Содержание к диссертации
Введение
Глава I Институт несостоятельности и место внешнего управления в конкурсном процессе
1.1. Становление и развитие института несостоятельности 21
1.2. Институт несостоятельности в современном российском законодательстве 34
1.3. Правовые основы внешнего управления в процедурах несостоятельности 49
Глава II Применение процедуры внешнего управления в отношении неплатежеспособных должников.
2.1. Внешнее управление как способ восстановления платежеспособности должника 70
1 .Последствия введения внешнего управления 76
2.Внешний управляющий. Правовой статус и место в конкурсном процессе 88
3.План внешнего управления как основа для реализации мер по восстановлению платежеспособности должника 95
4. Завершение внешнего управления 100
2.2. Особенности проведения внешнего управления в отношении отдельных категорий должников 106
1. Банкротство градообразующих организаций 106
2 Банкротство финансовых организаций 111
3. Банкротство субъектов естественных монополий 116
4. Банкротство стратегических предприятий и организаций 121
Глава III Практика применения законодательства о банкротстве, регулирующего проведение внешнего управления
3.1. Особенности законодательства стран, применяющих реабилитационные процедуры в делах о банкротстве 127
1. Англосаксонская система регулирования несостоятельности на примере законодательства США 127
2. Континентальная система регулирования несостоятельности на примере законодательства Германии 133
3.2. Проблемы российского законодательства, регламентирующего применение мер по восстановлению платежеспособности должника и пути их решения 138
1. Отказ от сделок должника и признание их недействительными 139
2. Увеличение уставного капитала должника 151
3. Продажа предприятия должника 161
4. Замещение активов должника 170
5. Исполнение обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, участниками должника или третьими лицами 177
Библиография 181
- Становление и развитие института несостоятельности
- Внешнее управление как способ восстановления платежеспособности должника
- Особенности законодательства стран, применяющих реабилитационные процедуры в делах о банкротстве
Введение к работе
Вопросы исполнения обязательств являются одними из наиболее значимых в гражданских правоотношениях и наиболее актуальными в условиях становления и активного развития рыночной экономики. В этой связи особую значимость приобретает проблема ненадлежащего исполнения сторонами взятых на себя обязательств. Неисполнение сторонами обязательств влечет за собой ущемление прав одной из сторон обязательства, неосновательное обогащение другой стороны и, в конечном счете, к дестабилизации гражданского оборота.
Должник, допустивший неисполнение обязательства, обязан возместить кредитору причиненные таким неисполнением убытки, а также, если законом или договором не предусмотрено иное, исполнить само обязательство. Однако зачастую удовлетворение должником требований одного кредитора делает невозможным удовлетворить требования иных кредиторов, срок исполнения обязательств должника перед которыми еще не наступил, а также приводит к прекращению дальнейшего функционирования самого должника как самостоятельной единицы хозяйственного оборота. В таких условиях на первый план выходит процедура, позволяющая не только соразмерно удовлетворить требования конкурсных кредиторов, но и восстановить платежеспособность должника. Таковой является процедура несостоятельности (банкротства), призванная наиболее полно обеспечить соблюдение имущественных интересов кредиторов и должника при неспособности последнего удовлетворить все предъявляемые к нему требования в полном объеме.
Вопросам о том, какие меры необходимо предпринимать участникам конкурсного процесса для достижения вышеозначенных целей, посвящены нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» №127-ФЗ
от 26 октября 2002г. (далее — Закон 2002г.). Наиболее полно указанные меры находят свое отражение в нормах Закона 2002г., посвященных процедуре внешнего управления. Однако указанный нормативный акт с принятием породил значительное количество проблем как в теории, так и в практике его применения. С точки зрения диссертанта, выявление таких проблем и разработка путей их устранения заслуживает наибольшего внимания.
Внешнее управление как процедура непосредственно направленная на восстановление платежеспособности должника, является ключевой процедурой всего конкурсного процесса. Она применяется к должнику в том случае, когда существует возможность восстановления его платежеспособности. На особое место внешнего управления указывает и тот факт, что оно может быть введено не только по решению большинства конкурсных кредиторов, но и в ряде случаев вопреки ему, по решению арбитражного суда.
Внешнее управление не вводится в отношении кредитных организаций, ликвидируемых должников, отсутствующих должников, индивидуальных предпринимателей и граждан. В то же время, существуют особенности в проведении процедуры внешнего управления отдельных категорий участников гражданского оборота: градообразующих предприятий, сельскохозяйственных и страховых организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств, профессиональных участников рынка ценных бумаг, стратегических предприятий и организаций, а также субъектов естественных монополий.
Проведенное в настоящей работе исследование показывает, что адекватное понимание сущности и задач, стоящих перед процедурами несостоятельности вообще и внешнего управления в частности, в лучшей мере способствует согласованному взаимодействию участников гражданского оборота и стабильному развитию рыночных отношений.
Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. № 43, ст. 4190.
Целью настоящей диссертационной работы является выявление проблем, связанных с проведением процедуры внешнего управления, анализ действующего законодательства, регламентирующего проведение указанной процедуры с целью обнаружения его недостатков, а также разработка путей устранения указанных недостатков.
Предметом диссертационного исследования являются гражданское и
предпринимательское право в части положений указанных отраслей права,
посвященных внешнему управлению несостоятельности (банкротства)
хозяйственных обществ, представляющему собой основную процедуру
конкурсного процесса, направленную на восстановление
платежеспособности должника.
При проведения исследования диссертантом использованы как общенаучные, так и частнонаучные методы познания: сравнительного и комплексного анализа, исторический метод, сравнительно-правовой, метод толкования закона и права.
Теоретической основой диссертационного исследования явились труды таких классиков русской цивилистики дореволюционного периода, как Шершеневич Г.Ф., Петражицкий Л.И., Трайнин А.П., Добровольский А.А., Гольмстен А.Х., Малышев К.И.; современных цивилистов таких, как: Братусь С.Н., Витрянский В.В., Грибанов В.П., Алексеев С.С., Иоффе О.С., Александров Н.Г., Жилинский С.Э., Шеремет А.Д., Попондопуло В.Ф., Ткачев В.Н., Телюкина М.В., Степанов В.В., Никитина О.А., Гаврилова В.Е., также при написании работы использовались исследования таких зарубежных ученых, как В.Manfred, N.Segal, I.Flencher, E.Bailey, N.Rose, Г.Папе, а также ряда других зарубежных специалистов в области цивилистики.
В работе также использованы акты Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражных судов РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные акты министерств и ведомств РФ по вопросам, затрагивающим проведение процедур банкротства.
Научная новизна диссертации, предлагаемой на защиту, состоит в том, что проведенное в ней исследование позволяет, оценив внешнее управление как основополагающую процедуру конкурсного процесса, выявить проблемы, связанные с применением норм Закона 2002г. Анализ указанных проблем позволил диссертанту выработать и представить для обсуждения предложения по совершенствованию не только действующего законодательства о банкротстве, но и ряда законодательных актов непосредственно с ним связанных.
Учитывая вышеизложенное, представляется возможным вынести на защиту следующие положения диссертационного исследования:
1. Отношения, связанные с осуществлением участниками гражданского оборота предпринимательской деятельности, регулируются гражданским законодательством и, в первую очередь, Гражданским Кодексом РФ (далее -ГК РФ). ГК РФ определяет общие для всех субъектов предпринимательской деятельности положения об их правоспособности, дееспособности, основаниях и порядке их создания и ликвидации, возникновения, изменения и прекращения их прав и обязанностей. В то же время существует значительное количество специальных федеральных законов принятых в соответствии с ГК РФ, направленных на регулирование гражданских правоотношений в особых сферах гражданского оборота. К таковым относится и Закон 2002г.
Пункт 2 ст. 3 ГК РФ определяет, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Однако на практике получила распространение тенденция принятия федеральных законов, содержащих нормы гражданского права не в соответствии с кодексом, а вопреки его нормам. Не исключением стал и Закон 2002г.
Указанные противоречия проявляются и в различных нормах Закона 2002г.: это и норма об очередности удовлетворения требований кредиторов, и норма, определяющая возможность расчетов с кредиторами определенной
очереди, и норма, позволяющая покрывать убытки от деятельности должника путем выпуска дополнительных акций, и ряд других норм.
Все вышеуказанные противоречия в законодательстве приводят к дестабилизации гражданского оборота, сложностям в применении отдельных норм законодательства о банкротстве, и, учитывая неоднородность правоприменительной практики зачастую ставят субъектов предпринимательской деятельности в неравное положение.
Для устранения вышеуказанных противоречий представляется необходимым использовать ряд мер общего и частного характера. Так, в качестве мер частного характера целесообразным является введение в Закон 2002г. положений, особо определяющих, что в случае наличия противоречия между его нормами и нормами ПС РФ, применяется ПС РФ. В качестве общей меры, учитывая особую значимость положений, содержащихся в ГК РФ, фактически представляющих базис всего гражданского законодательства, представляется необходимым придать ПС РФ статус федерального конституционного закона, что лучшим образом усилит прямое и непосредственное действие норм ПС РФ в гражданских правоотношениях, а также снимет вопрос о необходимости оценки и применяемой нормы как общей или специальной.
2. Существующее законодательство не в полной мере отражает реальные задачи процедуры внешнего управления, сужая их и устанавливая в качестве критерия успешно проведенной процедуры наличие или отсутствие у должника формальных признаков восстановленной платежеспособности.
Так, п.1 ст. 106 Закона 2002г. определяет в качестве критерия восстановленной платежеспособности отсутствие признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 Закона 2002г. - неспособность должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательства или обязательным платежам в течение 3-х месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.
Представляется, что указанные признаки не отражают действительных задач процедуры внешнего управления: полноценный возврат в гражданский оборот не только платежеспособного субъекта предпринимательской деятельности, но и лица, обладающего возможностью продолжать свою финансово-хозяйственную деятельность в объеме, сопоставимом с объемом деятельности, осуществлявшейся им до возникновения финансовых проблем.
Для устранения данных недостатков предлагается внести в ст. 106 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» более точные критерии восстановления платежеспособности должника. В качестве таковых предлагается определить не только формальные признаки, уже указанные в ст. 3 действующего закона о банкротстве, но и наличие у должника собственного имущества, достаточного для продолжения финансово-хозяйственной деятельности, отсутствие у должника текущей кредиторской задолженности, способность должника исполнять денежные и неденежные обязательства.
3. С принятием Закона 2002г. возникли и иные проблемы, требующие скорейшего законодательного разрешения.
К таким проблемам следует отнести чрезмерный уклон закона в сторону интересов должника. Очевидно, что указанное явление возникло из опыта применения прежнего ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который напротив имел явную прокредиторскую направленность. Так, если прежний закон о банкротстве при введении в отношении должника процедуры внешнего управления фактически лишал собственников предприятия каких-либо прав в отношении него, то Закон 2002г. поставил их в один ряд с другими участниками процедуры банкротства, наделив их полномочиями настолько обширными, что зачастую они позволяют собственникам предприятия использовать их вопреки интересам кредиторов должника.
Согласно ст. ст. 94, 104, 114, 115 Закона 2002г. отдельные меры по восстановлению платежеспособности могут быть включены в план внешнего управления должника исключительно по решению органа управления
должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать соответствующие решения. Только на основании решения органов управления должника могут быть внесены в план внешнего управления такие меры по восстановлению платежеспособности как замещение активов, размещение дополнительных акций должника, продажа предприятия должника.
Складывающаяся практика применения Закона 2002г. показывает, что собственники (участники) предприятия, зачастую злоупотребляя своими исключительными правами на возможность согласования применения или не применения той или иной меры по восстановлению платежеспособности, наносят непоправимый ущерб интересам конкурсных кредиторов, лишаемых возможности восстановить их нарушенные права ввиду невозможности использовать определенные меры по восстановлению платежеспособности должника.
Представляется необходимым законодательное устранение данных недостатков Закона 2002г. Целесообразно внести в ст. 107 действующего закона о несостоятельности корректирующие изменения, которые определят, что для применения любых мер, которые приведут к восстановлению платежеспособности, достаточно принятия соответствующего решения собранием кредиторов должника.
4. Существуют серьезные противоречия и пробелы как в самом законодательстве о банкротстве, регулирующем процедуру внешнего управления, так и противоречия между Законом 2002г. и ГК РФ, ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».
К таким пробелам следует отнести отсутствие в законодательстве механизмов, определяющих порядок возврата должнику его имущества, переданного в оплату уставного капитала акционерных обществ, создаваемых в порядке замещения активов должника, в случаях, когда указанная мера не приводит к восстановлению платежеспособности
должника. Указанная проблема относится и к продаже предприятия как мере по восстановлению платежеспособности должника.
Отсутствие в законодательстве соответствующих положений приводит к тому, что в значительном числе случаев при замещении активов должника все имущество должника передается в уставные капиталы вновь создаваемых акционерных обществ, должник в обмен на имущество получает соответствующее количество акций в уставном капитале данных обществ. При этом в случаях, когда реализация полученных должником акций не позволяет осуществить расчеты с конкурсными кредиторами в полном объеме в отношении должника, не располагающего иным помимо акций имуществом, как правило, вводится процедура конкурсного производства, а новое акционерное общество, получившее все имущества должника, свободное от долгов, начинает самостоятельно и независимо вести хозяйственную деятельность, в том числе, распоряжаться имуществом, внесенным в его уставный капитал. Тем самым конкурсным кредиторам должника, а также государству, в части задолженности субъекта предпринимательской деятельности перед бюджетами всех уровней, зачастую причиняются убытки, а хозяйственный оборот серьезно осложняется кризисами неплатежей. Аналогичные проблемы связаны с применением меры по продаже предприятия должника. ,.
Для устранения указанного недостатка в Закон 2002г. необходимо внести изменения, определяющие возможность и порядок возврата имущества должника, переданного им в порядке осуществления мер по замещению активов, предусмотренных ст. 115 Закона 2002г. Необходимо в законодательном порядке определить, что в случаях, когда применение меры по замещению активов не приводит к восстановлению платежеспособности должника в рамках сроков, установленных на проведение процедуры внешнего управления, имущество должника, переданное в оплату уставного капитала нового акционерного общества, подлежит возврату должнику. Также в Закон 2002г. необходимо внести положения, ограничивающие на
срок, предусмотренный на проведение процедуры внешнего управления, возможность распоряжения имуществом, полученным акционерным обществом в порядке замещения активов.
5. Нормы Закона 2002г. предусматривают возможность создания на базе имущества должника одного или нескольких открытых акционерных обществ. При этом ни Закон 2002г., ни ПС РФ, ни ФЗ «Об акционерных обществах» не предусматривают норм, определяющих порядок утверждения уставов новых акционерных обществ, определения количества, категории, типа и номинальной стоимости выпускаемых ими акций, назначения органов управления и определения компетенции обществ. В то же время указанные вопросы являются не только существенными с точки зрения восстановления платежеспособности должника, но и с позиции жизнеспособности самих создаваемых акционерных обществ.
Указанное противоречие подлежит законодательному разрешению. Так, представляется целесообразным внести в ст.115 Закона 2002г., дополнения, определяющие, что внешний управляющий должника утверждает устав открытых акционерных обществ, создаваемых в порядке проведения замещения активов должника, на основании соответствующего решения собрания кредиторов (комитета кредиторов) должника.
6. Еще одним недостатком Закона 2002г. является ограничение по кругу организационно-правовых форм юридических лиц, которые могут быть созданы при замещении активов должника. Нормы Закона 2002г. содержат возможность создания на базе имущественного комплекса одного или нескольких открытых акционерных обществ. В тоже время закон не предусматривает возможность создания на базе имущества должника ни закрытых акционерных обществ, ни обществ с ограниченной ответственностью. Указанные ограничения закона можно оправдать стремлением законодателя к обеспечению возможности доступа к акциям новых акционерных обществ максимального числа участников хозяйственного оборота. Однако сложившаяся практика применения
законодательства о банкротстве показывает, что в большинстве случаев приобретения акций акционерных обществ, созданных в порядке замещения активов, их приобретателями являются одно или несколько лиц, что вполне объяснимо, так как инвестор, вкладывающий свои средства в покупку акций общества, всегда заинтересован в контроле над ним.
По тем же основаниям непонятно стремление законодателя ограничить возможности внешнего управляющего по созданию на базе имущественного комплекса должника обществ с ограниченной ответственностью. В то же время ГК РФ и ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» помимо ограничений, связанных с правом преимущественной покупки доли участника, не предусматривают иных ограничений, связанных с ее продажей.
Учитывая вышеизложенные обстоятельства, представляется необходимым внести в ст. 115 Закона 2002г. изменения, определяющие возможность создания на базе имущества должника не только открытых, но и закрытых акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.
7. Закон 2002г. предусматривает такую меру по восстановлению платежеспособности должника, как продажа предприятия должника. Содержанием указанной меры является отчуждение в пользу покупателя предприятия всех видов имущества, принадлежащих должнику и предназначенных для осуществления предпринимательской деятельности, за исключением прав и обязанностей которые не могут быть переданы другим лицам. При этом денежные обязательства перед конкурсными кредиторами и суммы задолженности по обязательным платежам в бюджет в состав предприятия не включаются.
Таким образом, при применении указанной меры по восстановлению платежеспособности должника у должника остаются долги, а у покупателя -предприятие, свободное от этих долгов. Учитывая данное обстоятельство -отсутствие у должника каких-либо активов после продажи предприятия -
логичным будет предположение о том, что данная мера должна привести к восстановлению платежеспособности должника.
Однако в Законе 2002г. отсутствует указание на то, что средств, вырученных от продажи предприятия, должно быть достаточно для расчетов с конкурсными кредиторами и бюджетом. Этот пробел в законе тем более является странным, что его ст. 115, определяющая применение такой менее радикальной с точки зрения объема отчуждаемого имущества должника меры, как замещение активов, императивно предусматривается, что продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества должна обеспечить накопление денежных средств для погашения требований всех кредиторов.
Учитывая вышеизложенное, представляется целесообразным внести в ст. ПО Закона 2002г. положения, определяющие возможность применения такой меры по восстановлению платежеспособности должника, как продажа предприятия только при условии наличия данных финансового анализа, очевидно свидетельствующих, что средств, вырученных от продажи предприятия, будет достаточно для расчетов с кредиторами должника.
8. Пункт 1 ст. 110 Закона 2002г. предусматривает возможность продажи структурных подразделений должника, что является недостатком юридической техники законодателя, поскольку структурные подразделения не являются объектами гражданских прав, но могут представлять отдельно выделяемый имущественный комплекс в составе всего предприятия должника.
Безусловно, при попытке применения положений Закона 2002г. о продаже филиалов и структурных подразделений возникают и будут возникать проблемы, связанные как с разделением прав и обязанностей, передаваемых покупателю при их продаже, так и с техническими, но не менее значимыми вопросами, аналогичными вопросу о переходе на покупателя предприятия преимущественного права на получение лицензий, которыми обладал должник.
Учитывая наличие в законе о банкротстве такой меры по восстановлению платежеспособности должника, как продажа части его имущества, представляется целесообразным исключить из Закона 2002г. возможность продажи структурных подразделений и филиалов должника, установив возможность продажи отдельных предприятий как имущественных комплексов, принадлежащих должнику и зарегистрированных в таком качестве установленном законодательством порядке, в том числе используемых в деятельности филиалов и представительств.
9. Положения Закона 2002г. о возможности дополнительной эмиссии
акций должника напрямую противоречат п.2 ст. 100 ПС РФ и ФЗ «Об
акционерных обществах», запрещающих проведение дополнительной
эмиссии для покрытия убытков должника.
Указанные противоречия необходимо законодательно устранить, путем внесения в ПС РФ и ФЗ «Об акционерных обществах» норм, определяющих исключение из общего правила о невозможности проведения акционерным обществом дополнительной эмиссии акции для покрытия убытков в случае введения в отношении должника процедуры внешнего управления.
10. Закон 2002г. предусматривает возможность увеличения уставного
капитала акционерного общества посредством размещения дополнительных
акций и подробно регламентирует указанную процедуру. Однако он ничего
не говорит об особенностях увеличения уставного капитала обществ с
ограниченной ответственностью в ходе процедур банкротства. Применение
по аналогии положений Закона 2002г. о возможности увеличения уставного
капитала в акционерном обществе к подобной процедуре в отношении
общества с ограниченной ответственностью связано с рядом проблем. К
примеру, дискуссионным является вопрос о необходимости при включении в
план внешнего управления должника меры по увеличению уставного
капитала общества с ограниченной ответственностью получения согласия
(учредителей) участников на ее применение.
Указанный недостаток закона приводит к осложнениям в проведении процедур восстановления платежеспособности должника ввиду различного толкования его норм разными субъектами правоприменительной практики.
Для устранения указанного недостатка Закона 2002г. предлагается дополнить его нормами, более подробно определяющими порядок увеличения уставного капитала в обществах с ограниченной ответственностью. В частности, необходимо дополнить Закон 2002г. ст. 114.1, в которой необходимо определить, что в рамках применения мер по восстановлению платежеспособности должника может применяться мера по увеличению уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.
11. Закон 2002г. предусматривает только закрытую подписку на
дополнительно размещаемые акции должника, что довольно сложно
оправдать. При наличии института преимущественного права на покупку
дополнительно размещаемых акций должника акционерами должника,
должна существовать возможность реализации таких акций должника на
рынке. Указанный недостаток закона особо обращает на себя внимание,
учитывая то обстоятельство, что п.п. 4, 5 ст. 64 Закона 2002г.
предусматривают возможность дополнительной эмиссии обыкновенных
акций должника как за счет вкладов участников должника, так и третьих лиц.
Наличие указанного недостатка в законе безусловно сужает возможности по реализации мер, направленных на восстановление платежеспособности должника, чем существенно осложняет сам процесс финансового оздоровления.
Для устранения вышеуказанного недостатка закона предлагается внести в Закон 2002г. поправки, устанавливающие возможность размещения дополнительных акций не только по закрытой подписке, но и по открытой с использованием института преимущественного права покупки дополнительно размещаемых акций акционерами должника.
12. Закон 2002г. предусматривает оплату дополнительно размещаемых
акций исключительно денежными средствами, не предоставляя возможности
участникам оплатить их, например, недвижимым имуществом или высоко ликвидными ценными бумагами. Данное положение осложняет восстановление платежеспособности и подлежит изменению.
Необходимо внести в ст.114 Закона 2002г. изменения, позволяющие осуществлять оплату дополнительно размещаемых акций должника денежными средствами и иным имуществом при условии оценки соответствующего имущества независимым оценщиком.
13. В качестве одной из мер по восстановлению платежеспособности должника действующий закон о банкротстве предусмотрел такую меру как исполнение обязательств должника собственником имущества должника — унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами (далее — исполнение обязательств третьим лицом). При этом Закон 2002г. определяет, что для применения такой меры по восстановлению платежеспособности должника согласие должника не требуется. Именно в данной части указанная норма рассматриваемого закона вступает в противоречие с п.1 ст. 313 ГК РФ, определяющим, что исполнение обязательств должника может быть возложено должником на третье лицо. То есть в соответствии с ГК РФ для применения такой меры необходима воля должника.
Вышеуказанная формулировка Закона 2002г на практике зачастую порождает злоупотребления со стороны третьих лиц, которые, будучи заинтересованными в получении в свое распоряжение активов должника погашают задолженность должника, включенную в реестр требований кредиторов. При этом возникает текущая задолженность должника перед третьим лицом и оно, по прошествии трех месяцев с момента вынесения судом определения о завершении процедуры банкротства должника в связи с исполнения его обязательств третьим лицом, приобретает право на подачу нового заявления о признании должника банкротом, переводя процедуру банкротства под свой контроль.
Для устранения указанного пробела в законе о банкротстве необходимо предусмотреть особый процедурный порядок применения исполнения обязательств третьим лицом. Так, представляется целесообразным получение согласия собрания кредиторов должника на применение указанной меры при наличии данных анализа финансового состояния должника, подтверждающих, что применение указанной меры приведет к восстановлению платежеспособности должника.
14. Существует недостаток юридической техники Закона 2002г., выраженный в том, что нормы об исполнении обязательств должника имеют неопределенные формулировки о погашении требований кредиторов по обязательным платежам. Так, п.1 ст. 113 рассматриваемого закона устанавливает, что собственник имущества должника - унитарного предприятия, учредители (участники) должника либо третье лицо или третьи лица в любое время до окончания внешнего управления в целях прекращения производства по делу о банкротстве вправе удовлетворить все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов или предоставить должнику денежные средства, достаточные для удовлетворения всех требований кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов. При этом в положениях закона не упоминается, что денежные средства в порядке исполнения обязательств должника третьим лицом должны направляться не только всем конкурсным кредиторам согласно реестра требований кредиторов, но и представляться должнику в объеме, достаточном для погашения задолженности пред бюджетом и внебюджетными фондами.
Учитывая данное обстоятельство, при применении такой меры как исполнение обязательств третьим лицом может привести к причинению ущерба публичным интересам в виде не уплаты должником задолженности по обязательным платежам в бюджет.
Для устранения указанного упущения законодателя предлагается внести в ст. 113 Закон 2002г. изменения, устанавливающие обязанность
третьего лица, берущего на себя исполнение обязательств должника, не только перечислять денежные средства, достаточные для погашения задолженности перед конкурсными кредиторами должника, но и предоставлять должнику средства, необходимые для погашения его задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами.
15. Цель применения меры по исполнению обязательства должника
третьим лицом, указанная в Законе 2002г. - прекращение производства по
делу о банкротстве, а не восстановление платежеспособности должника.
Данная норма закона является принципиально неверной.
Для устранения указанного недостатка надлежит внести в ст. 113 Закона 2002г. изменения. В качестве таковых предлагается установить правило о применении исполнения обязательств третьим лицом только по согласованию с собранием кредиторов должника, а также при наличии данных финансового анализа должника, свидетельствующих о том, что по завершении процедуры банкротства должник сможет самостоятельно осуществлять обычную финансово-хозяйственную деятельность.
16. Ряд положений Закона 2002г. регулирует отношения, связанные с
обязательствами должника в ходе процедуры внешнего управления. Так, ст.
102, 103 определяют основания и порядок отказа от сделок должника и
признания их недействительными. При этом закон не устанавливает
обязанности внешнего управляющего должника по отказу от сделок и подаче
заявления о признании их недействительными, а лишь говорит о том, что он
имеет на это право (п. 1 ст. 99). С точки зрения юридической техники
вышеуказанные положения о сделках располагаются в законе отдельно от
мер по восстановлению платежеспособности должника, и это представляется
явным упущением со стороны законодателя.
На практике в значительном числе случаев причиной возбуждения в отношении должника процедуры банкротства является заключение должником сделок, влекущее за собой ухудшение его финансового состояния
(продажа имущества, получение или выдача кредитов и займов, выдача поручительств и гарантий).
Учитывая данное обстоятельство, представляется целесообразным внести действия внешнего управляющего по признанию недействительными сделок в число мер по восстановлению платежеспособности должника, предусмотренных ст. 109 Закона 2002г., а также перевести положения об отказе от сделок должника и признании их недействительными из разряда прав внешнего управляющего в число его обязанностей.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования освещены диссертантом на образовательных семинарах «Обзор судебной практики по отдельным категориям дел», Москва, 23.02.2001г., отражены в публикациях диссертанта («Кодекс против Закона»//Экономика и жизнь — Юрист, №27, 2002г., «Признание недействительными сделок должника»//Экономика и жизнь - Юрист №24, 2003г., нашли свое практическое отражение в деятельности диссертанта в качестве арбитражного управляющего, представителя арбитражных управляющих, а также конкурсных кредиторов по делам о банкротстве.
Работа обсуждена на кафедре правовой охраны интеллектуальной собственности Российского государственного института интеллектуальной собственности.
Становление и развитие института несостоятельности
История института несостоятельности насчитывает уже более полутора тысяч лет. Фактически, отношения несостоятельности берут свое начало с момента возникновения товарно-денежных отношений. Тем интереснее представляется процесс становления и развития конкурсного процесса. История института несостоятельности вызывает особый интерес еще и тем, что ее исследование позволяет не только понять то, каким образом складывались отношения, связанные с неисполнением должниками своих обязательств, но и увидеть, как вопросы, полностью не решенные и в настоящее время, с успехом разрешались ранее.
Первые упоминания о зарождающемся конкурсном процессе мы находим уже в памятнике древнего римского права, который известен под именем Закона XII таблиц. Однако в указанный период конкурсные отношения носили скорее личностный, нежели имущественный характер. Согласно нормам указанного закона и в согласии с экономическими и нравственными условиями того времени неудовлетворенные кредиторы имели право убить несостоятельного должника, разделив между собой его тело на части. Столь же жестокий способ удовлетворения требований кредиторов нашел свое законодательное закрепление в древней Европе. Так согласно древнему норвежскому праву кредитору предоставлялось право отрезать несостоятельному должнику ту или иную часть тела2.
Однако вскоре на смену столь примитивным формам удовлетворения требований кредиторов пришли более развитые отношения несостоятельности. От личных мер взыскания древнее право постепенно переходит к взысканию имущественного характера. Так уже закон Петелия, датируемый 326г. н.э., уничтожил обязательственное соглашение относительно обеспечения долга личностью, запретил налагать на должников цепи и устранил возможность присуждения самого должника кредитору, когда тот давал клятву, что ничего не скрывает и все имущество отдает кредитору3.
Дальнейшее развитие институт несостоятельности получает в средневековом итальянском праве, одном из наиболее развитых с точки зрения урегулирования торговых отношений. Конкурсное право данного периода характеризуется возникновением специальных учреждений и органов по рассмотрению дел о несостоятельности. Законодательство все еще содержало положения о личной ответственности должников, что выражалось для них в лишении покровительства законов и лишения права на какую-либо помощь. Однако решающими в деле исполнения обязательств должника перед кредиторами становятся меры, направленные на восстановление его платежеспособности. Так в случае объявления о банкротстве должника по инициативе суда, конкурсных кредиторов или самого должника, последний немедленно освобождался от ареста или арестовывался в собственном доме, что было значительной льготой по условиям того времени. При этом должник был обязан с полной добросовестностью представить в короткий срок все свои книги, письма, инвентарь и баланс.
С особенностями, свойственными законодательству каждой из стран, проходила рецепция римского права в право германское и французское.
В основе первых французских законов, посвященных институту несостоятельности, лежало предположение о злонамеренности всякого банкротства. Учитывая данное обстоятельство, указ Франциска I от 1536г. предписывал осуществлять по делам о несостоятельности уголовное расследование, раскрытие злоупотреблений, совершенных должниками, с последующим приданием последних телесным наказаниям и помещению к позорному столбу. Однако уже указ Генриха IV от 1609г. имел ярко выраженную направленность на гражданско-правовые последствия несостоятельности. Вышеозначенным указом предписывалось устанавливать местонахождение имущества должника, в том числе переданного третьим лицам в преддверии банкротства. Одновременно кредиторам запрещалось вступать в какие-либо соглашения, сделки с банкротами, а также предоставлять им отсрочки.
Германское законодательство того периода также шло по пути уголовного преследования несостоятельных должников. Так эдикты Карла V от 1531 и 1540гг. «приравнивали несостоятельных должников к ворам и предписывали подвергать их немедленной казни».
Большое значение для истории французского конкурсного права имеет торговый Ордонанс 1673г., включающий XI раздел, посвященный вопросам несостоятельности. Ордонанс закреплял как торговую, так и неторговую несостоятельность, устанавливал, что моментом открытия несостоятельности является день бегства должника; признавал недействительными все сделки должника, совершенные во вред кредиторам; определял, что голосование кредиторов на собрании кредиторов осуществляется не количеством кредиторов, а количеством их требований.
Внешнее управление как способ восстановления платежеспособности должника
Статья 2 Закона 2002г. определяет, что внешнее управление - это процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Таким образом, законодательно определена направленность процедуры внешнего управления на нормализацию финансово-хозяйственной деятельности должника. Однако, несмотря на столь позитивную направленность внешнего управления, эффективность рассматриваемой процедуры в настоящее время является достаточно низкой. По оценке специалистов, количество решений, принимаемых по процедурам внешнего управления, стало резко снижаться - в 2002 г. на 20% в сравнении с 2000г. При этом отмечается, что на этой стадии наблюдаются две негативные тенденции: во-первых, резкое сужение возможности восстановить платежеспособность предприятий: с 10% в 1998 г. до 2-3% и даже 1% от принятых решений в 2002 г.; во-вторых, рост определений, предписывающих открытие конкурсного производства, особенно за последние три года. Причем видно, что если к 2001 г. внешнее управление завершалось подписанием мировых соглашений, и их количество с 1998 г. постепенно росло, то в 2002 г. данный выход из процедуры банкротства использовался только в 7% принятых решений. В целом удавалось «выйти из-под банкротства» с 1998 г. по 2001 г. порядка 20% предприятий, а в 2002 г. эта возможность сократилась вдвое.
По результатам проведения внешнего управления можно судить, что за период с 2000г. по 2002г. число предприятий, переходящих в ликвидационную стадию, выросло почти на 20% (с 42% в 2000 г. до 59% в 2002 г.). На этом фоне снизилось количество предприятий, которым продлевался срок внешнего управления, причем чаще это решение касалось продления внешнего управления до полугода, а на срок свыше 6 месяцев -лишь 9% в 2002 г.
Тем не менее, внешнее управление по-прежнему остается основной процедурой всего конкурсного процесса, чьей целью является не просто, расчет с конкурсными кредиторами, но создание условий, при которых должник самостоятельно сможет исполнить свои обязательства перед ними.
В связи с рассмотрением вопроса о цели введения внешнего управления, необходимо отметить одну законодательную проблему, лежащую в плоскости оценки итогов проведения указанной процедуры.
Как уже отмечалось выше, Закон 2002г. определяет внешнее управление как процедуру банкротства, применяемую к должнику в целях восстановления его платежеспособности. К слову, схожее определение содержит ст. 2 Закона 1998г. Таким образом, положительным результатом проведения процедуры внешнего управления должно явиться восстановление платежеспособности должника. Статья 106 Закона 2002г. определяет в качестве критерия восстановленной платежеспособности отсутствие признаков банкротства, предусмотренных статьей данного закона, то есть наличие способности у должника удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.
Однако при оценке указанных признаков становится очевидным, что они являются лишь внешним, формальным выражением несостоятельности юридического лица и не содержат его экономической составляющей.
Складывающаяся практика применения законодательства о банкротстве показывает, что не редки случаи повторного возбуждения в отношении должника новой процедуры банкротства по завершении «успешно проведенной» процедуры внешнего управления. Происходит это поскольку вышеуказанные критерии восстановленной платежеспособности относятся только к задолженности должника перед конкурсными кредиторами и не учитывают того, что в ходе процедуры внешнего управления должник может накопить текущую кредиторскую задолженность, которая часто превышает размер задолженности перед конкурсными кредиторами. Зачастую должник, вышедший из процедуры банкротства, по завершении внешнего управления хотя и удовлетворяет признакам восстановленной платежеспособности, указанным в Законе 2002г., но не может продолжать финансово-хозяйственную деятельность в прежнем объеме.
Так, например, происходит в случае замещения активов должника, когда на базе имущества должника создается акционерное общество или несколько акционерных обществ. Акции указанных обществ продаются на торгах, а вырученные денежные средства идут на погашение требований конкурсных кредиторов. Требования конкурсных кредиторов полностью погашаются и таким образом в соответствии со ст.З, ст. 106 Закона 2002г. платежеспособность должника считается восстановленной. Однако у должника к этому моменту отсутствует возможность осуществления какой бы то ни было хозяйственной деятельности, поскольку все его имущество передано в уставный капитал нового акционерного общества, денежные средства от реализации полученных акций переданы конкурсным кредиторам, а работники должника переведены во вновь созданное акционерное общество. В такой ситуации у должника остается два выхода: либо заимствовать средства на создание нового бизнеса, создавая тем самым новую кредиторскую задолженность, либо приступить к процедуре добровольной ликвидации. Таким образом, гражданский оборот фактически теряет одного из своих участников, нормальная финансово-хозяйственная деятельность которого должна была быть восстановлена путем проведения законодательно регулируемых процедур банкротства.
Особенности законодательства стран, применяющих реабилитационные процедуры в делах о банкротстве
Среди правовых систем, регулирующих вопросы банкротства, одной из наиболее близких к российской системе по своей направленности и содержанию находится американская система несостоятельности, основанная на действии принятого в 1978г. и вступившего в силу в 1979г. US Bankruptcy Code (далее по тексту - USBC). Законодательство США является одним из наиболее либеральных по отношению к должнику, чем, собственно, и обусловлено его сходство с российской системой конкурсного права.
Американская система регулирования вопросов несостоятельности базируется на предпочтении, отдаваемом реорганизации должника, при которой у участников (акционеров) имелась бы возможность получать от кредиторов некое возмещение, а у кредиторов - получать под свой контроль реорганизованное предприятие.
Основная же идея разработчиков USBC заключалась в том, чтобы создать механизм, с помощью которого все заинтересованные стороны могли определить, каким образом можно максимизировать стоимость активов дебитора с тем, чтобы наилучшим образом удовлетворить иски всех истцов, включая и владельцев капитала.
В отношении должника (по его заявлению или по заявлению кредиторов) могут быть сразу открыты либо процедура ликвидации, либо -реорганизации. Должник имеет право начать добровольную процедуру банкротства подачей заявления в суд по банкротству. Также должник должен указать все свое имущество и место его нахождения. Если должник подал заявление о начале производства по делу (независимо от того, будет ли это ликвидация или реорганизация), то для открытия производства не требуется никаких дополнительных доказательств, кроме наличия правильно оформленного заявления должника.
Ключевым элементом американской системы правового регулирования несостоятельности является реорганизационная процедура, фокусирующаяся в плане реорганизации должника. Для ее введения реорганизационной должник не обязан представлять доказательства реальности плана реорганизации.
Существенным отличием американской системы несостоятельности от российской, является действие схемы должника во владении (debtor in possession), при которой должник не отстраняется от управления бизнесом при введении процедур банкротства. Более того, даже в случае назначения в соответствии с 1108 USBC доверительного управляющего (аналог внешнего управляющего) при открытии реорганизационной процедуры банкротства, суды в большинстве случаев оставляют должника управлять предприятием, предоставляя ему право осуществлять функции доверительного управляющего. Органы управления должника отстраняются от управления делами должника только в случаях, когда действия должника связаны с мошенничеством, обманом, некомпетентностью, грубой ошибкой (как до начала производства, так и во время него)70; а также в ситуации, когда назначение доверительного управляющего необходимо в интересах кредиторов и акционеров или имущественной массы должника.
При открытии реорганизационной процедуры у кредиторов в течение определенного времени нет реальной возможности влиять на ход процедуры. Сначала это обусловлено периодом права эксклюзивного предоставления плана реорганизации должником. Затем схема должника во владении предоставляет менеджерам возможность продолжать управлять бизнесом после начала реорганизационной процедуры, во время действия которой права кредиторов, в том числе и обеспеченных, ограничиваются механизмом автоматического приостановления индивидуальных действий кредиторов. Разработчики Bankruptcy Code предполагали, что, предоставив менеджерам должника возможность продолжать управлять предприятием и после открытия реорганизационных процедур, они тем самым создадут условия для того, чтобы менеджеры стремились к открытию реорганизационных процедур. Кроме того, можно было использовать опыт и знания менеджеров . в реабилитационных целях .
Представляется, что такое решения вопроса о возможности допуска органов управления должника к управлению им является весьма действенным способом восстановления платежеспособности должника, поскольку именно органы управления, должны быть заинтересованы в таком исходе процедуры банкротства, и именно они владеют наибольшим объемом информации, позволяющим осуществлять реабилитационные процедуры в верном направлении.
Весьма интересной и достойной рецепции является практика назначения на должность доверительного управляющего не только физических лиц, но и специализированных организаций.
Учитывая, что для обеспечения своей деятельности российские внешние управляющие почти во всех случаях дополнительно привлекают специалистов в той или иной области с оплатой их деятельности из средств должника, представляется возможным, также назначать для проведения процедур банкротства, в том числе внешнего управления, не только индивидуальных предпринимателей, но и специализированные юридические лица (управляющие компании).
Важнейшим последствием подачи заявления о возбуждении производства по делу о несостоятельности является автоматическое приостановление действий любых лиц, направленных против имущества должника, по обязательствам, возникшим до подачи заявления, являющееся аналогом российского правила о моратории на удовлетворение требований кредиторов.
