Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теоретико-методологические проблемы изучения тенденций развития торгового права
1.1. Сущность, предпосылки формирования, виды и значение исследования тенденций развития торгового права 18
1.2. Формирование категориального аппарата торгового права как фактор, влияющий на оценку тенденций его развития 30
1.3. Цивилизационный подход к истории торгового права как теоретическая основа выявления тенденций его развития 47
1.4. Проблема оценки российского правового опыта регулирования торговых отношений в контексте выявления тенденций его развития 66
1.5. Основные направления развития науки торгового права 88
1.6. Проблема определения предмета и системы торгового права 111
Глава 2. Тенденции развития правового регулирования торговых отношений
2.1. Эволюция источников правового регулирования торговых отношений в зарубежных странах 126
2.2. Особенности развития правового регулирования торговых отношений в России 153
2.3. Тенденции развития регионального торгового законодательства 175
2.4. Динамика применения негосударственных средств регулирования торговли 200
2.5. Тенденции нормативного закрепления правового положения субъектов торговой деятельности и проблема оценки его значимости для возникновения и развития торгового права 218
2.6. Тенденции государственного воздействия на сферу правового регулирования торговли 243
Глава 3. Тенденции унификации и гармонизации торгового права
3.1. Предпосылки и перспективы унификации и гармонизации торгового права 276
3.2. Особенности реализации методов унификации и гармонизации торгового права и тенденции их применения 299
3.3. Тенденции кодификации норм торгового права за рубежом 319
3.4. Международная кодификация норм торгового права 339
3.5. Перспективы кодификации норм торгового права в России 357
Заключение 378
Список использованной литературы 387
- Формирование категориального аппарата торгового права как фактор, влияющий на оценку тенденций его развития
- Цивилизационный подход к истории торгового права как теоретическая основа выявления тенденций его развития
- Тенденции развития регионального торгового законодательства
- Особенности реализации методов унификации и гармонизации торгового права и тенденции их применения
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Торговля, как одна из важнейших отраслей экономики, где функционируют треть всех коммерческих организаций, обеспечивающих от 34 до 43 % всего экономического оборота и занятость более 15 % трудоспособного населения, за последние годы претерпела существенные изменения. Она постепенно приобретает более совершенные формы, о чем, в частности, свидетельствует концентрация рыночной торговли и расширение деятельности торговых сетей. Эта отрасль экономики неизменно остается самой привлекательной сферой приложения иностранного капитала. По крайней мере, более 30 % организаций с его участием приходятся именно на торговлю. Все эти процессы требуют надлежащего правового обеспечения, которое невозможного без теоретического осмысления тенденций развития торгового права в современном мире.
Несмотря на это в науке до сих пор не сложилось единой концепции правового регулирования торговых отношений, вследствие чего оно носит фрагментарный, бессистемный и непоследовательный характер. Существенные расхождения существуют даже в трактовке ключевых понятий «товар», «торговля», «коммерция», что приводит к формированию принципиально разных подходов к пониманию сущности и содержания коммерческого права, определения его предмета, системы и места в системе российского права.
Приходится констатировать, что юридическая наука и законодательство существенно отстают от реальных потребностей экономики переходного периода. В результате мы сталкиваемся с ситуацией, когда существующие на практике экономические отношения не получают адекватного нормативного закрепления, а следовательно право здесь не выполняет в полной мере свою регулирующую функцию. Очевидным является и то, что уровень правового обеспечения торговой деятельности в России значительно ниже того, который складывается в странах с развитой экономикой. Российское законодательство пока остается в стороне от процессов совершенствования правовых основ организации торговли в целом и договорной работы, в частности.
В связи с этим особую актуальность приобретает изучение зарубежного законодательного опыта, который должен анализироваться через призму критических взглядов, сложившихся у зарубежных коллег, поскольку переоценка ценности тех или иных правовых институтов и норм не менее опасна, чем их игнорирование. Следует помнить и об общей проблеме европоцентризма в науке, которая становится все более актуальной. «Так уж получилось, – пишет Дж. Нидам, – что история науки, какой она родилась на Западе, имеет врожденный порок ограниченности – тенденцию исследовать только одну линию развития, а именно – линию от греков до европейского Ренессанса. И это естественно. Ведь то, что мы можем назвать по-настоящему современной наукой, в самом деле возникло только в Западной Европе во времена «научной революции» XV-XVI столетий и достигло зрелой формы в XVII столетии. Но это далеко не вся история, и упоминать только об этой части было бы глубоко несправедливо по отношению к другим цивилизациям. А несправедливость сейчас означает и неистинность, и недружелюбие – два смертных греха, которые человечество не может совершать безнаказанно». Это высказывание вполне применимо как к юридической науке в целом, так и торговому праву, в частности. Об этом свидетельствует направленность сравнительно-правовых исследований, которые, как правило, ограничиваются законодательством Франции, Германии, Великобритании и США.
Поднимая проблему реформирования, а скорее создания нового торгового законодательства в России, важно определить тенденции его развития, принимая во внимание фактор глобализации экономической деятельности и специфику развития торговли в нашей стране.
В этом не последнюю роль должна сыграть переоценка истории возникновения и развития торгового права, к которой апеллируют и сторонники, и противники придания ему самостоятельного отраслевого статуса. Именно здесь они пытаются найти обоснование своей позиции, анализируя фактические данные, свидетельствующие о возникновении торговых отношений и их правового регулирования. Однако отдельные выводы делаются без учета исторических реалий. Крайне редко объектом исследования коммерциалистов становится правовое регулирование торговли в Древнем мире, недооцененным остается законодательный опыт Византии, Франции и Англии, фактически игнорируется право Магдебурга и Любека, а также существование Ганзейского союза, игравшего едва ли не более важную роль в развитии торговли и ее правового регулирования, чем итальянские республики в силу масштабности этого объединения. Еще больше возражений вызывает оценка истории торгового права в России. За редким исключением, игнорируется древний и средневековый период его развития, что не позволяет выявить факторы, которые определили его содержание и место в правовой системе на столетия вперед.
Степень изученности темы. Вопрос о сущности торгового права и его месте в системе права более полутора столетий волнует ученых в России и за рубежом, и сформированные ими доктрины по-разному проявили себя в законодательстве за этот период. В дореволюционный период в России фундаментальными вопросами торгового права занимались Д. Азаревич, А.П. Башилов, В.Ф. Гельбке, А.Х. Гольмстен, А.И. Каминка, К.И. Малышев, Г.К. Мартенс, Е.А. Нефедьев, Н. Нерсесов, С.В. Пахман, О.Я. Пергамент, В.А. Удинцев, А.Ф. Федоров, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич и др. В Европе исследования в рассматриваемой сфере в XIX – начале XX вв., в частности, осуществляли G. Carnazza, J.-C. Colfavru, W.D. Esslemont, L. Levi , T. E. Obregn, E.Revillout и др.
В настоящее время проблемами торгового (коммерческого) права преимущественно занимаются Л.В. Андреева, О.С. Бойкова, О.А. Беляева, Ю.Е. Булатецкий, А.В. Дмитренко, В.Г. Голышев, Н.М. Голованов, В.Н. Коваленко, К.К. Лебедев, И.В. Назаров, Н.В. Постовой, В.Ф. Попондопуло, Б.И. Пугинский, Ю.П. Свит, Е.В. Трунина, Ю.В. Федасова. Проблемы современного торгового права активно обсуждаются и в зарубежной науке. В Европе ее развитие, прежде всего, связывается с именами таких ученых, как M.J. Bonell, K. P. Berger, O. Lando, C. M. Schmittoff. Наряду с этим можно отметить работы таких специалистов в области торгового права, как W.R. Barnes, М. Bussani, F.Ferrari, A.S. Hartkamp, G. Herrmann, S. Gopalan, J. Monger, C.L. Silveira, L. Spagnolo, S. Whittaker и др. В условиях правовой глобализации особое значение приобретают сравнительно-правовые исследования, число которых пока невелико.
Научной разработке подвергаются и отдельные проблемы правового регулирования торговли. Среди них следует отметить исследования институтов оптовой купли-продажи (С.А.Намашко, В.А. Самара, И.С. Шульженко и др.), электронной торговли (И. Алексеев, С.В. Васильев, Я.А. Карев,. И.В. Костюк, А.А.Тедеев, Л.К Терещенко и др.), потребительского права (С.Г. Бунина, А.В. Дашко, И.В. Кирюшина, А.А. Раялян, Г. Я. Цехер, A.C. , G.G. , , S. и др.), негосударственных средств регулирования торговли (Н.А. Амирова, И.С. Зыкин, В.В. Ровный, О.В. Фонотова и др.). Уделяется внимание и проблемам кодификации норм торгового права (П. Баренбойм, Б.И. Пугинский и др.).
К сожалению, исторические аспекты становления и развития торгового права редко становятся предметом научных исследований. Тем ценнее работы И.В. Архипова, З.К. Енамуковой, Г.А. Жолобовой, С.А. Литавриной, О.Л. Лысенко, Ю.А. Петрова, которые затрагивают лишь отдельные страницы истории торгового права, не позволяющие проследить становление его отдельных институтов в динамике и тем самым объяснить истоки современных тенденций его развития. Это обусловливает необходимость обращения к трудам российских и зарубежных историков. Среди работ российских исследователей особый интерес представляют труды В.А. Бутенко, И.М. Кулишера, Л.В. Орленко, В.Б. Перхавко А.Е. Преснякова, Б.А. Рыбакова, Е.А.Рыбиной, М.И. Соболева, В.Р. Тарловской, М.Н. Тихомирова и др. Всесторонние исследования в этом направлении вели C. Day, H. de B. Gibbins, J. W. Gilbart, W. Mitchell и др., работы которых позволяют по-новому взглянуть на развитие торговли и ее правого обеспечения. Некоторые из них непосредственно были посвящены торговле в Англии (J.R.V. Marchant), Италии (G. Arias), Франции (E. Levasseur), странах Азии (T.R. Jernigan, Kinosita Tetaro) и на Ближнем Востоке (W. Heyd).
Таким образом, теоретическую основу исследования составила обширная монографическая и учебная литература, а также научные статьи, посвященные проблемам торгового права. Но несмотря на значительный вклад, внесенный названными учеными, остается ряд нерешенных вопросов, которые имеют значение для дальнейшего развития торгового права как отрасли права и законодательства, науки и учебной дисциплины.
Целью настоящего исследования стало выявление тенденций развития торгового права в России и за рубежом для определения направлений его совершенствования в условиях глобализации экономических процессов, усиления роли региональных объединений, широкого использования негосударственных механизмов регламентации торговых отношений, а также активизации процессов саморегулирования. Это предопределило постановку основных задач данного исследования, а именно:
1) выявление сущности и значения исследования закономерностей развития торгового права в контексте общеправовых и частноправовых тенденций;
2) установление связи различных подходов к формированию категориального аппарата торгового права с определением основных направлений его развития;
3) переоценка существующих подходов к истории торгового права как теоретической основы выявления тенденций его развития;
4) анализ доктринальных подходов к определению сущности торгового права во взаимосвязи с построением системы российского и зарубежного торгового законодательства для определения его предмета и места в системе права;
5) рассмотрение процесса эволюции источников правового регулирования торговых отношений в России и за рубежом;
6) выявление тенденций развития регионального торгового законодательства;
7) оценка динамики применения негосударственных средств регулирования торговли;
8) определение тенденций нормативного закрепления правового положения участников торгового оборота;
9) выявление предпосылок и перспектив унификации и гармонизации торгового права, а также проблем их реализации;
10) анализ тенденций кодификации норм торгового права в контексте зарубежного опыта,
11) оценку перспектив их международной кодификации и целесообразность ее осуществления в России;
12) разработка на основе компаративистского и догматического анализа предложений по оптимизации нормативного регулирования торговли в России.
Предметом исследования стали закономерности возникновения и развития правового регулирования общественных отношений, возникающих в сфере торговой и торгово-посреднической деятельности, которые проявляются в российском и зарубежном праве, а также сформировавшиеся в науке подходы к определению сущности и путей развития торгового права.
Нормативную основу исследования составили как нормативные правовые акты, так и иные источники права, включая международные договоры и обычаи делового оборота. Было проанализировано законодательство России, стран Западной и Восточной Европы, Ближнего Востока, Юго-Восточной Азии, Африки, Северной и Южной Америки, Австралии. В рамках регионального аспекта развития торгового законодательства по ряду государств оно было рассмотрено на уровне законов субъектов федераций и автономий государств (Австралия, Великобритания, Испания, Италия, Канада, Россия, ФРГ, США). Обращение к вопросу международной унификации и кодификации торгового права обусловило изучение соответствующих международных документов. Наряду с этим рассматривались религиозные нормы как особый нормативный регулятор общественных отношений, присущий отдельным правовым системам, а также иные средства нормативного регулирования торгового оборота, разрабатываемые и применяемые в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.
Анализ предпосылок возникновения и этапов развития торгового права предопределил обращение к многочисленным памятникам права, в том числе не публиковавшимся в России. Показательным в этом смысле является сборник документов, относящихся к истории промышленности и торговли во Франции (Documents relatifs l'histoire de l'industrie et du commerce en France. Р.: Alphonse Picard et fils, diteurs, 1898).
Методологической основой исследования стал комплекс методов научного познания. Применение метода системного анализа обеспечило выявление многообразия связей в правовой реальности и определение особенностей каждого из ее элементов в контексте их соотношения с целым. Выявлению тенденций развития торгового права способствовало применение историко-генетического метода, который позволяет проследить процесс образования и становления развивающихся явлений, а также установить основные причинно-следственных связи между ними. Использование метода периодизации исторических процессов позволило на основе выделения отдельных этапов развития торгового права выявить закономерности его эволюции. Особое значение было придано использованию сравнительно-правового метода, дающего возможность оценить ценность зарубежного правового опыта для совершенствования правового регулирования торговой деятельности в России. Обращение к памятникам права и необходимость толкования их текстов обусловило применение метода юридической герменевтики. Использование правовой рефлексии способствовало осмыслению и осознанию полученных в процессе исследования фактов о правовой действительности, складывающейся в сфере нормативного регулирования торговой деятельности, а также встраиванию знаний об опыте в действующую научную парадигму. Достоверность и теоретико-практическая обоснованность исследования обеспечиваются использованием и иных приемов и методов, выбор которых обусловлен конкретными целями и задачами, сформулированными в работе.
Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет первое комплексное исследование тенденций развития торгового права в России и за рубежом, что позволяет объяснить существенные различия в имеющихся подходах к определению правовой природы торгового права, его места в системе права и закономерностях развития торгового законодательства.
В работе впервые осуществлен системный анализ торгового законодательства более 100 государств, принадлежащих к различным правовым семьям, в контексте исторических предпосылок его становления и эволюции, а также влияния регионализма и глобализации экономических процессов, что позволило, с одной стороны, преодолеть некоторые сложившиеся стереотипы, вытекающие из традиционного ограничения учеными предмета исследования отдельными странами Европы (как правило, Великобритании, Франции и ФРГ) и США и игнорирования законодательного опыта иных государств, а с другой, объяснить современные тенденции развития торгового права. На основе анализа источников, ранее не являвшихся предметом исследования в российской науке, произведена переоценка сложившейся периодизации истории развития торгового права как в России, так и за рубежом.
Проанализированы тенденции международной унификации, гармонизации и кодификации правовых норм, регулирующих торговую деятельность, особенности и проблемы их практической реализации с учетом деятельности международных организаций и реализации частных инициатив. Впервые были затронуты региональные аспекты торгового законодательства в условиях федерации и унитарных государств с сильными автономиями, а также выявлены проблемы развития законодательства субъектов РФ в современных условиях.
Обоснована необходимость конкретизации используемой терминологии и замена понятий «коммерция» и «коммерческое право» на русские эквиваленты «торговля» и «торговое право» применительно к сфере торгового оборота. Выявлены проблемы формирования системы торгового права в России и сформулирована концепция построения системы торгового законодательства, основу которой должен составить Торговый кодекс России.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту:
1. Объективная необходимость выработки единых стандартов нормативной регламентации торгового оборота обусловливает особое значение для его развития общеправовой тенденции конвергенции права, которая проявляется, во-первых, в конвергенции правовых систем, где наряду со сближением романо-германской и англо-саксонской правовых систем необходимо различать сближение светской и религиозной правовых систем; а во-вторых, в конвергенции частного и публичного права.
2. Регионализм, как общеправовая тенденция, проявляющаяся в развитии торгового права, может рассматриваться с двух точек зрения: а) децентрализации нормативного регулирования в государствах со сложным территориальным устройством; б) размывания суверенитета государств в вопросах правового регулирования при создании их объединений. При этом складывается тенденция сдерживания автономизации правового регулирования торговли внутри страны по мере расширения полномочий компетентных органов региональных объединений государств.
3. Теоретической основой выявления тенденций развития торгового права должен стать цивилизационный подход, в основе которого лежит выявление особенностей правового регулирования торговли, присущих различным типам человеческих сообществ, сформировавшихся в определенных исторических условиях, поскольку традиционный европоцентристский подход искажает восприятие закономерностей развития торгового права, искусственно ограничивая географические и временные рамки научных исследований. Рассмотрение цивилизации как географического и культурного пространства, как общественной формации, как экономического уклада и коллективного мышления позволит объяснить тенденции развития торгового права на современном этапе и на этой основе спрогнозировать эффективность тех или иных моделей нормативного регулирования торговых отношений.
4. Торговля представляет собой деятельность, связанную с систематической реализацией товаров и оказанием сопутствующих ей услуг. Использование русского эквивалента понятия «коммерция» позволит отграничить торговлю от иных видов экономической деятельности и обеспечить ее целенаправленное нормативное правовое регулирование с учетом присущих ей особенностей. Из этого вытекает необходимость говорить не о коммерческом, а о торговом праве.
5. Выявлен цикличный характер развития источников торгового права: от обычаев делового оборота, динамично отражающих изменения в организации торговли до их законодательного закрепления, которое доминирует лишь до тех пор, пока эти отношения не выйдут на качественно новый уровень. Исключение составляют случаи, когда развитие торгового права искусственно консервируется религиозными догмами или тотальным государственным вмешательством во все сферы торговой деятельности.
6. Увеличение доли законодательного регулирования торговых отношений происходит прямо пропорционально степени государственного вмешательства в торговую деятельность, что находит свое выражение в расширении предмета регулирования, а также более детальной регламентации этих отношений.
7. На всех уровнях правового регулирования прослеживается тенденция к расширению использования механизмов негосударственной регламентации торговли, включая саморегулирование в рамках профессиональных объединений участников торговой деятельности.
8. В нормативном закреплении правового статуса субъектов торговой деятельности прослеживаются следующие тенденции: 1) развитие торгового оборота влечет усиление законодательной дифференциации правового статуса его участников в зависимости от выполняемых ими функций (организатора торговли, торгового посредника и т.п.); 2) усиление позиций участников торгового оборота влечет сокращение степени государственного вмешательства в их деятельность и увеличение объема саморегулирования.
9. Государственное воздействие на сферу товарного обращения обусловливает возникновение нескольких тенденций в развитии ее правового регулирования:
1) повышение степени формализации торговых сделок по мере усиления государственного воздействия на сферу товарного обращения;
2) установление требований к качеству и безопасности товаров, а также основных параметров ценообразования даже при минимальном вмешательстве в организацию торговли;
3) ужесточение требований к участникам торговой деятельности и формализация их правового статуса.
10. Тенденции развития системы торгового законодательства за рубежом определяются несколькими факторами, среди которых следует выделить: принадлежность к той или иной правовой семье и связанными с этим традициями кодификации законодательства; наличие торгового кодекса как системообразующего нормативного правового акта, содержание которого предопределяет построение всей системы законодательства; особенности территориального устройства государств; членством в региональных экономических объединениях.
11. Развитие торгового законодательства в государствах, вернувшихся к рыночной системе построения экономических отношений, определяется двумя тенденциями:
1) реставрацией ранее действовавшего законодательства, преимущественно выражающейся в восстановлении действия ранее отмененных торговых кодексов (Алжир, Румыния);
2) инновацией торгового законодательства, характеризующейся формированием принципиально новых подходов к правовой регламентации торговых отношений (Вьетнам, Словакия, Чехия). Этот путь представляется более перспективным для определения направлений развития российского торгового законодательства.
12. Развитие торгового законодательства значительного числа государств, отражая новые формы организации торговли и построения договорных связей, характеризуется процессами реновации, выражающейся в замещении морально устаревших правовых норм и закреплении в торговых кодексах новых правовых институтов. Реновация происходит двумя путями:
1) принятие нового кодекса с сохранением прежней концепции его построения (Турция);
2) совершенствование действующего законодательства (Мексика).
13. В странах Латинской Америки доминирует процесс декодификации торгового законодательства, сопровождаемый попытками рекодификации гражданского законодательства, определяющей идеей которой стала коммерциализация гражданского права, что отражает приверженность идее отмены дуализма гражданского и торгового права.
14. В рамках региональных объединений формируется тенденция к унификации нормативного регулирования торговых отношений, полноценная реализация которой возможна только в условиях установления прочных торговых связей, относительно однородного правового пространства и наличия договоренности государств о прямом действии подобных актов, что в настоящее время демонстрирует только ОХАДА, где обеспечивается единый стандарт правового регулирования торговли.
15. В развитии средств негосударственного регулирования торговли прослеживаются несколько тенденций:
1) расширение практики письменной фиксации обычаев;
2) усиление международной составляющей в формировании обычаев торгового оборота во многом обеспечиваемой деятельностью международных организаций (МТП, УНИДРУА и пр.);
3) использование кодексов добросовестных практик как формы фиксации торговых обычаев и обыкновений, создающих нормативную основу деятельности членов объединений участников торговой деятельности.
Теоретическая значимость исследования заключается в том, что содержащиеся в нем выводы, предложения и рекомендации, авторские определения базовых понятий исследуемой темы могут быть использованы для последующей разработки фундаментальных научных и прикладных проблем правового регулирования торгового оборота в Российской Федерации и за рубежом, а также при подготовке учебных пособий и учебно-методического обеспечения по торговому (коммерческому) праву.
Практическая значимость исследования определяется новизной полученных результатов, которые могут быть использованы при определении направлений развития российского торгового законодательства, включая решение вопроса об имплементации международных правовых норм, регулирующих торговую и торгово-посредническую деятельность, разработку концепции торгового кодекса РФ и совершенствование регионального нормотворчества в рассматриваемой сфере. Оно также может способствовать переоценке значимости негосударственных средств регулирования торговли и их совершенствованию с учетом имеющегося зарубежного опыта.
Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования. Теоретические положения, выводы и рекомендации, разработанные и сформулированные при проведении научного исследования, опубликованы соискателем в двух монографиях, кратких учебных курсах, учебном пособии и научных статьях. Основные работы внедрены в учебный процесс Рязанского филиала Московского университета МВД России, Рязанского филиала Академического правового университета и др. Теоретические положения диссертации применяются в процессе преподавания дисциплин «Коммерческое право», «Гражданское право», «Российское предпринимательское право», а также ряда спецкурсов.
Основные результаты данного исследования были озвучены на IX международной конференции «15 лет Конституции РФ и 60 лет Декларации прав человека» (4-5 декабря 2008 г., МГУ им. М.В. Ломоносова), X Международной научно-практической конференции «Проблемы ответственности в современном праве», 10-11 декабря 2009 г., МГУ им. М.В. Ломоносова, I и II Международных научно-практических конференциях «Частное право: проблемы и тенденции развития» (2009, 2010 гг., МГЮА им. О.Е. Кутафина), I и II Международных научно-практической конференциях «Юридическая наука: проблемы и перспективы развития (региональный аспект)» (2006, 2009 гг., Великий Новгород), Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики предпринимательского (коммерческого) права» (19 ноября 2010 г., СПбГУ), Международных правовых чтениях им. М.М. Сперанского «Кодификация российского законодательства» (1 октября 2010 г., Ассоциация юристов России, Санкт-Петербург), III-VII Всероссийских научно-практических конференциях «Современные проблемы коммерческого права в России» (2006-2010 гг., МГУ им. М.В. Ломоносова), Научно-практической конференции «Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права: проблемы защиты конкуренции» (17 октября 2008 г., СПбГУ), Всероссийской межвузовской научно-практической конференции «Гражданские правоотношения: вопросы теории и правоприменения» (27 марта 2009 г., Тульский филиал МосУ МВД РФ), Всероссийском VIII научном форуме «Актуальные проблемы частно-правового регулирования» (24–25 апреля 2009 г., Самара), Научно-практической конференции «Государство и право: вызовы 21 века (Кутафинские чтения)» (1 декабря 2010 г., МГЮА им. О.Е. Кутафина) и других.
Отдельные положения диссертационного исследования опубликованы в виде монографий и научных статей, представленных в сборниках, опубликованных по итогам конференций, а также в периодической печати.
Структура работы определяется поставленными целями и задачами и включает введение, три главы, семнадцать параграфов, заключение и список использованной литературы.
Формирование категориального аппарата торгового права как фактор, влияющий на оценку тенденций его развития
Генезис права подчинен определенным закономерностям, которые позволяют выделить основные тенденции его развития и экстраполировать их на будущее состояние нормативного обеспечения той или иной сферы общественных отношений. Их формирование обусловлено как объективными, так и субъективными факторами. При этом важно отличать «объективные законы-тенденции ... от статистических закономерностей, фиксирующих корреляционные, устойчивые связи между социальными явлениями и процессами, ... которые действуют в строго определенной среде, при наличии той или иной обязательной совокупности условий», поскольку «статистические закономерности могут отражать и мнимые, т.е. ложные, связи, которые исчезают, когда раскрывается их подлинная причина» .
Применительно к развитию торгового права как отрасли законодательства объективными факторами следует признать: уровень экономического развития, который предопределяет формы построения отношений собственности, организации обмена и т.п.; общие закономерности развития права (от правовых обычаев к более совершенным формам права); особенности формирования соответствующей национальной правовой системы в целом (наличие определенных правовых традиций, обусловивших в последующем принадлежность к той или иной правовой семье, спецификой организации нормотворческого процесса на том или ином этапе исторического развития, во многом определяемой силой или слабостью государственной власти и т.п.); господствующая идеология, диктующая особенности построения- экономических связей, а на современном этапе и степень международной интеграции государства.
Основным субъективным фактором, на наш взгляд, является отношение законодателя к необходимости реформирования сложившейся системы правового регулирования общественных отношений. Проблемы возникают тогда, когда при этом не учитываются реальное состояние и потребности рынка. Здесь возможны две крайности: отставание от необходимого уровня правового обеспечения торговых отношений и его опережение, выражающееся во внедрении правовых институтов, не свойственных сложившейся системе экономических отношений. Очевидно, что субъективный фактор, может весьма существенно проявляться, предопределяя изменения в праве иногда даже вопреки объективно складывающимся условиям. Поэтому общие тенденции можно выявить лишь в ходе анализа больших периодов истории общества, определив содержание и динамику соответствующих явлений и процессов в различных правовых системах.
При оценке тенденций развития торгового права как науки объективным фактором выступает достигнутый уровень знаний о праве, его сущности и внутренней структуре. При этом, как считает В.М. Сырых, «позитивистская теория права, сведя право к позитивному закону, значительно упрощала свой предмет и объект и соответственно всю проблематику методологии научного познания права, его сложных связей и зависимостей от иных социальных явлений... В результате сложнейшая проблематика, связанная с решением логико-гносеологических, методологических проблем познания права, сокращалась до минимума, до изучения процедур толкования и систематизации нормативно-правового материала . Между тем система права представляет собой достаточно подвижное конкретно-историческое явление, где постепенно происходят изменения, обусловленные усилением регулирующей роли государства в экономике, усложнением структуры экономических отношений, влиянием научно-технического прогресса и т. п.
Элементы субъективизма в формирование тенденций торгового права вносят философские и методологические представления ученых о правовой природе торгового права, его предмете и месте в системе права.
Определяющее значение в зарубежной науке торгового права изначально имела относительная автономность ее возникновения, что с одной стороны, было обусловлено различием правовых систем (так, специфика англо-саксонской системы права до сих пор снимает вопрос об определении места торгового права в системе права и проблему его кодификации); с другой - достаточно поздним (вторая половина XIX в.) объединением Италии и Германии, а, следовательно, и формированием в них единого правового пространства, что обусловило развитие научной мысли в совершенно иных условиях, которые в чем-то были более благоприятными. По крайней мере, разработчики ГТУ имели возможность отразить в нем те существенные изменения, которые к тому времени произошли в экономике стран Западной Европы. К тому же объектом научного анализа уже могли стать просчеты французского законодателя. Не случайно с изданием ГТУ Г.Ф. Шершеневич связывал окончание самой блестящей поры французской науки торгового права .
Свою роль сыграла и практика распространения законодательства метрополии на свои колонии, в силу чего национальная наука целого ряда государств длительное время либо вообще не развивалась, либо существовала в русле научных традиций метрополии. Соответственно страны, рано обеспечившие свою независимость, смогли со временем дистанцироваться от этого влияния и сформировать собственные концепции, что отчетливо демонстрируют страны Латинской Америки.
Цивилизационный подход к истории торгового права как теоретическая основа выявления тенденций его развития
Рассматривая вопрос о периодизации развития торгового права в Западной Европе, необходимо отметить, что о его возрождении, видимо, можно говорить не ранее IX века, хотя есть документальные свидетельства существования торговли в отдельные регионах . Причиной тому был весьма низкий уровень развития экономики стран, создававшихся на обломках некогда великой империи. Доминирование натурального хозяйства и феодальная раздробленность не способствовали развитию рынка, где в течение длительного времени внутренняя и внешняя торговля не могли быть достаточно четко разграничены.
При этом вопреки утверждению Г.Ф. Шершеневича об итальянском периоде его развития, которое стало практически аксиоматичным и до сих пор воспроизводится как непреложная истина, развитие торгового права не было связано исключительно с итальянскими республиками, хотя нельзя не признать, что здесь произошло становление его важнейших институтов, а также выделение его как отдельной дисциплины ко второй половине XVI в. Подобный вывод станет очевидным, если, следуя требованиям полноты и всесторонности научных исследований, дать правовую оценку процессам, происходившим в северной Европе, где активно шел процесс образования городов вокруг возводимых в оборонительных целях замков. Причем высшее дворянство, включая королей, нередко содействовало развитию торговой инфраструктуры, видя в этом выгоду для себя.
Представляется недопустимым игнорировать тот факт, что с XII в. ввиду необходимости обеспечения свободы и безопасности торговли появляют-ся межгородские союзы , самым известным из которых стал Ганзейский,
Считается, что первые такие союзы возникли во Фландрии, где в 1200 г. вокруг города Брюгге объединилось 17 городов, и г. Висби (на о. Готланд), а на съезде в Любеке в 1356 г., где присутствовали представители уже нескольких межгородских союзов: венд первоначально базировавшийся на договоре, заключенном между Гамбургом и Любеком . К 1300 г. он объединял уже семьдесят городов, включая все важные торговые центры от Ливонии до Голландии, а в период своего расцвета - более двухсот городов северной Европы, располагавшихся по огромной дуге от Новгорода до Брюгге, связав торговыми узами огромную территорию (около 2,6 млн. кв. км) с населением не менее 15 млн. человек, что и предопределило его воздействие на развитие европейской цивилизации. Некоторые даже связывают с Ганзой один из ранних опытов протоконфедера-ции в Европе . По мере укрепления своих позиций Ганза стала стремиться к установлению монополии на рынках Северной Европы, а также посредничеству между производящими районами Севера, Запада, Востока, отчасти Центральной Европы и даже Средиземноморья также, как это делала Венеция в Средиземноморье, добиваясь для себя особых привилегий. Впрочем, эти монополии и защитные меры, так не соответствующие современному духу свободной торговли, по мнению Г. Гиббинса, в те дни были почти необходимы для торговой безопасности .
Оценивая уровень развития торговли и ее правового обеспечения, следует учитывать тот факт, что система торговых сношений Ганзы опиралась на несколько контор в основных производящих районах Европы - в Брюгге, Новгороде, Лондоне, Бергене, Венеции и др., которые в своей деятельности руководствовались выработанными в рамках этой организации правилами. Начиная с XV-oro века, Ганза сталкивается с подъемом конкуренции со сто ского во главе в Любеком (Росток, Висмар, Штеттин), нижнесаксонского во главе с Брауншвейгом (Ганновер, Гельмштадт, Гослар, Магдебург), вестфальского во главе с Дортмундом (Мюнстер, Минден, Зёст, Херфорд), ливонского (Валмиер, Вильянди, Рига, Ревель) и др. 1 Впрочем, и после распада Ганзейского союза Любек, Гамбург и Бремен долго ос тавались свободными и независимыми городами, и были признаны в этом качестве в акте для учреждения германской конфедерации, заключенной в Вене в 1815. 2 См.: Игнатенко А. В. Правовой статус и историческая роль Ганзейского союза: Один из ранних опытов протоконфедерации в Европе // Российский юридический журнал. 2005. №3. С. 134-137. 3 См.: Gibbins, Н. de В. The history of commerce in Europe. London, Macmillan and CO., Limited, 1900. P. 62. роны могущественных ассоциаций голландских и английских купцов, которая постепенно превращается в настоящую коммерческую войну с захватами судов, репрессиями и блокадами. Существенно меняется и политическая обстановка в Европе: укрепляются позиции Дании, традиционного врага Ганзы, взявшей под контроль сухопутные торговые пути; терпят поражение тевтонские рыцари; взятие Новгорода в 1478 г. Иваном III влечет упадок торговли с Россией. В результате ганзейское пространство сокращается, а ганзейские купцы перестают быть единственными посредниками в северной Европе. Все это наряду с открытием новых морских путей, связывавших Европу с Америкой и Индией, породило постепенный распад союза, члены которого начинают искать собственные пути развития, поскольку в отличие от Гамбурга и Бремена, порты Балтийского моря, начиная с Любека, были слишком удалены от центра, чтобы реализовать преимущества трансатлантической торговли. Окончательный удар Ганзе наносит Тридцатилетняя война, из которой ганзейское пространство выходит по большей части опустошенным с дезорганизованными коммерческими связями. Последний съезд ганзейских городов, число которых сократилось до девяти, состоялся в 1669 г.
Вряд ли оправданным также будет игнорирование правового регулирования торговли в иных европейских странах, поскольку, как справедливо отмечал W. Mitchell, в каждом государстве были свои правила и юридические доктрины для торговцев и торговых сделок, которые всегда расценивались как нечто принципиально отличающееся от общего права земли. При этом повсюду основополагающие принципы и наиболее важные правила были одинаковыми, или имели тенденцию к унификации. Это дало ему основание утверждать, что у английского торгового права есть своя история, не меньшая, чем итальянская, и сделать принципиальный вывод о том, что история торгового права отдельной страны сама по себе не может рассматриваться как история торгового права в целом .
Тенденции развития регионального торгового законодательства
Следует отметить, что на международном уровне унификация правовых норм происходит именно в контексте унификации норм договорного права, что дало основание говорить о формировании международного договорного права . Во многом это обусловлено логикой развития европейского права в рамках сложившегося межгосударственного объединения. Хотя соответствующие проекты появляются и на других континентах. Так, в 2006 г. ОХАДА разработала проект Единообразного акта о праве договоров (Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats ), который, впрочем, ограничивается общими положениями об этом виде обязательств.
Подобный подход, несомненно, имеет большое прикладное значение, позволяя акцентировать внимание на общих началах правового регулирования большой группы общественных отношений. Это в свою очередь служит неплохой основой для унификации правовых норм, особенно на межрегиональном и международном уровне, что отвечает задачам юридической глобалистики. Однако он не лишен недостатков. Во-первых, подобная унификация на международном уровне скорее будет ориентирована на принципы договорных отношений, сложившихся именно в предпринимательской среде. Во-вторых, не будет затрагивать специфику правового статуса участников торгового оборота.
Принципиальным для решения вопроса о месте торгового права в системе права является вопрос о возможности соединения в его рамках частноправовых и публично-правовых начал. Еще СВ. Пахман считал, что торговое право заключает в себе несколько разнообразных элементов: оно имеет отношение не только к гражданскому праву, но и к праву финансовому по вопросу о пошлинах, и к полицейскому по вопросам о мерах содействия торговле, и к судопроизводству, и отчасти к международному праву1.
В настоящее время вопрос о включении в предмет торгового права различных аспектов государственного регулирования торгового оборота приобретает еще большую актуальность. Действительно, для отношений, регулируемых гражданским правом, не характерна столь активная роль государства, чего не скажешь о торговой деятельности, где без участия государства не обходится ни формирование инфраструктуры товарного рынка, ни осуществление контроля за качеством товара и состоянием конкурентной среды, ни организация торговли отдельными видами товаров, а это предполагает более широкое использование императивных методов регулирования, что само по себе является аргументом в пользу обособления торгового права от гражданского. Даже Г.Ф. Шершеневич, считавший торговое право особым отделом гражданского права, признавал, что о самостоятельности первого можно было говорить, когда оно «было по преимуществу публичным, определяющим права и обязанности, привилегии целого сословия» .
Своеобразную позицию по этому вопросу занял В.А. Удинцев, который, считая целесообразным изучение торгово-промышленного права без различия частного и публичного (что представлялось ему весьма условным), в целях отыскания «оснований, из которых исходит законодатель и правосознание вообще, создавая особые нормы для торгово-промышленного оборота»3, связывал окончательный результат развития идеи специального торгового права как раз с поддержкой торгово-промышленного оборота и защитой общественного интереса и интереса третьих лиц .
Подобный подход был подвергнут резкой критике . Однако, коллизии публичных и частных начал торговой деятельности не смогли проигнорировать и сторонники самостоятельности торгового права, которые понимали его и в широком и в узком смысле. В широком смысле оно рассматривалось как совокупность юридических норм, регулирующих торговую деятельность, и подразделялось на публичное (государственное и международное) и частное торговое право. При этом государственное торговое право как система норм, регулирующих торговлю с точки зрения интересов государства и по соображениям государственной власти (финансовой, полицейского надзора, процессуальной), представлялось отделом публичного права; международное торговое право, регламентирующее взаимные торговые отношения субъектов двух и более государств по поводу совершаемых торговых операций, - частью международного торгового права; а частное торговое право, регулирующее отношения частных лиц по поводу совершаемых ими торговых еде-лок, - торговым правом в узком, собственном, смысле слова .
В настоящее время похожей позиции придерживается И.В. Невзоров, который считает, что коммерческое право является собирательным названием для двух различных отраслей - коммерческого публичного и коммерческого частного права - соответственно рассматривая проблему дуализма права в контексте соотношения частного и публичного. Только при таком разделении каждая из отраслей будет являться «чистой», т. е. самостоятельной, а не комплексной отраслью3. Впрочем, из подобного подразделения некоторые ученые в свое время делали совершенно иные выводы, отмечая, что «законодательные определения и нормы обычного права, касающиеся торговли со стороны отношений частных лиц между собой и отношений их к вещам (в сфере торговых оборотов), составляют «специальное гражданское право торгующих людей» , т. е. отрасль общегражданского права.
Поднимался и вопрос о выделении наряду с торговым права промышленного, под которым подразумевалась совокупность специальных норм, определяющих внутренний строй промышленного предприятия и взаимоотношения входящих в его состав лиц. Сюда не предполагалось относить ни условия его возникновения, ни правовые формы участия его в гражданском обороте, ни вопросы налогообложения2. Возможно именно тогда впервые был поднят вопрос, который в настоящее время превратился в проблему разграничения предпринимательского и торгового права.
Проблема во многом была обусловлена несовершенством содержания Устава торгового, который оказался неспособным выполнять функции системообразующего нормативного правового акта, где, по словам П.П. Цито-вича, был «рассеян материал фискальный, полицейский, торгово-полицейс-кий, даже технический, среди материала юридического», поскольку Устав представлял собой «свод, даже склад, обломков законодательной деятельности разных царствований, начиная с Петра Великого, отрывочно и случайно измененный и подновленный в прошлое и нынешнее царствования»3.
Особенности реализации методов унификации и гармонизации торгового права и тенденции их применения
Следует отметить, что в рассматриваемый период нормативно-правовое регулирование преимущественно осуществлялось Комитетом Министров и центральными отраслевыми ведомствами, т.е. производилось на ведомственном уровне, где преобладали фискальные, полицейские, торгово-полицейские и даже технические нормы, что объяснялось желанием как можно скорее развить торговую промышленность. Это дало основание утверждать, что особая система частного торгового права фактически не сложилась . Гильдейская купеческая система существенно изменилась, но ряд сословных пережитков сохранялся.
Национализация торговли после 1917 г. на несколько лет предопределила содержание правового регулирования торгового оборота, существенно пошатнувшегося в условиях гражданской войны и карточной системы распределения товаров. Ситуация меняется по мере реализации мероприятий новой экономической политики, что находит свое отражение в многочисленных нормативных правовых актах, расширявших возможности частного капитала в сфере торговли. Подтверждением может служить Декрет СНК РСФСР от 19 июля 1921 г., утвердивший Инструкцию о порядке открытия и производства всякой торговли и правила надзора за ней, Постановление СТО РСФСР «О товарных биржах» от 23 августа 1922 г., Положение о коммивояжерах государственных торговых и промышленных предприятий, утвержденное СНК РСФСР 2 января 1923 г. и др.
На этом фоне вполне закономерным выглядит возрождение идеи разработки кодифицированного акта, регулирующего торговую деятельность, поскольку, как отмечал В.М. Гордон, «сущность и социальное значение тор говли требуют иных законов для торгового оборота» . Однако на заседании Коллегии НКЮ в 1922 г. при обсуждении проблем, касавшихся Гражданского кодекса, было решено, что вопрос о торговых сделках должен быть включен в общий кодекс об обязательственных правах. Это, малозначительное на первый взгляд, замечание, как отмечает С. Н. Захарцев, носило принципиальный характер. Решение Коллегии НКЮ, таким образом, продемонстриро-вало его подход к будущему экономики , которая в этот период связывалась с развитыми товарно-денежными отношениями, требующими специального правового регулирования.
Соответственно, 21 марта 1923 г. Малый СНК РСФСР принял решение разработать законодательные акты по вопросу о торговле, объединив их в единый свод. При этом нельзя не отметить, что его предполагалось издать в качестве одной из частей ГК РСФСР. Тем самым было продемонстрировано негативное отношение законодателя к идее самостоятельности торгового права. Это было вполне объяснимо, учитывая, что нэп рассматривался как временная уступка рыночным отношениям.
Образование СССР вывело эту законодательную инициативу на принципиально новый уровень. Комитет по внутренней торговле при Совете труда и обороны подготовил проект Торгового свода СССР, который состоял из шести частей: «О торговой деятельности и торговых предприятиях»; «О торговых сделках»; «Об исключительных промышленных правах»; «О несостоятельности»; «Об акционерных обществах с участием государственного капитала и товариществах с ограниченной ответственностью»; «О биржах и ярмарках». Однако после отказа от нэпа все работы над кодификацией торгового законодательства были прекращены, проект не получил законодательного закрепления, но некоторые его части были изданы в виде декретов СССР и РСФСР.
В дальнейшем в правовом регулировании торговли стали доминировать подзаконные и преимущественно ведомственные нормативные правовые акты. Подтверждением тому могут служить, в частности, Положения о государственных подрядах и поставках1, которые в дальнейшем составили основу нормативного регулирования государственного торгового оборота. В каждом из них предусматривались меры для защиты социалистических предприятий от недобросовестных поставщиков. Государственные поставки на сумму свыше 10 000 рублей золотом производились путем публичных торгов, информация о которых заблаговременно публиковалась для всеобщего сведения. Договоры на сумму в 100 000 рублей золотом подлежали утверждению соответствующим народным комиссаром, а договоры, заключаемые органами, состоящими на местном бюджете, - президиумом соответствующего губисполкома. По договору поставщик брал на себя обязательство доставить государству к определенному сроку известное количество вещей (товаров), определенных родовыми признаками, а последнее обязывалось уплатить условленную цену в деньгах или в натуре. От частных контрагентов требовалось внесение залога.
Во второй половине XX в. отношения по поставкам в общем виде регламентировались Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, утвержденными Верховными Советом СССР 8 декабря 1961 г. и Гражданскими кодексами союзных республик. Однако доминирование ведомственного регулирования, в целом весьма характерного для советского периода, сохраняется, поэтому более детально порядок их осуществления определялся положениями о поставках, которые периодически пересматривались, а также многочисленными подзаконными актами, утверждавшими Особые условия поставок отдельных видов товаров.
Вопросы организации торговли решались исключительно административными методами, что отчетливо демонстрирует Постановление ЦК КПСС и Совета министров СССР «О мерах по дальнейшему улучшению торговли» от 8 августа 1960 г. № 851, которым в целях улучшения оптовой торговли Советам Министров союзных республик было поручено рассмотреть вопрос об улучшении деятельности организаций оптовой торговли путем дальнейшей специализации государственной оптовой торговли, расширения прямых связей организаций государственной и кооперативной торговли с промышленными предприятиями на основе прямых договоров, проведения межобластных и межрайонных ярмарок по оптовой продаже товаров с участием промышленных предприятий и организаций оптовой и розничной торговли, укрепления материально-технической базы оптовой торговли путем ускорения строительства складов, их надлежащего технического оснащения. Кроме того, было признано целесообразным строительство в крупных городах торговых центров с комплексом магазинов, предприятий общественного питания и бытового обслуживания, с применением прогрессивных форм торговли, обеспечивающих для населения удобства в приобретении необходимых товаров. При этом количество и типы торговых предприятий, подлежащих размещению в проектируемой жилой застройке, должны были определяться при выдаче архитектурно-планировочных заданий исполкомами краевых, областных и городских Советов депутатов трудящихся. Советам Министров союзных республик было предписано принять меры к широкому развертыванию новых форм торговли, позволяющих улучшить обслуживание населения, включая организацию торговли по образцам, продажу товаров по заказам покупателей, продажу на дому и использование иных форм реализации товара. Особо подчеркивалось, что магазины должны были продавать товары по одинаковым (стандартным) ценам.
