкретных поставок товаров. Кроме того, при незаключении основного договора в установленный срок предварительный договор, являющийся по существу соглашением о заключении договора в будущем, прекращает свое действие. В то же время, как было рассмотрено выше, при незаключении договора поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный (муниципальный) контракт не утрачивает силу, а обязывает заказчика либо выдать новое извещение о прикреплении, либо направить поставщику отгрузочную разнарядку с указанием получателя, либо принять товар самостоятельно.
