Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовая природа судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров стр. 11
1.1. Правовые доктрины о природе судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров стр. 11
1.2. Исторические особенности формирования судебного контроля над арбитражем стр. 22
1.3. Цель и основные характеристики судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров стр. 32
1.4. Действие судебного контроля в пространстве стр. 50
ГЛАВА 2 . Современное состояние практики применения оснований судебного контроля стр.68
2.1. Судебный контроль над арбитражным соглашением стр. 69
2.2 . Судебный контроль над процедурой рассмотрения спора стр. 121
2.3. Судебный контроль над арбитражным решением стр. 153
Заключение стр. 177
Список использованных источников и
Литературы стр. 181
- Исторические особенности формирования судебного контроля над арбитражем
- Действие судебного контроля в пространстве
- . Судебный контроль над процедурой рассмотрения спора
- Судебный контроль над арбитражным решением
Введение к работе
Актуальность и степень научной разработанности темы исследования. Необходимым условием успешного развития международного коммерческого сотрудничества является надлежащий уровень правового обеспечения правоотношений, осложненных международным элементом. Одним из аспектов режима правовой обеспеченности является наличие эффективного механизма разрешения возникающих споров. В условиях развития различных видов международных коммерческих отношений выявляются новые требования, предъявляемые к области возможных средств разрешения споров. В этом смысле вся система государственного правосудия способна приспосабливаться к особенным правовым отношениям международного торгового оборота. Поэтому в сфере международной торговли широкое распространение, в качестве процедуры разрешения споров, получает третейское (арбитражное) разбирательство, заключающееся в том, что возникающие между сторонами коммерческие споры, подлежат рассмотрению не государственным судом, а частными лицами-арбитрами, которые избираются сторонами или назначаются в соответствии с порядком, обусловленным в соглашении сторон или установленным в законе. Распространение, наряду с государственным механизмом правосудия, альтернативной процедуры разрешения коммерческих споров обусловлено эволюцией и специализацией самой международной торговли, учитываемых международным публичным порядком, представляющим собой совокупность принципов правопонимания и нравственности, признаваемых большинством цивилизованных наций. В этом смысле частное арбитражное разбирательство международных коммерческих споров обуславливается интересами международной торговли, нацеленной на необходимость окончательного разрешения внешнеторгового спора в рамках самостоятельной процедуры разрешения экономического конфликта. Такая процедура, как правило, лишена формализованных особенностей, закрепленных в национальном процессуальном праве. Таким образом, международный коммерческий арбитраж является санкционируемым государством частным механизмом разрешения меж-
дународных коммерческих споров, в рамках полномочий, «делегируемых» сторонами, и «ограничиваемых» публичным порядком. Вместе с тем, «делегирование» любых полномочий предполагает наличие системы контроля как совокупности приемов и методов, гарантирующих протекание любого динамичного процесса в соответствии с предназначением подконтрольного явления. Последнее предполагает необходимость исследования сущности и современных форм контроля в области арбитражного разбирательства международных коммерческих споров как гаранта режима правовой определенности, а также необходимого условия обеспечения привлекательности самой третейской процедуры разрешения международных торговых споров.
Степень научной разработанности темы исследования.
Несмотря на широкое освещение в зарубежной и российской литературе вопросов, касающихся арбитража как альтернативного механизма разрешения споров, институт судебного контроля над арбитражным разбирательством внешнеторговых споров не был предметом самостоятельного исследования, нацеленного на выделение институциональных основ и специфики судебного контроля в данной области. К числу работ, затрагивающих институциональную природу третейского суда, а также анализирующих место третейского суда в государстве, можно отнести труды таких ученых как Р. Зом, Р. Иеринг. В данных работах, в рамках исследования основ римского правосудия, анализируются условия становления третейского разбирательства в прообраз современного механизма государственного правосудия. Вместе с тем, данные работы не затрагивали системного исследования закономерностей публичного контроля над частной процедурой рассмотрения спора. Самостоятельное изучение сущности арбитража, а также влияния его юридической природы на институт судебного контроля связывается с эпохой зарождения монополистического капитала; С 19 века в доктрине стран континентальной Европы наблюдается увеличение количества теоретических исследований, специально посвященных международному коммерческому арбитражу, анализирующих его либо в качестве договорного либо процессуального феномена.
Так, те или иные закономерности судебного контроля рассматривались в рамках дискуссии о двух теориях арбитража, а именно, является ли арбитраж органом государственного правосудия или же третейский суд -суть договорное явление. Анализ теорий о природе арбитража в основном содержался в трудах иностранных авторов. Среди российских ученых самостоятельное исследование юридической природы арбитража пытался в начале XX в. провести А.Ф. Волков. Дальнейшие работы таких российских ученых как А.Д. Кейлин, С.Н. Лебедев содержали изложение договорной, процессуальной и смешанной теории юридической природы международного коммерческого арбитража. В настоящее время в иностранной литературе исследование проблем судебного контроля базируется на смешанной, частно-публичной природе арбитража, обусловившей отказ от узконормативного рассмотрения проблем судебного контроля, связанного с ограничениями, вытекающими из внутригосударственного частного или процессуального права. Данная логика полностью применима к методике исследования, принятой в доктрине стран общего права. Применительно к арбитражу в целом, а также условиям осуществления судебного контроля, американская доктрина концентрируется на исследовании роли и приоритетов «национальной политики в области арбитража, отражающей предназначение данного вида разрешения споров» (Г. Борн, В. Парк). Современные работы таких ученых стран континентальной Европы как К. Бергер, О. Шепард, М. Блесинг также основаны на установлении сущности судебного контроля, а также развития конкретных оснований судебного контроля не с точки зрения частной или публичной квалификации арбитража, а на основе определения современного предназначения международного коммерческого арбитража, а также цели того или иного основания судебного контроля. В российской литературе, данный подход прямо отражен в работе В.Н. Анурова, посвященной юридической природе международного коммерческого арбитража. Так, основанием для включения одних форм контроля и исключения других является анализ значения этих форм контроля, а не их нормативно-отраслевая природа. Одновременно данное исследование также не является самостоятельным
анализом проблем судебного контроля, ориентированного на изучение институциональной специфики судебного контроля в данной области, его значения, принципов действия судебного контроля в пространстве, а также тенденций толкования государственными судами отдельных оснований судебного контроля.
Настоящее диссертационное исследование является попыткой проведения такого самостоятельного исследования, нацеленного на обоснование динамичной природы судебного контроля, призванного гарантировать обоснованность международного коммерческого арбитража с точки зрения текущих тенденций международного публичного порядка.
Цель и задачи исследования.
Целью работы является установление сущности публичного интереса как критерия определения правовой природы судебного контроля, а также закономерностей применения государственными судами отдельных оснований судебного контроля.
Цель работы предопределила постановку и решение следующих задач:
-определить причины появления судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров.
-обосновать значение и специфику юридической природы судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров.
-обосновать значение взаимосвязи между арбитражем и национальной системой права.
-определить принципы действия судебного контроля в пространстве.
-исследовать закономерности применения государственными судами отдельных оснований судебного контроля.
Объектом диссертационного исследования является комплекс правоотношений в сфере осуществления судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров.
Предметом исследования являются формы нормативно-правового закрепления моделей судебного контроля на международном и национальном уровне, а также практика национальных судов в области толкования оснований судебного контроля
Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. При подготовке диссертации использовались общенаучные методы системного анализа, анализа и обобщения научных, нормативных и практических материалов, исторический, логический подходы, метод сравнительного правоведения. Изучение вопросов в области взаимодействия национально-правовых систем, обусловило применение законов кибернетики (договорные методы регулирования правоотношений в области внешней торговли), а также принципа открытой системы (цель конкретных оснований судебного контроля).
В процессе диссертационного исследования автор опирался на труды ученых-экспертов в области теории права, теории международного частного и публичного права, международного гражданского процесса, гражданского права. Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых: М.М. Богуславского, М.И. Бруна, А.Б. Венгерова, И.С. Зыкина, А.Д. Кейлина, В.В. Комарова, С.Н. Лебедева, Л.А. Лунца, Т.Н. Нешатаевой, М.Г. Розенберга, А.А. Рубанова, А.Г. Светланова и др., а также исследования иностранных ученых: Г. Борна, К. Бергера, М. Блессинга, И. Гайларда, Дж. Лью, Ф. Манна, В. Парка Я. Полсона, А.Реферна, М.Хантера, М.Шмитгоффа и др.
Нормативную базу составили международные Конвенции, региональные международные договоры, иностранное и российское законодательство в области международного частного права и национального процессуального права.
Эмпирическую основу диссертации составляет правоприменительная практика зарубежных и российских судебных органов, практика международного коммерческого арбитража.
Научная новизна исследования.
Диссертационное исследование представляет собой комплексное изучение вопросов судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров, построенное на базе исследования предназначения судебного контроля в общем, а также закономерностей осуществления судебного контроля над основой, динамикой и результатом процедуры в частности.
В диссертационном исследовании впервые в российской монографической литературе указывается на то значение, какое категория интереса, как критерий осуществления судебного контроля, играет для законодательства и судебной практики РФ по вопросам осуществления судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров.
Кроме того, в работе анализируются условия имплементации данного критерия применительно к толкованию арбитражными судами РФ оснований судебного контроля с учетом текущих тенденций международного публичного порядка.
Положения, выносимые на защиту.
1.«Судебный контроль над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров» представляет собой функцию государственного суда, направленную на соблюдение основополагающих принципов социального порядка, гарантирующих добровольность обращения в международный коммерческий арбитраж, справедливое осуществление разбирательства и вынесение арбитражного решения, обоснованного с точки зрения международных основ правопорядка и нравственности. Таким образом, целью судебного контроля является достижение баланса между предназначением арбитражного разбирательства и необходимостью соблюдения фундаментальных принципов международного публичного порядка в области третейского рассмотрения международных коммерческих споров.
2.3начение судебного контроля в стране, которая является «местом проведения арбитража», состоит в необходимости обеспечения режима правовой определенности, в то время как значение судебного контроля в
стране, которая является местом исполнения решения международного коммерческого арбитража, заключается в признании и допущении последствий вынесенного решения. Отмена решения международного коммерческого арбитража лишает его правовых последствий, является основанием для наступления отрицательных экстерриториальных последствий и ведет к отказу в признании или приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража.
3.Правовому регулированию судебного контроля над арбитражным рассмотрением международных коммерческих споров свойственны следующие тенденции: 1)унификация форм и оснований судебного контроля на уровне положений международно-правовых актов и национальных законов, 2)дифференциация, касающаяся практики толкования национальными судами отдельных оснований судебного контроля, 3)влияние принципов международного контрактного права, а также концепции международного публичного порядка на необходимость единообразного толкования оснований судебного контроля. Последнее корректирует «публичный интерес», как критерий осуществления судебного контроля, с учетом текущих тенденций международного публичного порядка в области арбитражного рассмотрения международных коммерческих споров.
4.Правила, регламентирующие международный коммерческий оборот, не принимая строго юридическую форму, способны оказывать регулятивное влияние на национальные законы, а также судебную практику относительно условий признания арбитражного соглашения заключенным в надлежащей форме.
5.Обнаруживается тенденция толкования действительности формы и содержания арбитражного соглашения на основе международно-правовых принципов контрактного права. Тенденцией международного публичного порядка является сокращение категорий споров, изъятых из сферы рассмотрения международного коммерческого арбитража (арбит-рабильность). Одним из способов преодоления противоречия между целью данного основания судебного контроля и критерием неарбитрабиль-
ности, содержащегося в национальном законе РФ, может служить судебная практика государственных арбитражных судов России.
б.Фундаментальным принципом процедуры международного коммерческого арбитража является беспристрастность и независимость арбитра, обязанного предоставить сторонам равные процессуальные возможности. В случае, если сторона не воспользовалась процедурой отвода арбитра в арбитражном разбирательстве, такая сторона не должна лишаться права оспаривать личность арбитра и его поведение на более поздних стадиях. Последнее обусловлено тем, что действие правила «об утрате права на возражение» ограничено теми принципами арбитражной процедуры, которые носят императивный характер.
7-Одной из современных тенденцией международного публичного порядка является предъявление к арбитру дополнительных требований в части соблюдения им публично-правовых интересов, тесно связанных с правоотношением. Применительно к закономерностям судебного контроля данная тенденция выражается в выработке судебной практикой критериев сверхимперативных норм, составляющих позитивный публичный порядок одного или нескольких государств и выражающих национальную политику в области международных коммерческих отношений.
Практическая значимость и апробация результатов исследования.
Практическая значимость проведенного исследования состоит в обосновании рекомендаций и предложений автора по совершенствованию подходов, определяющих судебное толкование оснований судебного контроля.
Основные научные положения и практические рекомендации были изложены в лекциях в рамках учебного курса «Международное частное право» в Российской Академии правосудия, а также использовались при проведении научно-практического семинара с участием судей арбитражных судов Российской Федерации.
В процессе прохождения стажировки в секторе международного частного права Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, ре-
зультаты исследования использовались при подготовке заключений на принесение протестов в порядке надзора.
Исторические особенности формирования судебного контроля над арбитражем
Исследование правовых явлений на основе историко-логического метода позволяет объяснить общие закономерности, а также причины появления того или иного правового феномена. Изучение исторических особенностей соотношения государства и третейского суда позволит выявить специфику данного взаимоотношения, присущего определенной эпохе, а также сделает возможным выявить общие предпосылки изучаемого нами явления. Применение исторического анализа может служить дополнительным доводом в защиту точки зрения, рассматривающей судебный контроль как неотъемлемый и естественный элемент любого публичного порядка. Характер соотношения между публичным и частным, свойственный той или иной эпохе, наделяет такое соотношение качеством динамичного явления, зависящего от уровня понимания свободы индивида в конкретный исторический период времени.
Указанное обстоятельство является отправным пунктом на пути изучения, как причин появления публичного контроля, так и сущности и особенностей судебного контроля над арбитражем, а также его отдельных оснований. Исследование исторических особенностей формирования судебного контроля является методологически выверенным движением от абстрактного - причины судебного контроля, к конкретному - сущность и особенность судебного контроля.
Если проследить исторический путь арбитража, последний будет найден как в наиболее примитивных обществах, так и в современных цивилизациях. Так, коммерческий арбитраж был известен караванам во времена Марко Поло, а также являлся обычным средством разрешения споров у финикий-ских и греческих торговцев. Древней мир также знал и международный публичный арбитраж, в связи с тем, что многие политические разногласия решались именно этим путем. К числу археологически подтвержденных фактов можно отнести документальные свидетельства об арбитрировании спора между Афинами и Мегарой, за право обладания островами Саламис, состоявшегося приблизительно в 600 году до н.э. Решение данного спора было передано на рассмотрение пяти спартанским судьям, вынесших решение в пользу Афин. Наиболее системное представление о механизме «третейского самоуправства», места и роли государства в этом процессе, складывается при анализе основ римского правосудия. Как заметил один из авторитетнейших исследователей римского права Р. Иеринг «потребность решения правовых споров не может удовлетворяться одним и тем же способом. У некоторых народов прибегают с этой целью к божеству, жребию. Другие же прибегают к помощи правительства. В обоих случаях стороны покоряются высшей власти».27 Рассматривая сущность римского права, Р. Иериинг указывает на то, что принцип субъективной воли является первоначальным источником римского права. В этой связи договорный способ решения правовых споров являлся неотъемлемым элементом всей системы римского правосудия, содержащего в себе дух третейского разбирательства. Суть первобытной мысли, лежащей в основе договорного способа разрешения споров, заключалась в передаче спора на разрешение третьего беспристрастного лица. При этом решение третейского судьи опиралось на обоюдное согласие и давало победителю право на самоуправство. Характерно, что отказ одной стороны решить спор на основе подчинения власти третьего лица также давало другой стороне право на самоуправство. Указанное свидетельствует о степени значения принципа субъективной воли, а также идеи самоорганизации применительно к осуществлению публичной (в современном понимании) функции принуждения. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что в определенный период времени третейское разбирательство было основной формой разрешения правовых споров. Не зря отмечается, что институт третейских судей есть оригинал, а должность государственного судьи - копия.28 Более того, идея саморегуляции была настолько сильна, что ее отзвуки наблюдались в традиционном государственном легисакционном процессе.29 Так, римскому легисакционному процессу были свойственны такие элементы третейского разбирательства как автономия воли сторон в части выбора посредников. Именно идея третейского разбирательства по мнению таких ученых как Венгер, Корниль лежала в основе деления классического римского процесса на две стадии.30 Аналогичный подход к данному вопросу наблюдается у Р. Зома, согласно, позиции которого римский гражданский процесс произошел из третейской процедуры: «Римское государство оказывало юридическую помощь в той форме, что стороны были принуждаемы обратиться к санкционируемому государственной властью третейскому суду. Отсюда возникли две части процесса: в первой части магистрат разрешает вопрос о возможности судебного разбирательства, а также назначает судью, личность которого согласовывается со сторонами. Во второй происходит разбирательство суда».31 Момент перехода из первой стадии во вторую отмечался засвидетель-ствованием спора. При этом магистрат выносил формулу, на основе которой судья должен был разрешить спор. Вместе с тем, статус судьи не позволял ему от имени государства осуществлять какое-либо принуждение как в процессе рассмотрения спора, так и после вынесения решения. По прежнему превалирует идея личной деятельной силы как законного основания права: «эта сила есть сам принцип частного права в его первоначальной свежести и энергии».Одновременно необходимо заметить следующее. Несмотря на то, что процесс разрешения спора опять основывается на договоре сторон (одобрение сторонами личности назначенного судьи), нельзя не обратить внимание на эволюцию роли государства в данном процессе.
Действие судебного контроля в пространстве
Международный характер арбитражного разбирательства предполагает исследование территориальных закономерностей судебного контроля, являющихся институциональной характеристикой разбирательства, связанного более чем с одним национальным правопорядком. Указанное обстоятельство является закономерным результатом взаимодействия национально-правовых систем и в этой связи должно являться предметом самостоятельного исследования в рамках вопроса о правовой природе судебного контроля.
Речь пойдет о том, какова взаимосвязь между национальной системой права и международным коммерческим арбитражем в общем, а также судебным контролем в частности. Предметом исследования будут пространственные закономерности осуществления судебного контроля. Определение роли и значения закона страны арбитражного разбирательства (lex loci arbitri) очень актуально в условиях высокого теоретического уровня развития доктрины «независимости» международного коммерческого арбитража от национального права, направленной на обоснование нецелесообразности судебного контроля в стране арбитражного разбирательства. Необходимость ответа на вопрос о степени национальности МКА, территориальных закономерностях осуществления судебного контроля становится еще более насущной в условиях современной интерпретации теории наднационального арбитража, послужившей теоретической основой для французской концепции исполнения отмененных арбитражных решений.90
Международный коммерческий арбитраж (далее МКА) представляет собой один из видов органов, осуществляющих применение норм права. Его существование закрепляется нормами национального права государства, а также положениями заключенных им международных конвенций. Сфера использования международного коммерческого арбитража является очень обширной. МКА функционирует и в рамках международной межправительст 90 Теория наднационального арбитража, ориентированная на устранение правовых последствий судебного контроля в стране разбирательства (arbitral situs), нашла свое выражение во французской судебной практике по делам : "Hilmarton", "Norsotor", "Chromalloy". венной организации - Международного центра по разрешению инвестиционных споров, созданного на основе Вашингтонской конвенции «О разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами иных государств», и в рамках международной неправительственной организации — Международной торговой палаты, членами которой являются национальные торгово-промышленные палаты.9 Кроме того, национально-правовые системы рассматривают в качестве МКА частно-правовые международные третейские разбирательства, проходящие как на их территории, так и за ее пределами при обязательном соблюдении основного условия: одна из сторон третейского разбирательства по своему личному закону относится к иной правовой системе, нежели той, где проходит это разбирательство. Данное условие служит критерием международно-правового характера разбирательства, проходящего на территории того или иного государства. Таким образом, сфера применения МКА является очень широкой, что создает большие трудности для втискивания МКА в какую-либо одну определенную систему принципов (международную или национальную). Вопрос о соотношении международного и национального является очень актуальным, поскольку определяет степень зависимости МКА как от национального права, так и национальных судов в стране проведения арбитража. В конце концов и эффективность правового регулирования МКА зависит от гармоничного сочетания двух его элементов: международного и национального. Так, если первый характеризуется стремлением впитывать в себя все новые тенденции международной торговли и постепенно избавляться от национальных ограничений (как в материальном, так и процессуальном праве), то второй должен выполнять роль сдерживающего начала, а также механизма, обеспечения урегулированности любого явления, имеющего место на его территории.
В конечном итоге, отсутствие консенсуса по вопросу о соотношении международного и национального элементов юридической природы МКА Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. Вопросы теории и практики. 2000. С.82. привело к появлению нескольких теорий, обосновывающих отделение МКА от национального законодательства страны, которая является местом нахождения арбитража (lex loci arbitri). В частности обсуждается более конкретный вопрос о том, имеют ли международное частное право, и публичный порядок страны места арбитража такое же значение для МКА, как и для судов национальной юрисдикции (теория делокализации МКА от национального права). Согласно традиционной концепции арбитраж осуществляется в соответствии с законом места его проведения. Публичный элемент природы МКА обуславливает необходимость существования механизма правового регулирования такого явления как арбитраж. Особенность арбитража как договор-но-процессуальной формы разрешения споров, обуславливает осуществление разбирательства как в соответствии с соглашением сторон, так и законом страны, в которой проходит арбитраж. Эта концепция получила отражение в нескольких многосторонних международных конвенциях. Так согласно международному протоколу об арбитражных оговорках 1923 года, арбитражная процедура, включая формирование арбитражного трибунала, должна регулироваться как соглашением сторон, так и законом страны, в которой проходит разбирательство. В соответствии со cT.V.l.(a), (d) и (е) Нью-Йоркской Конвенции устанавливается (хотя и в субсидиарном плане), что определенные нарушения закона страны, где проходит арбитраж, являются основаниями для отказа в признании и исполнении иностранного арбитражного решения.92 Таким образом, территориально судебный контроль осуществляется как в стране, которая является местом арбитража, так и в стране приведения данного решения в исполнение. При этом, функция судебного контроля в «месте проведения арбитража» заключается в установлении действительности арбитражного решения. Отмена арбитражного решения призвана влечь наступление экстерртиториальных последствий в форме отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения.
. Судебный контроль над процедурой рассмотрения спора
Закономерности настоящего исследования построены на логике, принятой при изложении норм национальных законов в области арбитража и касающихся: 1) формирования арбитражного трибунала (контроль за независимостью и беспристрастностью), а также 2) процедуры разрешения спора (контроль, вытекающий из объективной ограниченности полномочий арбитражного трибунала).
В этой связи можно говорить о двух элементах судебного контроля на стадии арбитражного разбирательства. (1)Первый вид судебного контроля связан с определением обоснованности третейской процедуры с точки зрения международного публичного порядка в объективном смысле: независимость и непредвзятость арбитражного трибунала, действительность полномочий арбитражного трибунала (оспаривание юрисдикции арбитража). (2)Второй вид судебного контроля на стадии арбитражного разбирательства вытекает из ограниченности компетенции арбитражного трибунала как органа, не имеющего полномочий принуждения в отношении третьей стороны: многосторонний арбитраж, принятие обеспечительных мер. (1).(а). Формирование арбитражного трибунала. В соответствии с консенсуальным началом природы международного коммерческого арбитража стороны обладают большими полномочиями в части определения процедуры формирования арбитражного трибунала. Так, стороны могут следовать институциональным правилам процедуры, самостоятельно определить процедуру образования трибунала, либо назначить третью сторону, ответственную за формирование состава арбитража. Вместе с тем, как при согласовании правил процедуры, так и при назначении арбитражного трибунала на основании регламента институтционального арбитража, возможны ситуации, требующие вмешательства третьей стороны. Так в соответствии со ст. 11 Типового закона Юрситрал о международном ком 122 мерческом арбитража, если при процедуре назначения, согласованной сторонами a) одна из сторон не соблюдает такую процедуру; или b) стороны или два арбитра не могут достичь соглашения в соответствии с такой процедурой; или c) третье лицо, включая учреждение, не выполняет какую-либо функцию, возложенную на него в соответствии с такой процедурой, любая сторона может просить суд или иной орган, указанный в статье 6, принять необходимые меры, если только соглашение о процедуре назначения не предусматривает иных способов обеспечения назначения.
При этом согласно ст. 6 Типового закона, каждое государство самостоятельно определяет суд, суды или другой орган для восполнения пробелов в процедуре формирования арбитражного трибунала. Согласно ст. 1035 книги 10 ГПК Германии, ст. 586 ГПК Австрии, ст. 1686 ГПК Бельгии таким третьим органом является государственный суд, который при назначении арбитражного трибунала обязан учитывать такие соображения, которые могут обеспечить назначение независимого и беспристрастного арбитра. В соответствии со ст. 11 закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» данные функции выполняет Президент Торгово-Промышленной палаты РФ. В этой связи практическим вопросом является определение природы интересов, могущих повлиять на обоснование компетенции государственного суда или иного органа по вопросу о формировании арбитражного трибунала. Речь идет о том является ли данная функция суда формой проявления контрольных полномочий или же государственный судья действует в качестве частного лица, содействующего сторонам, что обуславливает возможность передачи данной компетенции иным органам (nobile of-ficium).
Изначально практика национальных судов таких стран как Швейцария, Германия строилась на том принципе, что даже при назначении арбитров, государственный судья действует в официальном качестве как орган, осуществляющий судебный контроль над арбитражным соглашением. Так, в Германии отказ Председателя суда назначить состав арбитража означал априори недействительность арбитражного соглашения. В Швейцарии суд, при осуществлении процедуры назначения трибунала также вдавался в исследование вопроса о действительности арбитражного соглашения. Контрдоводами данной позиции, законодательно отраженных в Типовом законе Юнситрал о международном коммерческом арбитраже, Законе РФ «о международном коммерческом арбитраже», ГПК Германии 1998 является мнение, согласно которому государственный суд действует в том же качестве как и иной негосударственный орган, который может быть избран сторонами для формирования состава арбитража. «Так, несмотря на то, что именно государственный судья решает вопрос о действительности арбитражного соглашения, процедура назначения состава арбитража является по природе отличной от процедуры определения действительности арбитражного соглашения». Данная функция государственного суда есть проявление доброй воли, а не официальная судебная деятельность по контролю, поскольку ни один из законов не предусматривает возможности обжалования решения суда по вопросу о назначении трибунала. Представляется, что отсутствие возможности оспаривания такого решения мало способствует реализации сторонами своего права на судебный контроль в отношении юрисдикции арбитражного трибунала. В этой связи оспаривание компетенции арбитров составляет самостоятельный институт судебного контроля, реализовываемый посредством обращения в суд с иском по существу спора, при вынесении арбитражным трибуналом решения о наличии у него компетенции, а также при оспаривании окончательного арбитражного решения. Указанная модель нашла свое выражение в Типовом законе Юнситрал о международном коммерческом арбитраже, а также принимаемых в соответствии с ним национальных законах.
Судебный контроль над арбитражным решением
Контроль над арбитражным решением представляет собой продолжение судебной функции, направленной на установление обоснованности арбитража с точки зрения публичного порядка.
Логика судебного контроля, основанная на принципе «от обратного», тождественно отражена во всех национальных законах. Так, суды всех государств при оспаривании или приведении арбитражного решения в исполнение осуществляют контроль в отношении основы процесса (арбитражное соглашение, статус арбитражного трибунала), динамики процесса (принцип равного отношения к сторонам, возможность представить позицию по делу), и результата процедуры разрешения спора (качество самого арбитражного решения). Применительно к заключительному объекту судебного контроля необходимо заметить следующее. На сегодняшний день национальные законы практически всех стран основаны на принципе окончательности арбитражного решения. Национальные законы, принятые на основе Типового закона Юнситрал базируются на принципе «предсказуемости» оснований судебного контроля. Указанное предполагает запрет на применение «нестатутных» (praeter legem) оснований судебного контроля, разрабатываемых судебной практикой. С этой целью разработчики Типового Закона отказались от включения в ст. 34 названного закона такого основания судебного контроля как «очевидная неправосудность решения».256 Данная формулировка являлась слишком неопределенной как для суда, так и сторон, что «препятствует выработке «работоспособного» механизма отмены арбитражного решения». Более того, основываясь на стремлении унификации оснований судебного контроля, разработчики Типового закона стремились привести основания отмены арбитражного решения в соответствие с основаниями отказа в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, установленных в CT.V Конвенции 1958г.
Учитывая вышеизложенное, а также то, что арбитраж является процессуальной формой разрешения спора по существу, теоретически, основания отмены арбитражного решения и основания отказа в приведении в исполнение иностранного арбитражного решения можно подразделить на две следующие группы: 1) несовместимость арбитражного решения с публичным порядком в процессуальном смысле и 2) несовместимость арбитражного решения с публичным порядком в материально-правовом смысле.
Одновременно необходимо сделать следующее замечание. Применительно к международному коммерческому арбитражу категория публичного порядка не должна сводиться к традиционному пониманию публичного порядка в контексте такого института коллизионного права как оговорка о публичном порядке. Данное основание судебного контроля является лишь одним из условий обоснованности арбитражного способа рассмотрения споров с точки зрения публичного порядка (в широком смысле). С учетом данного замечания, в общем виде, публичный порядок можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер госу-дарства. В этой связи все основания судебного контроля над арбитражным соглашением, или арбитражным решением, так или иначе, защищают публичный порядок, поскольку служат установлению обоснованности арбитражного разбирательства с точки зрения «порядка социального».Несовместимость арбитражного решения с публичным порядком в процессуальном смысле.
Наряду с недействительностью арбитражного соглашения, неарбитра-бильностью спора, выхода решения за пределы арбитражного соглашения, пороками формирования арбитражного трибунала, фундаментальным основанием судебного контроля является нарушение арбитражным трибуналом принципов «надлежащего процесса». При этом данный принцип отражает всю совокупность процедурных пороков, при наличии которых арбитражное решение является несовместимым с публичным порядком в процессуальном смысле. В странах общего права оговорка о публичном порядке не включает в себя случаи обмана, подкупа, фальсификации доказательств. Указанное является причиной прямого, а не подразумеваемого указания в национальных законах на данные процедурные пороки. Доктрина стран континентальной Европы всегда расширительно толковала ограничения публичного порядка. Указанная традиция нашла свое выражение в докладе Комиссии по праву международной торговли, согласно которому формулировка Типового закона «решение, противоречащее публичному порядку, не должно толковаться как исключающая случаи и обстоятельства, относящиеся к тому, каким способом было принято арбитражное решение».260
При этом, согласно как Типовому закону, так и Конвенции 1958г, нормативное закрепление получили лишь следующие принципы «должного процесса», несоблюдение которых является основанием отмены арбитражного решения или отказа в его признании или приведении в исполнение: 1) обязанность трибунала предоставить стороне право представить свою позицию по делу, а также 2) вести разбирательство в соответствии с соглашением сторон или в отсутствии такого соглашения, в соответствии с законом места арбитража. В этой связи реализация принципов «должного процесса» как условия обоснованности арбитражного решения в процессуальном смысле может принимать следующие формы. Так, если арбитры не обеспечили процессуальное равенство сторон и их право быть выслушанными в ходе разбирательства арбитражное решение может быть признано недействительным. Указанное правило распространяется и на процедуру приведения арбитражного решения в исполнение. Данная обязанность арбитражного трибунала в некоторых юрисдикциях связывается с обязанностью арбитров выносить мотивированные решения. Так, в соответствии с п. 1(d) ст. 1065 и ст. 1057 нового Закона
Голландии арбитражное решение, не содержащее мотивов, не соответствует стандартам, применимых к международному арбитражному решению и в этой связи может быть отменено государственным судом.261 В соответствии с ранней судебной практикой Швейцарии, арбитражное решение, не содержащее мотивов или основанное на недостаточных мотивах, могло быть отменено как противоречащее публичному порядку Швейцарии, поскольку право стороны на получение мотивированного решения вытекает из неотъемлемого права стороны быть выслушанной. Указанный вывод, по мнению судей, федерального трибунала Швейцарии, вытекал из конституционного права стороны быть выслушанной (ст.4 Федеральной Конституции), которое вбирает в себя и право сторон на получение мотивированного решения. Согласно современной судебной практике, данная позиция является не совместимой с концепцией нового закона о международном частном праве, ввиду того, что основанием отмены или отказа в исполнении иностранного арбитражного решения могут быть лишь те процессуальные пороки, которые прямо указаны в законе либо являются несовместимыми с международным публичным порядком.263 Учитывая, что национальный закон лишь указывает на «право представить свою позицию по делу», а также то, что отсутствие мотивов в ряде юрисдикции не является пороком арбитражного решения, распространение процессуальных стандартов внутреннего публичного на процедуру оспаривания МКА является недопустимым. Данное замечание является принципиальным при определении стандартов применения иных оснований судебного контроля.
