Средства правовой защиты по Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года Коржов Евгений Николаевич

Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат - бесплатно, доставка 10 минут, круглосуточно, без выходных и праздников

Коржов Евгений Николаевич. Средства правовой защиты по Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года : диссертация ... кандидата юридических наук : 12.00.03 / Коржов Евгений Николаевич; [Место защиты: Рос. ун-т дружбы народов]. - Москва, 2008. - 204 с. РГБ ОД, 61:08-12/658

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА I. СУЩНОСТЬ И ГЕНЕЗИС СРЕДСТВ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПО ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ (ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ)

1. Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации права международной торговли 11

2. Классификация средств правовой защиты по Венской конвенции 47

ГЛАВА II. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ ПО ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ И ИХ РЕАЛИЗАЦИЯ

1. Реализация средств правовой защиты в случае сохранения договора 75

2. Исполнение в натуре как основное реализационное средство правовой защиты...85

3. Реализация средств правовой защиты в случае расторжения договора 106

4. Возмещение убытков как основное компенсационное средство правовой защиты 127

ГЛАВА III. СОВРЕМЕННАЯ ПРАКТИКА ПРИМЕНЕНИЯ ПОЛОЖЕНИЙ ВЕНСКОЙ КОНВЕНЦИИ О СРЕДСТВАХ ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ

1. Практика применения положений Венской конвенции в случае сохранения договора и в случае его расторжения 146

2. Практика применения положений Венской конвенции о возмещении убытков... 163

3. Практика применения положений Венской конвенции об исполнении в натуре.. 180

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 189

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 195

Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации права международной торговли
Реализация средств правовой защиты в случае сохранения договора
Практика применения положений Венской конвенции в случае сохранения договора и в случае его расторжения

Введение к работе

Актуальность темы исследования. Обеспечение государством наиболее благоприятного правового режима в международном коммерческом обороте во многом обусловлено участием этого государства в мероприятиях мирового уровня. Одним из наиболее эффективных путей достижения этой цели является активное участие государств в разработке универсальных унифицированных документов, которые обеспечивают единообразие правового регулирования и тем самым минимизацию различий в правовом регулировании торговых операций участников внешнеэкономической деятельности. Весьма заметным достижением в этой области в современных условиях является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее -Венская конвенция).¹

Выбор в качестве основы для исследования Венской конвенции объясняется возрастающим значением этого международного унифицированного документа. Даже с учётом достаточно невысокой первоначальной заинтересованности государств в принятии Венской конвенции, о чём можно судить исходя из восьмилетнего периода, понадобившегося для вступления Конвенции в силу, очевидно, что данный документ является одним из самых эффективных инструментов унификации права международной торговли.²

Обращение к исследованию средств правовой защиты при нарушении договора купли-продажи товаров определяется тем регулирующим воздействием, которое исследуемые в рамках настоящей работы правовые категории оказывают на международную куплю-продажу, и тем значением, которое они имеют для обеспечения стабильности и согласованности международного коммерческого оборота.

Необходимость детального внимания к Венской конвенции объясняется и тем, что Конвенцией принят механизм защиты понёсшего ущерб кредитора, отличающийся от основных способов защиты договорных прав по англо-американскому и континентальному европейскому праву. Данное различие проявляется в технике реализации соответствующего средства защиты, в их соотношении между собой, а также в используемой терминологии.

Актуальность темы исследования заключается в том, что впервые в отечествен-

¹ См. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. - М.: «Юридиче
ская литература», 1994. С. 6.

² Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. По состоянию на 15 мая 2008 г. в
Конвенции участвуют 70 государств.

4 ной доктрине осуществлено исследование средств правовой защиты по Венской конвенции с позиции юридико-экономических интересов кредитора. В отечественной ци-вилистической науке последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств рассматривались и реализовывались через категории «ответственности», «санкций» и «мер оперативного воздействия», а не через систему средств правовой защиты.³

Предыдущие разработки в сфере правового регулирования международной купли—продажи товаров - проект Унифицированного закона международной купли-продажи 1935 г. Э. Рабеля (далее — Проект Э. Рабеля) и Единообразный закон о международной купле-продаже товаров Гаагской конвенции 1964 г. - ещё более выявили различия между отдельными системами права и доказали неприемлемость «одностороннего» подхода к разработке унифицированных правил, предназначенных для включения в правовую систему стран, независимо от их экономической, социальной и правовой систем или уровня развития (Гаагская конвенция 1964 г. представляла результат деятельности только западных государств).

Важно подчеркнуть, что при разработке средств защиты по Венской конвенции были учтены достижения унификации универсальной (Единообразный закон о международной купле-продаже товаров Гаагской конвенции 1964 г.), а также унификации региональной (Общие условия поставок товаров между организациями стран-членов Совета Экономической Взаимопомощи (далее - ОУП СЭВ)), что обеспечило достижение на универсальном уровне необходимого компромисса, обеспечивающего реализацию ожиданий сторон договора международной купли-продажи товаров.

Проведённый в рамках исследования анализ арбитражной и судебной практики свидетельствует о том, что при разрешении споров отсутствует единообразный подход арбитров и судей разных стран по вопросам применения средств защиты по Венской конвенции. Такое положение вещей обусловило необходимость теоретического исследования системы средств правовой защиты, без которого сложно квалифицировать и осуществить толкование соответствующих положений Венской конвенции, а также оценить эффективность и последствия применения её правил к отношениям междуна-

³ См., например: Рахмилович В.А. Основные вопросы гражданско-правовой ответственности по советскому гражданскому праву: Автореф. дне. канд. юрид. наук. - М., 1955; Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Советское государство и право. — 1957. — №4; Самощенко И.С. Вопросы общей теории советского права. - М.: Госюриздат, 1960. С. 340; Антимонов Б.С. Основания договорной ответственности социалистических организаций. - М.: «Юридическая литература», 1962; Иоффе О.С. Обязательственное право. -М.: Госюриздат, 1975; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М.: «Юридическая литература», 1976; Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора: Автореф. дис. канд. юрид. наук. - Саратов, 1998; и др.

5 родной купли-продажи товаров.

Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является анализ предоставляемых согласно Венской конвенции кредитору при нарушении договора другой стороной средств правовой защиты, разработка на основе обобщения результатов такого анализа системы средств правовой защиты, а также обоснование теоретико-методологических основ выбора кредитором обращения к этим средствам.

Достижение поставленных целей связано с решением следующих задач исследования:

провести историко-правовой анализ эволюции средств правовой защиты в процессе унификации правового регулирования международной купли-продажи товаров для определения их основных концептуальных моментов;

определить систему средств правовой защиты, закреплённую в Венской конвенции и выявить особенности реализации отдельных средств защиты по Венской конвенции;

исследовать организационно-правовой механизм обращения понёсшей ущерб стороны к средствам защиты по Венской конвенции;

провести анализ эффективности обращения кредитора к средствам правовой защиты для определения оптимального в конкретной ситуации средства защиты;

осуществить сравнительное исследование арбитражно-судебной практики по вопросу применения средств защиты для выявления подходов к использованию таких средств и тенденций их применения.

Предмет и объект исследования. Объектом диссертационного исследования являются отношения продавца и покупателя (кредитора и должника) по договору международной купли-продажи товаров, возникающие вследствие нарушения договора должником, а также способы реализации средств правовой защиты с позиции интереса кредитора при выборе им варианта сохранения или расторжения договора.

Предметом исследования выступают средства правовой защиты, предоставляемые кредитору при нарушении договора купли-продажи должником. В предмет исследования включена Венская конвенция; иные международные и национальные нормативные акты, регламентирующие международную куплю-продажу товаров; закреплённые в национальном законодательстве правила о купле-продаже; а также отражённые в отечественной и зарубежной доктрине подходы и арбитражно-судебная практика.

Методологическая, теоретическая и эмпирическая основы исследования. Методологическую основу работы составляют положения материалистической диалектики, а также компаративистский подход, основанный на анализе различных подходов к пониманию средств защиты с выделением соответствующей проблематики.

В качестве общенаучных методов использовались: диалектический, системно-структурный, формально-логический и метод сравнительного анализа (как основные способы объективного и всестороннего познания действительности); исторический и лингвистический (преимущественно для оценки содержания понятия средств правовой защиты); функциональный (в качестве ведущего при выявлении связи и совместимости средств защиты); системный подход (являющийся общенаучным методом познания сложных и структурированных объектов); а также экономический (служащий для обоснования достоверности получаемых результатов, что особенно важно для отношений коммерческого характера).

Общетеоретической основой исследования стали работы отечественных учёных по проблемам, исследуемым в диссертации (М.П. Бардина, Н.Г. Вилкова, И.С. Зыкин, А.А. Костин, А.С. Комаров, В.П. Мозолин, М.Г. Розенберг), а также зарубежных учёных (В. Ансон, М. Бонелль, Д. Вильяме, Р. Давид, Р. Данзиг, А. Кастели, X. Кётц, Б. Николас, Р. Познер, Э. Рабель, Д. Самонд, Д. Таллон, Г. Тритель, А. Тунк, С. Уолт, Е. Фарнсворт, Г. Флечтнер, Д. Фридман, О. Холмс, Дж. Хоннолд, К. Цвайгерт, Дж. Цигель, П. Шлехтрим, К. Шмиттгофф).

В процессе диссертационного исследования автор опирался на труды отечественных учёных, являющихся ведущими специалистами в исследуемой области. Среди работ, имеющих большое значение для понимания договорной ответственности, можно выделить следующие: «Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий» (1994 г.), «Ответственность в международном коммерческом обороте» профессора А.С. Комарова (1991 г.), «Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров» профессора М.Г. Розенберга (2006 г.) и др. Достоверности полученных диссертантом выводов способствовала информация, полученная из периодически публикуемых Сборников арбитражной практики профессора М.Г. Розенберга, где отражаются особенности практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее - МКАС) за 1995-2005 гг. по применению Венской конвенции.

Наряду с доктринальными источниками использованы исследования в рамках международных организаций, в частности, ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА.

Нормативная база исследования включает международно-правовые акты по вопросам купли-продажи товаров, зарубежное законодательство (Англии, Германии, Франции и США).

Эмпирическую основу диссертации составила арбитражная практика (включая решения Арбитражного суда Международной торговой палаты) и судебная практика, в основном, стран континентальной и англо-американской систем права.

Научная новизна исследования. Настоящая работа представляет собой первое в отечественной доктрине исследование средств правовой защиты по Венской конвенции с позиции юридико-экономических интересов кредитора.

Исследование построено таким образом, что его структура позволяет проследить за развитием и тенденциями предоставления средств защиты, начиная с разработки Э. Рабелем проекта Унифицированного закона международной купли-продажи 1935 г., принятия Гаагской конвенции 1964 г. «О Единообразном законе о международной купле-продаже товаров» и до принятия ООН в 1980 г. Венской конвенции, от изложения теоретических основ правового регулирования средств защиты до обобщения арбитражной (судебной) практики их применения.

При анализе генезиса средств защиты по Венской конвенции диссертант обращается к закреплённым в общем и континентальном праве основополагающим принципам, которые послужили основой для определения видов средств защиты, предусмотренных в Венской конвенции. Подобный историко-аналитический подход выявляет влияние концепций общего права и права континентального, в частности, права Германии, на выработку соответствующих подходов Венской конвенции и практику её применения.

Впервые в отечественную доктрину включён значительный массив решений арбитражей и судов, обобщённых в Сборнике ЮНСИТРАЛ «Прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ» (далее - ППТЮ). В общей сложности исследовано более 160 решений, вынесенных за период с 1989 по 2006 гг. Подобный подход обеспечил всестороннее исследование подходов указанных юрисдикционных органов к вынесению решений по средствам защиты, являющимся предметом диссертационного исследования.

8 Положения, выносимые на защиту. Проведённое диссертантом исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту.

1. Построение средств правовой защиты в Венской конвенции отражает истори
ческую преемственность в правовом регулировании института средств защиты в рам
ках универсальной (Гаагская конвенция 1964 г. «О Единообразном законе о междуна
родной купле-продаже товаров) и региональной (Общие условия поставок товаров
между организациями стран-членов СЭВ) унификации. Это позволило в одном доку
менте - Венской конвенции - учесть опыт стран различных экономических, социаль
ных и правовых систем и создать предпосылки для участия в Конвенции значительно
го числа государств, которое в настоящее время достигло 70.

2. В сравнении с национальным регулированием международной купли-
продажи товаров и указанными международно-правовыми документами достигнутое
в Венской конвенции единообразие предлагаемых средств защиты в наибольшей сте
пени направлено на обеспечение реализации ожиданий сторон договора.

3. Диссертантом разработана классификация средств правовой защиты по Кон
венции на основные в виде реализационных (исполнение в натуре - статьи 46 (1). 62
Конвенции) и компенсационных (возмещение убытков - статьи 74-76 Конвенции)
средств и дополнительные, которые имеют компенсационную направленность (уценка
товара - статья 50 Конвенции). К компенсационным средствам защиты относится и
неустойка, которая на основании статьи 6 Конвенции может быть согласована сторо
нами в договоре.

Данная классификация средств защиты является основой юридико-экономического анализа, ключевой целью которого является определение выгоды от обращения кредитора (эффективности) к одному основному средству защиты по сравнению с другим. Эффективность определяется путём сравнения разницы в затратах, которые может понести кредитор при выборе и реализации права на обращение к основному средству защиты (реализационному или компенсационному).

4. Особенностью возмещения убытков как компенсационного средства защиты
является их двоякий характер, состоящий в том, что такое возмещение может быть на
правлено на устранение недостатков в исполнении обязательства должником (т.е. на
частичную компенсацию недостатков исполнения) и на замену исполнения (т.е. на
полную компенсацию недостатков исполнения). Взыскиваемые в первом случае убыт-

9 ки относятся диссертантом к дополнительному средству защиты; убытки, взыскиваемые во втором случае - к основному средству защиты.

5. Анализируя реализацию компенсационного средства защиты в виде возмеще
ния убытков диссертант приходит к выводу о первостепенном значении критерия
предвидимое нарушившей договор стороны ущерба как возможного последствия
нарушения договора.

Для правильного применения данного критерия необходимо установить, что именно предвидится стороной: характер возможного уидерба или предвидение размера такого ущерба.

Предложенная диссертантом классификация позволяет определить совместимость основных средств правовой защиты. При этом возникает вопрос о взаимозаменяемости, с юридической точки зрения, основных средств защиты. Приведённые диссертантом теоретические доводы свидетельствуют о том, что взаимозаменяемость таких средств защиты верна с позиции доступности товаров па свободном рынке.
Хотя в Венской конвенции предусмотрена возможность обращения кредитора к исполнению в натуре, выявленные в практике противоречия свидетельствуют о тенденции применения кредиторами и арбитражными (судебными) органами средств защиты компенсационной направленности.

Таким образом, объективная возможность получения исполнения в натуре обусловлена тремя факторами: одним юридическим и двумя экономико-юридическими -наличием или отсутствием товаров на свободном рынке.

8. Особенностью правового регулирования исполнения в натуре по Венской
конвенции является отсылка в статье 28 Конвенции к применимому национальному
праву.

Хотя в праве отдельных государств содержится различное правовое регулирование в отношении исполнения в натуре, проведённый анализ показал, что по континентальному и англо-американскому праву реализация исполнения в натуре возможна.

Таким образом, несмотря на то, что в процессе вынесения решения об исполнении в натуре арбитраж (суд) будет учитывать применимое национальное право, диссертантом делается вывод о допустимости данного средства защиты вне зависимости от применимого права.

9. Предложенная в диссертации система средств правовой защиты и рекоменда-

10 ции по учёту особенностей их реализации направлены на обеспечение единообразного применения Венской конвенции и предоставление кредитору на основе правового и коммерческого анализа выбора оптимальных средств защиты.

Практическая значимость результатов исследования. Сформулированные диссертантом теоретические положения и выводы, основанные на обширной базе ППТЮ, углубляют теорию российской юридической науки, позволяют обогатить те знания и методы, которые уже накоплены в российском праве и практике разрешении споров МКАС (в том числе определить соотношение средств защиты между собой и специфику отдельных средств защиты, изучить проблемы их применения арбитражами и судами различных стран), найти более действенные, подтверждённые международной практикой подходы к защите интересов кредитора. Эти выводы могут быть учтены в процессе дальнейшего совершенствования отечественного законодательства.

Практическая значимость исследования определяется возможностью использования материалов диссертации и полученных результатов арбитражами и судами при разрешении соответствующих споров; возможностью использования материалов диссертации предпринимателями, которые взаимодействуют с зарубежными торговыми партнёрами; а также при преподавании таких предметов, как Международное частное право, Гражданское и торговое право зарубежных государств, Сравнительное право.

Апробация работы. Диссертационная работа выполнена и одобрена на кафедре частного права Всероссийской академии внешней торговли. Основные положения и выводы диссертационного исследования докладывались на научных конференциях ВАВТ (25 апреля 2005 г., 24 апреля 2008 г.), а также были опубликованы в четырёх научных статьях.

Структура работы. Структура и содержание работы предопределены целью и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из оглавления; введения; трёх глав, включающих в себя параграфы и подпараграфы; заключения и списка использованных источников.

13 прежде всего в сфере международных коммерческих договоров. Это происходило главным образом в виде установления в национальном праве коллизионных норм, час-

то ориентировавших судью на применение его собственного права. Таким образом, период становления национального законодательства обернулся разрушением сложившихся в виде law merchant общих правил и во многом их закреплением во внутреннем гражданском и торговом праве.

Обусловленное постепенной интернационализацией международных коммерческих отношений и их выходом за рамки отдельной страны и отдельного континента, развитие мирохозяйственных связей движется от национального на международный уровень.

1.1.1. Основные факторы, обусловливающие унификацию права международной торговли. Как отмечает Н.Г. Вилкова,⁹ возникновение и становление унификации права международной торговли обусловливалось несколькими факторами. Первым таким фактором явилось развитие международных отношений, обеспечение новыми средствами коммуникации, подвижности населения, капиталов и товаров, возникновение многочисленных международных связей. Вторым фактором явилось осознание необходимости для международных коммерческих отношений собственного правового регулирования, сконструированного одинаково в различных государствах.

Помимо экономических причин возникновения и осознания потребностей в унификации, необходимо выделить и факторы правового характера, среди которых важнейшим является невозможность средствами только национального права обеспечить адекватное регулирование международных коммерческих отношений (первый правовой фактор). Это проявилось в противоречии между интернациональным характером отношений международного экономического оборота и национальным в своей основе способом регламентирования возникающих в этой связи коммерческих, гражданско-правовых отношений.¹⁰

Вторым правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации рассматриваемой группы отношений, является многообразие национальных правовых систем, что приводит к юридической неопределённости в применении иностранного законодательства как коммерсантами, так и арбитражными и судебными

⁸ См. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.: «Статут», 2004. С. 27-28.

⁹ Там же. С. 55-58.

¹⁰ См. Popesku T.R. Le Droit du commerce international: une nouvelle tache pour les legislateurs nationaux ou une nou-
velle «Lex mercatoria»? II New Direction in International Trade Law. Acts and Proceedings of the 2nd Congress of Pri
vate Law held by UNIDROIT. Rome, 7-10.09.1976. - Dobbs Ferry. -N.Y.: Oceana Pub., 1977. P. 25.

12 ным основаниям.

Третья стадия — период, имеющий целью унификацию права международной торговли на международном уровне и означающий возникновение нового law merchant, которое отражает международный дух сотрудничества в политической и экономической сферах. При этом К. Шмиттгофф подчёркивал, что, во-первых, современное ему право международной торговли не является отраслью jus gentium; оно применяется в рамках каждой национальной юрисдикции на основании согласия суверена, причём публичный порядок или квалификация отдельного явления могут исключить применение того или иного правила. По его мнению, современное право международной торговли не является случайным скоплением правил, а состоит из норм, практики или обычаев, которые собираются авторитетными международными организациями: ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЕЭК ООН, МТП.

По-иному строит периодизацию развития права международной торговли Рене Давид (David).⁷ Пограничным критерием он избирает XIX в., когда с принятием в основных странах континентальной Европы гражданских и торговых кодексов завершился процесс национальной унификации (кодификации) и возникло движение за унификацию международную.

И К. Шмиттгофф и Р. Давид сходятся во мнениях в том, что значение становления национального законодательства с конца XVII и до конца XIX вв. состоит не только в возникновении и развитии национального права; гораздо более важным является то, что именно национальное право явилось основой для унификации.

Обращение к истории европейского права периода XIII - XIX вв. выявляет два основных направления его развития (или национальной кодификации). С одной сто-

ПГ\Т-1Т-Т ПППИСУПТТНПП ГТЯНГтПРНИР ЫЯТТИПЫЯТТТ.НПГГ4 ЧЯТГПТТППЯТРПКГ'ТПЯ нгтятпппм R тгг»м

⁸ См. Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. - М.: «Статут», 2004. С. 27-28.

⁹ Там же. С. 55-58.

14 органами.

Третьим правовым фактором, обусловившим возникновение и развитие идеи унификации права международных коммерческих договоров, явилось признание недостаточности коллизионного способа регулирования рассматриваемой сферы отношений (даже при наличии унифицированных правил).¹¹ Общепризнанными причинами такой недостаточности являются: во-первых, неодинаковые коллизионные критерии, предусмотренные законодательством различных государств для одной и той же группы правоотношений. Во—вторых, серьёзным препятствием является применение иностранного закона.

Таким образом, потребность в наличии общего режима в рамках мирохозяйственных связей по наиболее часто встречающимся коммерческим сделкам и отношениям, осознание необходимости создания адекватного этим связям механизма их правового регулирования, послужили основанием для взаимодействия государств и последующего закрепления найденных с помощью инструментария международного права компромиссов и решений в виде международных конвенций.

Поскольку международные конвенции в сфере права международной торговли представляют собой нормы, выработанные на основе обобщения норм ряда национальных правовых систем, постольку не только их подписание, ратификация, но, главное, их применение в государствах, принадлежащих к различным правовым системам, означает сближение правовых норм и создание правового режима, доступного и понятного тем, для кого предназначены эти нормы, а именно для коммерсантов, реализующих соответствующие коммерческие взаимоотношения. Наиболее ярким примером является Венская конвенция, историю разработки и принятия которой можно условно разделить на три этапа. Первый берет своё начало в 1928 г. и относится к активности УНИДРУА и в немалой степени деятельности выдающегося немецкого цивилиста Эрнста Рабеля (Rabel).

1.2. Проект Унифицированного закона международной кунли-продажи 1935 года Эрнста Рабеля

На разных этапах унификации права международной торговли необходимости

" См. также Rabel Е. A Draft of An International Law of Sales II University of Chicago Law Review. - 1938.- Vol. 5. P. 544-545.

¹² Сам поиск и выявление содержания того или иного закона иностранного государства достаточно сложны, однако трудности значительно возрастают, когда речь идёт о применении иностранного закона, во-первых, иностранными судьями, правовая культура которых зачастую основана на совершенно иных принципах, и, во-вторых, часто в изоляции иностранного закона от той «международной окружающей среды» в виде сложившихся правовых категорий и традиционных правил их толкования.

15 создания единого механизма правового регулирования договоров купли-продажи товаров соответствовали различные правовые факторы. Множественность правовых систем в мире, существующие значительные различия в регламентировании тех или иных: вопросов, а также недостаточность имеющихся способов и инструментов разрешения спорных вопросов коллизионным методом - всё это определяло цель Проекта Э. Рабеля, а именно: установить обоснованные и оптимальные правила, которые бы в наибольшей степени отразили потребности коммерческого оборота и обеспечили бы единообразное правовое регулирование договоров международной купли-продажи. Основу для таких правил составили национальные правовые системы.

1.2.1. Национально-правовые предпосылки становления средств правовой защиты по Проекту Э. Рабеля. В отличие от англо-американского права, континентальной системе характерно приписывать «системообразующую силу» различным признакам, которые могут служить основанием для невыполнения договора.

1.2.1.1. Германское право. В случае исполнения стороной не того, что от неё можно было ожидать на основании договора, в Германском гражданском уложении (далее — ГГУ) внимание акцентируется па причине неисполнения договора контрагентом, определённой критерием «невозможности», и не ставится общий вопрос, какими правами наделяется кредитор по договору.¹³

ГГУ исходит из доктрины, согласно которой если при заключении договора выполнение его участниками объективно было невозможно, - договор не может быть исполнен и продавец не несёт ответственности перед покупателем за неисполнение сделки ( 306 ГГУ), если только продавец не принял на себя гарантию исполнения обязательств ( 437 ГГУ). И хотя с помощью конструкции «принятия на себя гарантии» суды могут полностью избежать¹⁴ последствий 306 ГГУ, его неудачная норма, являясь исходным пунктом законодательного регулирования в данной области, приве-

¹³ См. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. - М: «Междуна
родные отношения», 2000. -Т.Н. С. 221-226,229-231.

В процессе реформы обязательственного права Германии в новой редакции ГГУ, вступившей в силу в 2002 г., установлено регулирование, отличное от различных юридико-технических подходов к различным видам неисполнения обязательств. Регулирование последствий нарушения обязательства исходит из единого понятия нарушения обязательства, включающего невозможность исполнения, просрочку исполнения, позитивное нарушение обязательства и т.д.

¹⁴ Преобладающая судебная практика Германии исходит из того, что должник с момента заключения договора
автоматически считается принявшим на себя гарантии своей способности исполнить договор. Независимо от
своей вины должник поэтому обязан возместить другой стороне упущенную выгоду в связи с невыполнением
договора, при условии, что уже в момент заключения договора он объективно был не в состоянии исполнить его.
- См. Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 222-223.

ла к построению конструкций в рамках теории «невозможности», чтобы различать «объективную начальную невозможность» 306 ГГУ от «субъективной начальной невозможности, или неспособности», когда в принципе выполнимое договорное обязательство не может быть выполнено данным конкретным участником.

Препятствие, делающее исполнение договора «начально» невозможным в момент заключения договора, в ГГУ отличается от «последующих» препятствий, возникших позднее. В последнем случае вопрос состоит не в том, чтобы определить, носит ли невозможность объективный характер, т.е. исполнение невозможно в принципе; или субъективный - когда данный конкретный должник не может исполнить договор. Решающую роль играет выявление лица, по чьей вине возникли препятствия для исполнения договора. Если это должник, он обязан возместить убытки ( 280, 325 ГГУ). Если же, наоборот, действия кредитора препятствуют исполнению договора, должник может требовать исполнения взятых в отношении его обязательств ( 275, 324 ГГУ).

В Германии судебная практика и доктрина поддерживают точку зрения, что отказ должника выполнить договор представляет собой «положительное нарушение договора», что при определённых условиях служит основанием для возникновения права требования возмещения ущерба или для расторжения договора.¹⁵

ГГУ исходит из того, что у судьи при определении характера договора есть
лишь одна альтернатива: речь может идти или о невозможности исполнения, или о
просрочке — когда исполнение должником договорных обязательств само по себе воз
можно, но происходит позже установленных сроков («негативное нарушение догово
ра»). __ . _ .

Помимо обязанности должника выполнить в принципе и своевременно договор, у него могут также возникнуть дополнительные обязательства из данного договора. Их невыполнение нельзя охарактеризовать ни как «невозможность исполнения», ни как «просрочку исполнения». В отношении такого рода неисполнения существует судебная практика, согласно которой должника считают ответственным на основании так называемого «позитивного нарушения договора». Это ведёт к наделению кредитора (продавца) правом потребовать от неисправной стороны возмещения ущерба в связи с нарушением обязательств и одновременно настаивать на исполнении договора;

¹⁵ Согласно Э. Рабелю позицию судебной практики по данному вопросу гораздо лучше объясняет презумпция невиновного нарушения договора, когда должник заранее заявляет об отказе выполнить договор, что лишает его права исковой защиты, если другая сторона «ловит его на слове». - См. Rabel Е. Recht des Warenkaufs Das Recht des Warenkaufs. - Berlin und Leipzig: W. de Gruyter & со., 1936. - Vol. I. S. 382 ff.

17 или согласно 325 и 326 ГГУ по своему выбору потребовать от должника возмещения убытков за неисполнение или отказаться от договора, если нарушение должником своих обязательств угрожает цели договора. Если право требовать возмещения убытков в связи с «позитивным нарушением договора» предоставлено покупателю, реализация такого права регламентируется предписаниями 459 (и след.) ГГУ, согласно которым покупатель может потребовать расторжения договора купли-продажи или снижения цены ( 462 ГГУ).

Проведённой в 2000 г. реформой обязательственного права Германии было приведено к общему подходу существовавшее прежде довольно сложное разделение регулирования последствий невозможности исполнения в зависимости от того, является ли невозможность исполнения обязательства последующей или она существовала до возникновения обязательства, носит ли она объективный или субъективный характер. Действующая редакция ГГУ значительно изменила положения, касающиеся регулирования случаев, когда кредитор имеет право потребовать от должника денежное возмещение при неисполнении последним своих обязательств ( 280 - 292 ГГУ).

Когда должник допускает неисполнение своего обязательства, у кредитора возникает право обратиться в суд с требованием о принудительном исполнении обязательства (исполнение в натуре). Вместо предъявления требования об исполнении в натуре кредитор вправе потребовать от должника уплату денежной компенсации, которая должна соответствовать имущественному ущербу кредитора в результате неисполнения должником своего обязательства, и которой предшествует обязанность кредитора назначить должнику срок для исполнения ( 250, 283, 326 ГГУ). В соответствии с 251 ГГУ денежное возмещение вместо исполнения в натуре без установления дополнительного срока для исполнения обязательства допустимо, если исполнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для полного возмещения кредитору. Кроме того, если кредитор заявляет требование об исполнении в натуре, то суд не имеет права по собственному усмотрению отказать в этом и заменить его денежной компенсацией. В случае просрочки исполнения кредитор имеет также право, в дополнение к требованию об исполнении в натуре, потребовать от должника возмещения убытков, вызванных просрочкой.

Изменения, внесённые в ГГУ Законом о модернизации обязательств, вступившим в силу 1 января 2002 г., с одной стороны, сблизили германскую трактовку договора с характерной для общего права. То есть договор стал пониматься как взаимное

18 гарантирование сторонами его надлежащего исполнения (прежние нормы ГГУ допускали поставку продавцом товара ненадлежащего качества, наделяя покупателя правом прибегать к различным средствам защиты). С другой стороны, эти изменения сблизили ГГУ с положениями статей 35 и 46 Венской конвенции, предусматривающими обязанность продавца поставлять товар такого качества, количества и описания, которые были предусмотрены договором, а при невыполнении им этой обязанности — наделяющими покупателя правом требовать замены поставленного. Можно отметить, что такое сближение вполне осознанно осуществлено законодателем, стремящимся сделать нормы германского права соответствующими нормам, действующим в сфере права международных коммерческих договоров.

1.2.1.2. Романское право. Право романских стран в противоположность германскому праву исходит из концепции единого содержания понятия «неисполнения» двусторонних договоров.¹⁶ Каждая из договаривающихся сторон имеет право выбора между иском об исполнении договора и иском о его расторжении в связи с неисполнением (ст. 1184 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК)). В иске о расторжении договора должно быть указано, что ответчик не выполняет договорных обязательств (ст. 1184 ФГК). Под эту формулировку подпадают не только случаи, когда неисполнение должником договора обусловлено тем, что это стало для него невозможным. Неисполнение включает в себя также просрочку исполнения, «частичное» исполнение и неисполнение ответчиком неосновных договорных обязательств. В каждом конкретном случае судья по собственному усмотрению определяет силу отрицательного воздействия невыполнения договора на его цели и в зависимости от этого принимает решение о том, оправданным окажется его расторжение или нет. При этом он принимает во внимание все обстоятельства дела, в частности виновен ли ответчик в неисполнении и, если да, насколько виновен; какой размер ущерба, уже причинённого истцу неисполнением; и можно ли считать его способным исполнить договор и удовлетвориться иском о возмещении ущерба: важно то, что договор более не обеспечивает экономическую выгоду, для достижения которой он заключён.¹⁷

Строгое следование принципу расторжения договора только на основании судебного решения означало бы, что стороны до вступления в силу судебного решения

¹⁶ Об этом подробнее см.: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
- М.: «Международные отношения», 2000. -Т.П. С. 231-240.

¹⁷ Это имеет значение особенно для случаев частичного или несвоевременного исполнения договоров. - См.:
Cour de Cassation //Chambre civile, 5.5.1920.-Recueil Dalloz de doctrine, de jurisprudence et de legislation. - 1926.-
Vol. 1. P. 37; Cour de Cassation II Chambre de requetes, 21.12.1927. - Dalloz. Recueil hebdomadaire de jurisprudence,
1928. P. 82.

19 оставались бы связанными своими договорными обязательствами. И как следствие это могло привести к тому, что лишь после принятия судом решения о расторжении договора продавец мог продать товар в другом месте, а покупатель обратиться к другому продавцу. Французские суды обходят это неудобное препятствие. Они придерживаются той точки зрения, что одна из сторон вправе без предварительного обращения в суд заявить о недействительности договора в случае невыполнения его другой стороной и заключить сделку со сторонним участником. В подобных действиях французская судебная практика не усматривает нарушения договора, конечно, при условии, что суд, если бы он рассматривал дело, принял решение о расторжении договора без предоставления льготного срока для его исполнения. И потому сторона, расторгнувшая договор по собственной инициативе, действует в данном случае на свой страх и риск.

При невыполнении договора или при просрочке исполнения понёсшая ущерб сторона зачастую бывает заинтересована не столько в его расторжении, сколько в возмещении убытков. В последнем случае существуют различные варианты: понёсшая ущерб сторона может настаивать на исполнении нарушенного договора и обратиться в суд с иском об исполнении договора и возмещении убытков в связи с просрочкой; и наоборот, если в силу каких-либо обстоятельств неисправная сторона не может или не хочет исполнять договор или договор потерял для кредитора экономическую выгоду, она может обратиться в суд с иском о возмещении убытков из неисполнения договора и о его расторжении. Возможность сочетания расторжения договора и иска о возмещении ущерба вытекает непосредственно из статьи 1184 (2) ФГК, в которой определено, что кредитор имеет право потребовать исполнения договора или его расторжения и возмещения ущерба за неисполнение договора. В этой связи убытки делятся в зависимости от характера нарушения обязательства на компенсаторные и мораторные. Компенсаторные убытки взыскиваются за неисполнение обязательства, они заменяют исполнение, поэтому нельзя требовать одновременно уплаты компенсаторных убытков и исполнения обязательства. Мораторные убытки взыскиваются за просрочку исполнения. Если должник, хотя и с опозданием, всё же исполнил обязательство, мораторные убытки подлежат уплате.

Если сопоставить принуждение к исполнению обязательства в натуре и присуждение к возмещению убытков, то эти средства защиты не являются тождественными с точки зрения исполнения обязательства. Обязательство по возмещению убытков яв-

См. Courde Cassation II Chambre de requetes, 4.1.1927. - Recueil Sirey.- 1927.-Vol. 1. P. 188.

20 ляется иным по отношению к первоначальному обязательству. Возместить убытки не означает исполнить первоначальное обязательство. Р. Саватье представляет возмещение убытков как ликвидацию первоначального обязательства.¹⁹ Ликвидацией он называет трансформацию сложной юридической ситуации, имеющей целью в конечном счёте урегулировать отношения посредством обязательства, выраженного в деньгах, которые остаётся только уплатить. Ликвидным обязательство считается тогда, когда оно может быть выражено в определённой денежной сумме. Во всех случаях, когда обязательство нельзя исполнить в натуре, его превращают в ликвидное денежное обязательство уплаты возмещения причинённых убытков. Оценивая предмет обязательства, который выражается в деньгах, ликвидация «моделирует» это обязательство. Благодаря такой технической операции делается возможным принудительное исполнение обязанностей по возмещению ущерба, поскольку устанавливается денежная сумма. причитающаяся кредитору, которую он может получить, обратив взыскание на имущество должника.

Таким образом Р. Саватье чётко дифференцирует принудительное исполнение существующего обязательства и взыскание убытков как иного обязательства, возникшего вследствие нарушения первоначальных обязанностей и образовавшегося путём трансформации из первоначального обязательства, что и предопределило различия в правовом режиме правомочий понёсшей ущерб стороны на взыскание убытков по праву Франции.

1.2.1.3. Англо-американское право. Англо-американское право опирается на общее понятие нарушения договора, которое определяется как неисполнение без уважительных причин всего или части того, что было обещано по договору. При обещании сторона принимает на себя гарантию наступления (или ненаступления) определённого события, что одновременно порождает право лица, которому было дано обещание, получить соответствующее исполнение при предоставлении встречного удовлетворения. Если сторона (должник) не исполнила своего обещания и тем самым нарушила право кредитора, она отвечает перед последним за все последствия

неисполнения независимо от вины на ее стороне .

В общем праве (Common Law) регулирование последствий нарушения договора происходит в зависимости от того, насколько нарушенное условие договора сущест-

¹⁹ См. Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. — М.: Изд-во Иностранной литературы, 1960. - T.2. С. 328.

²⁰ См. Халфина P.O. Договор в английском гражданском праве. - М.: Изд-во Академии наук СССР, 1959. С. 257-
258.

21 венно для достижения его цели. Все договорные условия традиционно делятся на простые (или гарантии) (warranties) и существенные (conditions). Критерием такой дифференциации являются последствия, возникающие при ненаступлении того или иного договорного условия. Существенным условием является условие договора, прямо выраженное или подразумеваемое, ставящее исполнение договорного обязательства в зависимость от наличия какого—либо обстоятельства." Если условие представляет собой простую договорную обязанность, то сторона, понёсшая ущерб от неисполнения, может взыскать убытки в возмещение ущерба. Если договорное условие является договорной обязанностью и носит характер существенного условия, то обязательство, с которым оно связано, или же весь договор станут как бы оспоримыми. Кредитор в этом случае может по своему выбору либо рассматривать обязательство как прекращённое, либо отказаться от этой возможности и подтвердить договор. Если кредитор отказывается от своего права прекратить обязательство, т.е. отказывается от условия, то он имеет право на возмещение убытков в такой же мере, как если бы нарушенное условие было только договорной обязанностью, носящей характер простого условия. Если же кредитор решает прекратить договор в целом, то он имеет право на возмещение убытков, но убытки исчисляются в этом случае, исходя из ущерба, причинённого прекращением договора в целом, а не только ущерба, который следует из нарушения указанного условия. Если договорное условие представляет собой только существенное условие и не является договорной обязанностью, то его ненаступление не влечёт за собой права на иск о возмещении убытков, а либо немедленно и автоматически прекращает обязательство, либо даёт право одной из сторон по своему усмотрению расторгнуть договор.²²

Благодаря эмпиризму, присущему общему праву, доктрине характерно отсутствие необходимости создания общих юридических конструкций. Объективно существом договора является не столько обязательство совершить какое-либо действие, сколько обязательство возместить убытки в случае нарушения договора. Определяя обязательство как «принятие на себя определённого результата», по существу юридическим содержанием такого обязательства является тот его результат, который обеспечивается принудительной силой закона, и он, в принципе, сводится к обязанности возместить убытки, возникшие вследствие невыполнения данного обещания, хотя, как будет показано далее, такой вывод не находит подтверждения в действующем общем

²¹ См. Самонд Д., Вильяме Д. Основы договорного права. - М.: Изд-во Иностранной литературы, 1955. С. 77.

²² Там же. С. 86.

22 праве и доктрине общего права.

1.2.1.4. Проект Э. Рабеля. Как и многие исторические явления нашего времени, деятельность УНИДРУА, в рамках которой разрабатывался Проект Э. Рабеля, неразрывно связана с историей Европы. Поэтому периодизация деятельности УНИДРУА основана на этапах, отмеченных войнами, повлекшими возникновение не только новых государств, новых организаций, но и новых явлений и проблем в международном частном праве.

Во время разработки Проекта Э. Рабелем были приняты во внимание как про-бельность существовавшего регулирования нарушения договора (выраженного в разделении на различные группы невозможности исполнения и просрочку) в праве Германии, так и французская концепция единого содержания понятия «неисполнения» двусторонних договоров. Определяя, можно ли, исходя из смысла и целей договора отнести обстоятельства, препятствующие исполнению договора, которые ведут к просрочке его исполнения или к недолжному его исполнению, к сфере риска должника, в рамках которой он несёт ответственность, поиски ответа на данный вопрос привели Э. Рабеля к принятию в Проекте единого понятия «нарушения договора». Этот основополагающий принцип близок к общему понятию нарушения договора по англоамериканскому праву, которое не выделяет просрочку исполнения с точки зрения определения присущих данному виду нарушения договора правовых последствий.

Как в французском праве, когда судья ex officio должен определить степень «серьёзности» нарушения договорных обязательств, так и в праве Германии, если действия должника (при позитивном нарушении договора) столь серьёзно угрожают цели договора, что от кредитора уже нельзя более требовать продолжать придерживаться договора, договор может быть расторгнут. Если в первом случае договор расторгается в судебном порядке, то по праву Германии отказаться от договора может непосредственно кредитор. И даже в основе английского различия между условием и гарантией лежит та же идея, согласно которой исправная сторона может заявить об отказе от договора лишь в том случае, если положение договора, не соблюдаемое другой стороной, является «существенным». Иначе она может требовать лишь возмещения ущерба, продолжая одновременно и далее выполнять свои договорные обязательства. Таким образом, данная проблема с точки зрения своего содержания решается согласно единым критериям, хотя и различными юридико-техническими способами.

Понимая формализм понятий «существенное условие» и «простое условие», что

23 не позволяло с необходимой долей достоверности определить, какие положения дого-вора являются существенными, а какие нет," Э. Рабелем данные понятия не используются. Как отмечал Э. Рабель,²⁴ обязательства нужно различать согласно важности, приписанной им намерениями (разумным предположением) сторон. Вопрос же о том, является неисполнение существенным или нет, решается на основе критерия, получила ли или сможет ли получить понёсшая ущерб сторона значительную часть обусловленного в её пользу в договоре, несмотря на его невыполнение; явится ли в этих условиях возмещение убытков адекватным средством защиты интересов понёсшей ущерб стороны. Поэтому в Проекте отражено правило, согласно которому право на расторжение договора предоставляется исправной стороне, если нарушение другой стороной своего обязательства затрагивает условие договора, без которого кредитор не заключил бы его, поэтому такое нарушение является существенным..

Проектом Э. Рабеля, по аналогии с общим правом и правом Германии, предоставляется кредитору полномочие на расторжение договора в случае существенного нарушения договора должником без обращения в суд, для чего достаточно известить должника о расторжении договора. Очевидно, что для коммерческого оборота принцип, согласно которому договор можно расторгнуть только на основании судебного решения, представлял значительные трудности.

Если французское право допускает с иском о возмещении убытков обращение к расторжению договора,²⁵ то Э. Рабель охарактеризовал подход права Германии, согласно которому нельзя требовать возмещения убытков и одновременно расторгать

См. Gutteridge H.S. An International Code of the Law of Sales II British Year Book of International Law. - 1933. -Vol. 14. P. 88.

Новые тенденции в вопросе о юридической квалификации договорных условий, влияющие на договорную ответственность, обозначались в английской судебной практике на рубеже 50-60-х гг. XX в. Например, в деле Hong Kong Fir Shipping Co., Ltd. v. Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd. — All England Law Reports. - 1962. - Vol. 1. P. 474 лорд-судья Диплок указал, что традиционное разделение договорных условий на «существенные» и «простые» неверно. Параллельно со снижением значения классификации договорных условий в судебной практике наметилась тенденция к иной оценке значения договорных условий (в отношении ограничения ответственности). Суды стали высказывать мнение о возможности выделения среди договорных условий таких, которые могли быть охарактеризованы как «основные» условия (fundamental terms) договора, нарушение которых в отношении права кредитора на расторжение договора имеет последствия, аналогичные нарушению существенного условия. -См. Комаров А.С. Ответственность в международном коммерческом обороте. — М.: «Юридическая литература», 1991. С. 92. В праве США тенденция к отказу от принятого в общем праве Англии деления договорных условий обозначилась ещё раньше. Так, уже в Своде договорного права США не применяется терминология, построенная на различии между «существенным» и «простым» условием, тем более что термин "warranty" в американском праве применяется совершенно однозначно в смысле «гарантия». - См. Buchloh A. Warranty, Condition, Fundamental Breach. - Koln, 1972. S. 11.

²⁴ Cm. Rabel E. A Draft of An International Law of Sales II University of Chicago Law Review.- 1938.-Vol. 5. P. 555.

²⁵ Английский Закон о продаже товаров (Sale of Goods Act) 1893 г. не даёт прямого ответа на вопрос о соотноше
нии права расторгнуть договор и требовать возмещения убытков. Не решён окончательно этот вопрос и в редак
ции закона 1979 г. - См. Комаров А.С. Указ. соч. С. 88.

24 договор, как «чистый доктринализм». Поэтому в Проекте отдаётся предпочтение французской концепции, согласно которой кредитор вправе расторгнуть договор и потребовать компенсацию за ущерб, причинённый ему непосредственно прекращением договора. Кумулятивность права на отказ от договора и взыскание убытков, объясняемая признанием права на дополнительное возмещение убытков за нарушение договора вне зависимости от исполнения основного договорного обязательства сторонами, в последующем нашла своё выражение в Венской конвенции в статье 74.

В отношении определения убытков в Проекте Э. Рабеля воспринят подход американского Единообразного закона о продаже товаров (Uniform Sales Act). Если существует текущая цена на проданный по договору товар, размер убытков определяется абстрактно - разницей между договорной ценой и текущей (рыночной) ценой, учитывая расходы, которые сторона понесёт, приобретая или перепродавая товар.

В настоящее время способ исчисления убытков абстрактным методом, сложившийся в практике торгового оборота, получил признание и в законах: 376 (2) Германского торгового уложения; статьях 50 (средство защиты продавца) и 51 (средство защиты покупателя)- английского Закона о продаже товаров 1979 г.; 2-708 (1) (убытки, возникающие у продавца) и 2-713 (убытки, возникающие у покупателя) Единообразного торгового кодекса США (далее - ЕТК), заменившего Единообразный закон о продаже товаров. Французскому закону не известно понятие абстрактных убытков, однако такой способ исчисления признаётся судебной практикой и широко применяется в торговом обороте. В Венской конвенции абстрактный способ исчисления - убытков (ст. 76) дополнен статьёй 75, согласно которой убытки в случае расторжения договора определяются разницей между договорной ценой и ценой, по которой произведены покупка или перепродажа взамен.

В то время как общие убытки (general damages) исчисляются, как определено

²⁶ Несовместимость требования расторжения договора и возмещения убытков по праву Германии объяснялась
тем, что Riicktritt (расторжение - нем.) -ретроспективно «расторгает» договор, а основанием для возмещения
убытков является договор, отношения сторон по которому должны сохраняться. Нельзя одновременно и подтвер
дить договор, и отказаться от него. - См. Rabel Е. A Draft of An International Law of Sales II University of Chicago
Law Review. - 1938. - Vol. 5. P. 560.

В соответствии с новым регулированием, включённым в ГГУ ( 284 и 286) в 2001 г., юридическим следствием расторжения договора в случае существенного характера недостатков товара является восстановление сторон в прежнем состоянии посредством двусторонней реституции, а также возмещение покупателю всех расходов по покупке (транспортных, страховых и складских), кроме того, понесённых им убытков, превышающих затраты по уплате покупной цены.

Позиция германского права в этом вопросе схожа с регулированием статей 1610 и 1611 ФГК действующей редакции.

²⁷ Общие убытки представляют собой убытки, которые с точки зрения права являются непосредственным, есте-

25 в Проекте Э. Рабеля, «абстрактным» методом, который представляет собой минимальное для кредитора возмещение ущерба, Проектом не исключается возможность

существования специальных убытков (special damages) большего размера.

По аналогии с английским правилом по делу Hadley v. Baxendale , в Проекте Э. Рабеля специальные убытки подлежат возмещению, если сторона, не выполняющая своих обязанностей, должна была предвидеть соответствующий ущерб в момент заключения договора.³⁰ Согласно Проекту обязанность доказать предвидимость наступления событий, которые послужили основанием для возникновения таких убытков, лежит на кредиторе. При этом кредитор обязан минимизировать ущерб: если кредитором является покупатель, то он обязан безотлагательно совершить заменяющую покупку, если сделка в соответствии с торговыми обычаями может быть осуществлена как без неудобств для самого кредитора, так и по приемлемой цене.³¹

Наибольшие трудности в процессе разработки Проекта, определённые существенными различиями в национальном праве различных государств, составлявших основу Проекта, вызвали такие вопросы, как исполнение обязательства в натуре и переход права собственности по договору купли-продажи.

Особенность регулирования исполнения в натуре в праве Германии состоит в том, что среди множества допустимых исков об исполнении договора некоторые типы исков выделяются особо и для каждого из них предусмотрена определённая техника исполнения, неисполнение судебных решений по которым может привести к штрафам и лишению свободы.³²

Норма статьи 1610 ФГК регулирует действия кредитора в случае непоставки то-

ственным ши вероятным результатом действия, послужившего поводом" для искаТ^-См. дело Straws Bruks Aktic Boiag v. Hutchison. - Appeal Cases (UK; published Council appeals from Australia and NZ). - 1905. P. 515, 525-526.

²⁸ Специальные убытки представляют собой убытки, которые с точки зрения права не обусловлены природой
данного противоправного действия. - См. дело Ratcliffe v. Evans. - Queen's Bench Reports (Quebec, Canada). -
1892.-Vol.2. P. 524,528.

²⁹ Cm. Exchequer Reports. - 1854. - Vol. 9. P. 341. Положение правила по делу Hadley v. Baxendale содержит две
части и устанавливает, что убытки возмещаются: 1) если они таковы, что «справедливо и разумно могут считать
ся нормальными, т.е. вытекающими из обычного хода вещей», следствием нарушения или 2) если они таковы,
как это «обе стороны могли разумно предполагать в момент совершения договора», при условии, что в обоих
случаях они являются вероятным результатом нарушения. - Об этом подробнее см.: Ансон В. Договорное право.
- М.: «Юридическая литература», 1984. С. 346-349.

³⁰ Основным критерием установления размера убытков, подлежащих возмещению, по германскому праву явля
ется факт нахождения возникшего ущерба в причинной связи с нарушением договора. В праве Германии не вос
принято правило, используемое при установлении размера, исходящее из «предвиднмости» убытков в момент
заключения договора. В связи с этим вопросом в правовой литературе отмечалось (см. Комаров А.С. Ответст
венность в международном коммерческом обороте. - М.: «Юридическая литература», 1991. С. 136-137), что оп
ределённые моменты концепции «адекватной причинной связи», используемые в гер.манском праве для установ
ления объёма возмещаемых убытков, схожи с подходами, основанными на критерии «предвиднмости» убытков.

³¹ См. Rabel Е. A Draft of An International Law of Sales II University of Chicago Law Review. - 1938. - Vol. 5. P. 554-
555.

³² Например, альтернативное исполнение по 887 ГПК Германии, затрагивающее личное участие должника.

26 вара по договору купли-продажи, вследствие чего покупатель имеет право требования на наделение его правом собственности на приобретённый, но непоставленный товар. Точно также кредитор может добиться судебного решения, обязывающего должника выполнить взятые на себя договорные обязательства. Однако этот основной принцип имеет и ограничения,³⁴ что говорит о некой процессуальной неурегулированности исполнения договоров в натуре.³⁵

Исторически английское право отдавало приоритет компенсации посредством присуждения возмещения убытков. В соответствии со статьёй 52 английского Закона о

27 между англо-американской, рассматривающей это средство защиты как «экстраординарное» и континентальной, обычно допускающей такое средство, концепциями, единственно правильное решение, по мнению Э. Рабеля, состояло в том, чтобы «оставить существующие различия нетронутыми».³⁸ Допуская возможность вынесения судебного решения в пользу предоставления реального исполнения, данное право согласно Проекту Э. Рабеля находилось на усмотрении суда. Иными словами, признавая практичность англо-американской системы права тем, что даже в странах континентального права покупатель не должен иметь право на исполнение обязательства в натуре, если в соответствии с торговыми обычаями покупатель может купить товар в другом месте или когда он может осуществить заменяющую покупку без неудобства и значительных расходов для себя, согласно Проекту Э. Рабеля суд вправе вынести решение о реальном исполнении так, как он поступил бы, применяя нормы своего национального права.

Фундаментальное значение в различии между германским правом и общим правом, касающимся характера договора купли-продажи, признаётся и в настоящее время. Для английского права такой договор считается договором, переносящим право собственности от продавца к покупателю. Для германского гражданского права смешения вещных и обязательственных отношений в таком договоре не происходит: договор купли-продажи целиком остаётся в сфере обязательственных правоотношений.

В практическом аспекте определение момента исполнения продавцом своей основной обязанности по договору в Проекте было отделено от вопросов перехода права собственности на товар. Осталась за рамками Проекта возможность выбора средств правовой защиты в зависимости отфакта перехода права собственности на товар, присущая американскому Единообразному закону о продаже товаров . Такое решение, которое впервые предусматривалось Проектом Э. Рабеля и которое стало следствием невозможности международной унификации перехода права собственности, представляет значительное достижение юридической техники, приводящей к устранению многих, существующих и сегодня, разногласий⁴⁰.

³⁸ См. Rabel Е. A Draft of An International Law of Sales II University of Chicago Law Review. - 1938. - Vol. 5. P. 559-
560.

³⁹ Например, согласно статье 69 (l)(c) американского Единообразного закона о продаже товаров, если право соб
ственности не перешло от продавца к покупателю, последнему разрешено отказаться от договора и предъявить
иск продавцу за причиненные убытки; если право собственности перешло — покупатель должен либо отказаться
от договора, либо предъявить иск продавцу за убытки.

⁴⁰ Созданной в последующем Конвенцией о праве, применимом к передаче права собственности при междуна
родной купле-продаже товаров от 15 апреля 1958 г. не удалось преодолеть различные подходы, существующие в
праве отдельных государств в отношении перехода права собственности (различные подходы к данной проблеме

Можно отметить, что результаты, достигнутые в Проекте Э. Рабеля относительно как документа в целом, так и его положений о средствах правовой защиты представляют собой наиболее приемлемый компромисс того времени. Сочетая концепции англо-американского и континентального права, в Проекте впервые на универсальном уровне удалось сформулировать принципиальные основы для обеспечения дальнейшего единообразного правового регулирования договоров международной купли-продажи.

Различия между отдельными системами права, которые всё более стали проявляться в период, когда разрабатывался Проект Э. Рабеля, и не позволили принять компромиссные решения по многим вопросам, а также начавшаяся Вторая мировая война, которая внесла в ход событий свои коррективы, отнеся последующие работы по унификации права международных коммерческих договоров на послевоенный период, «сменила» убеждённость найти взаимоприемлемые решения в рамках единой политической, социальной и экономической сфер на следующем (втором) этапе к разработке и принятию Венской конвенции.

1.3. Гаагская конвенция «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» 1964 года

Второму этапу на пути к созданию Венской конвенции предшествовала значительная интенсификация деятельности созданных в течение второго периода унификации права международной торговли универсальных международных организаций.⁴¹В этот период при участии таких известных специалистов в области права, как Э. Ра-бель и А. Тунк (Типе), был подготовлен УНИДРУА проект и принят 1 июля 1964 г. Гаагской конференцией по международному частному праву в виде международной конвенции «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» (далее -Гаагская конвенция), которая вступила в силу 18 августа 1972 г.⁴²

исследованы У. Дробнигом. — См. Drobnig U. Transfert of Property II Towards a European Civil Code. - 2d ed. - The Hague/London/Boston, 1998. P. 495-510). Поэтому Конвенция не только не вступила в силу, но до настоящего времени на уровне универсальной унификации не предпринималось попыток сформулировать единый подход по данному вопросу.

⁴¹ Оперируя глобальными категориями, отражающими вхождение США в процессы унификации права в целом и
права международных договоров в частности, Г.С. Бурман подразделяет развитие унификации права междуна
родной торговли на два периода - современный и предшествующий ему период; по его мнению, современный
период развития начался в 1950 г. - См. Burman H.S. International Conflicts of Laws. The 1994 Inter-American Con
vention on the Law Applicable to International Contracts, and Trends for the 1990's II Vanderbilt Journal of Transna
tional Law.- 1995. - Vol. 27. N 3. P. 375.

⁴² Гаагская конвенция была ратифицирована Бельгией, Великобританией, Израилем, Италией, Люксембургом,
Нидерландами, Сан-Марино и ФРГ, присоединилась к ней Гамбия. Конвенция была денонсирована Бельгией,
Люксембургом, Нидерландами и ФРГ. Таким образом, по состоянию на 15 мая 2008 г. в ней участвуют Велико
британия, Гамбия и Сан-Марино, не являющиеся участниками Венской конвенции.

Целью Гаагской конвенции была разработка единообразного международно-правового инструментария, создаваемого международным сообществом. В этой конвенции получил своё воплощение метод односторонней международно-правовой унификации и практически впервые удалось согласовать материально-правовые предписания об исполнении договора международной купли-продажи товаров. При применении этого метода имеет место разделение следующих норм и правил: сама международная конвенция (Гаагская конвенция) содержит лишь положения публичного международного права, а согласованные предписания, относящиеся к сфере международного частного права, выделены в отдельный документ, который именуется Единообразным законом (далее - ЮЛИС).

1.3.1. Конструкция средств правовой защиты за нарушение обязательств по ЮЛИС. Основанием для обращения кредитора к средствам защиты по ЮЛИС является нарушение договора (breach of contract). Согласно этой концепции сторона, не исполнившая своё обязательство по договору, ответственна за неисполнение, если она не докажет, что «неисполнение было вызвано обстоятельствами, которые она не была обязана согласно намерениям сторон во время заключения договора ни принимать во внимание, ни избегать, ни преодолевать» (ст. 74 ЮЛИС). Неисполнение обязательства означает невозможность полного, надлежащего и своевременного исполнения. «При этом не имеет значения различие между однократным и постоянным неисполнением, а также разница между абсолютной и относительной невозможностью исполнения, неосуществимостью, тщетностью договора и т.д.»⁴³.

Основу определения последствий нарушения (неисполнения) договора ЮЛИС составляет предложенная в Проекте Э. Рабеля концепция существенного нарушения договора, которая позволяет кредитору обратиться к расторжению договора на основании статей 27 и 62 ЮЛИС. Согласно статье 27 (1) ЮЛИС отношения по договору сохраняются, «если неосуществление поставки ... не является существенным нарушением договора».

Существенное нарушение договора определено в статье 10 ЮЛИС: «С точки зрения настоящего Закона нарушение договора считается существенным во всех случаях, когда сторона, нарушившая договор, знала или должна была знать во время заключения договора, что разумное лицо, выступающее в том же качестве и находящееся в положении другой стороны, не заключило бы договора, если бы оно предвидело

⁴³ См. RabelE. The Hague Conference on the Unification of Sales Law II First American Journal of Comparative Law. -. P. 63.

это нарушение и его последствия».

По словам одного из разработчиков Гаагской конвенции профессора А. Тунка,⁴⁴нельзя придать исключительное значение интересам кредитора в ущерб интересов нарушившей договор стороны, когда последняя не знала или не должна была знать, что неуклонное исполнение обязательства по договору имело существенное значение для её контрагента. Поэтому определение статьи 10 ЮЛИС содержит по существу два критерия. Нарушение считается существенным только, если: 1) с субъективной стороны, оно сводит на «нет» всё преимущество от заинтересованности стороны, понёсшей убытки; и 2) с объективной стороны, нарушившая договор сторона «знала или должна была знать во время заключения договора, что разумное лицо, выступающее в том же качестве и находящееся в положении другой стороны», что и она, потеряет всякую заинтересованность от договора при таких обстоятельствах.

Подобное определение становится, по словам Э. Рабеля, идеально приспособленным для нужд торгового оборота и учитывает намерения сторон.⁴⁵ Например, при просрочке поставки товара продавцу следует учитывать обстоятельства, которые могут стать впоследствии существенными по договору: характер скоропортящегося товара, непоставка которого в срок приведёт к его негодности; или особое значение срока поставки товара для покупателя.

При неосуществлении продавцом поставки в согласованный срок покупатель имеет право выбора: согласно статье 26 (1) ЮЛИС он вправе либо потребовать от продавца исполнения договора, либо заявить о расторжении сделки. Он должен ему сообщить о своём решении в разумный срок⁴⁶, поскольку «правовая политика» ЮЛИС направлена на то, чтобы сложившуюся ситуацию разрешить как можно скорее в интересах обоих партнёров⁴⁷: покупатель не должен занимать выжидательную позицию, наблюдая за колебаниями цен на рынке и тем самым выбирая для себя наиболее благоприятный момент для принятия решения и последующего извещения. Следовательно, если покупатель не сообщает продавцу о своём решении в пределах допустимого

⁴⁴ См. Tunc A. Commentary on the Hague Conventions of 1 July 1964 on International Sale of Goods and the Formation
of the Contract of Sale, in Ministry of Justice of the Netherlands (ed.) II Diplomatic Conference on the Unification of
Law Governing the International Sale of Goods (The Hague, 2-25 April 1964) - Records and Documents of the Confer
ence. - Records. - The Hague (Government), 1966 (далее - Commentary on the Hague Conventions). P. 361.

⁴⁵ Cm. Rabel E. The Hague Conference on the Unification of Sales Law II First American Journal of Comparative Law. -
1952.-Vol. 52. P. 64.

⁴⁶ По словам Э. Рабеля, позаимствованный из англо-американского права «разумный срок», является легко адап
тирующимся термином для определения предельного срока для поставки, оценки товара и уведомлении о его не
достатках. -См. Rabel Е. Op. cit. Р. 63.

⁴⁷ Об этом, помимо прочего, свидетельствует п.2 рассматриваемой статьи 26 ЮЛИС: «Если продавец требует ...
и если покупатель не отвечает ему в короткий срок ...».

31 разумного срока, то договор расторгается ipso facto.

В соответствии с пунктом 2 статьи 26 ЮЛИС нарушившему договор продавцу предоставляется право, если покупатель не сообщил о принятом решении, адресовать последнему запрос с просьбой внести ясность в сложившуюся ситуацию. Фактически просрочивший исполнение своих обязательств продавец может потребовать от покупателя сообщить о его (покупателя) дальнейшей заинтересованности в принятии товара, а также о его намерениях. Тем самым он просит известить о решении покупателя. Если покупатель немедленно не отвечает (концепция, определённая в ст. 11 ЮЛИС⁴⁸) - договор считается расторгнутым.

В пункте 3 статьи 26 ЮЛИС предусмотрена иная ситуация: когда товар поставлен «до того, как покупатель сообщил о своём решении». В этом случае покупатель сохраняет право на расторжение договора, если он заявляет о расторжении договора в короткий срок после того, как была произведена поставка. В противном случае его молчание расценивается как отказ от расторжения. Такое решение, принятое в ЮЛИС, объясняется как «конструкцией, положенной в основу намерения покупателя, поскольку право собственности на товар принадлежит покупателю, который не сразу объявляет о его непринятии, так и общим значением торговли»⁴⁹.

В заключительном пункте 4 статьи 26 ЮЛИС определён простой принцип: если покупатель предпочёл исполнение договора, но договор не был исполнен в разумный срок, покупатель не должен оставаться постоянным «заложником» своего выбора перед безответственностью продавца. В этом случае покупатель может заявить о расторжении договора.

В статье 27 ЮЛИС урегулирована ситуация, когда неосуществление поставки в согласованный срок не является существенным нарушением договора, расторжение договора не предусматривается, у продавца остаётся право осуществить поставку, у покупателя - право требовать от продавца исполнения договора.

В процессе разработки ЮЛИС наибольшие трудности вызвало определение средств правовой защиты именно за неисполнение поставки в согласованный срок.

Регулирование данного вопроса в праве различных государств меняется от самого жёсткого (Англия и страны Скандинавии) до самого свободного (Франция).⁵⁰

⁴⁸ «Под выражением «короткий срок», в течение которого должно быть совершено какое-либо действие» ЮЛИС
понимает «кратчайший срок в зависимости от обстоятельств, считая с того момента, когда действие может быть
совершено» (ст. 11 ЮЛИС).

⁴⁹ См. Tunc A. Commentary on the Hague Conventions. P. 363.

⁵⁰ Cm. Rabel E. Recht des Warenkaufs Das Recht des Warenkaufs. - Berlin und Leipzig: W. de Gruyter & со., 1936. -

32 После продолжительных дебатов⁵¹ было разработано положение, близкое праву Германии, которое не было учтено в Проекте Э. Рабеля.

Возможность предоставления отсрочки исполнения показалась для разработчиков ЮЛИС настолько обоснованной, что стала чем—то вроде основной идеи Единооб-разного закона. Таким образом, в статье 27 (2) ЮЛИС фактически принят германский подход предоставления дополнительного срока для исполнения в части того, что покупатель (если нарушение договора не является существенным) может предоставить продавцу дополнительный срок разумной продолжительности, в течение которого ожидается поставка, и который подразумевает, что невозможность исполнения в указанный срок приведёт к существенному нарушению договора, что предоставит покупателю (по его желанию) право на расторжение договора.

В соответствии со статьёй 29 ЮЛИС, если продавец предлагает поставить товар до установленного в договоре срока, покупатель имеет право выбора принять товар или отказаться от его приёмки. Если покупатель принимает товар, он может сохранить за собой право потребовать возмещения убытков, предусмотренных в статье 82 ЮЛИС, представляющих собой убытки «в случае, если договор не расторгнут».

Примечательно, что к правилам о возмещении убытков ЮЛИС отнесено право на проценты на неуплаченные суммы, которое возникает у продавца согласно статье 83 ЮЛИС при всех обстоятельствах, когда нарушение договора заключается в просрочке в уплате цены. Венской конвенцией не было воспринято правило статьи 83 ЮЛИС, согласно которому продавец имеет право на проценты на неуплаченные суммы по ставке, равной официальной учётной ставке страны, в которой продавец имеет своё предприятие, плюс 1%. Статья 78 Венской конвенции наделяет кредитора общим правом на проценты с просроченной суммы без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74.

Наряду с предписаниями ЮЛИС о взыскании убытков при сохранении договорных отношений (ст.ст. 82 - 83), в ЮЛИС предусмотрены правила о взыскании убытков в случае расторжения договора (ст.ст. 84 - 87), способы исчисления которых сложились в результате многолетней коммерческой практики.

Для исчисления размера убытков при расторжении договора, когда цена на то-

Vol. I. Р. 342 ff.

⁵¹ Разработчиками ЮЛИС предлагался вариант определения разумного срока продавцом в случае, если срок, оп
ределённый покупателем для исполнения договора, не является разумным. — См. Tunc A. Commentary on the
Hague Conventions. P. 363-364.

⁵² Ibid. P. 363.

33 вар является рыночной, убытки могут быть исчислены как разница между ценой, предусмотренной в договоре, и рыночной ценой на день расторжения договора (ст. 84 ЮЛИС). В отношении товара, купленного взамен непоставленного по договору или если продавец перепродал товар разумным образом, стороны имеют право потребовать разницу между договорной ценой и ценой, по которой произведены указанные выше покупка или перепродажа (ст. 85 ЮЛИС).

Авторами ЮЛИС была предпринята попытка разработать положение, которое было бы выгодным для обоих контрагентов. Недостающий баланс был найден в предоставлении равнозначных обязательств для покупателя и продавца. В результате в статьях 84 - 89 ЮЛИС было определено вслед за Проектом Э. Рабеля, что расторжение договора не лишает сторону, полагающуюся на такое расторжение, права требовать дополнительного возмещения убытков, которые могут быть изменены в сторону увеличения (ст. 86 ЮЛИС) и уменьшения (ст. 88 ЮЛИС), если сторона, ссылающаяся на нарушение договора, не приняла разумные меры для уменьшения понесённого убытка.

В отличие от Проекта Э. Рабеля, в котором обращение к исполнению обязательства в натуре, как и в общем праве, не допускалось, если понёсшая ущерб сторона могла приобрести заменяющий товар, правило об исполнении в натуре ЮЛИС трансформировалось в положение статьи 16 ЮЛИС. Данная статья отсылает к статье VII Гаагской конвенции, включающей Единообразный закон, в соответствии с определением пункта 1 статьи VII которой: «Если, согласно положениям Единообразного закона, одна из сторон договора купли-продажи имеет право потребовать от другой стороны выполнения какого-либо обязательства, то никакой суд не будет обязан вынести решение об исполнении в натуре или привести в исполнение принудительным порядком судебное решение об исполнении в натуре, за исключением случаев, когда он сделает это на основании своего права в отношении подобных договоров купли-продажи, которые не регулируются означенным Единообразным законом».

Правило статьи VII Гаагской конвенции не даёт прямого ответа на вопрос: удовлетворит суд требование кредитора об исполнении в натуре или нет на основании применения положений ЮЛИС. В решении этого вопроса суд должен обратиться к нормам применимого права. По мнению А. Тунка: «положение статьи VII Конвенции относится только к исполнению в принудительном порядке права, которое остаётся существующим, и на которое управомоченное лицо может иначе положиться».⁵³ По-

⁵³ См. Tunc A. Commentary on the Hague Conventions. P. 375.

34 этому статья VII дополнена пунктом 2: «Положения предыдущего пункта настоящей статьи не затрагивают обязательств Договаривающихся государств, вытекающих из конвенций, которые были или будут заключены, относительно признания и исполнения судебных решений, арбитражных решений и иных исполнительных документов».

Если сопоставить положения ЮЛИС и Венской конвенции в отношении правил о последствиях несоблюдения сторонами международных коммерческих договоров своих обязанностей, то можно сделать следующие выводы:

структура предписаний об обязательствах продавца и покупателя, а также о предоставляемых им средствах защиты воспринята Венской конвенцией из ЮЛИС;

предусмотренный Венской конвенцией объём обязанностей продавца и покупателя совпадает с предписаниями ЮЛИС, однако сформулированы они более строго;

содержащиеся в статьях 52 - 53 ЮЛИС правила о праве собственности при предъявлении третьим лицом требований не получили отражения в Венской конвенции, в статьях 41-42 которой содержится лишь общее правило, возлагающее на продавца обязанность передать товар свободным от притязаний третьих лиц;

совпадает подход ЮЛИС и Венской конвенции к предписаниям, общим для продавца и покупателя;

изменён в Венской конвенции подход ЮЛИС в отношении убытков. В отличие от классификации в ЮЛИС убытков на три вида: убытки в случае, когда договор не расторгнут (ст.ст. 82 - 83), убытки в случае расторжения договора (ст.ст. 84 - 87) и общие положения об убытках (ст.ст. 88 - 89) с определением порядка разрешения споров, связанных с фактами обмана или мошенничества, в Венской конвенции правила об убытках предусматривают общее определение убытков, а также два варианта исчисления убытков при расторжении договора - с покупкой взамен (перепродажей) товара и без такой покупки (перепродажи);

Венской конвенцией воспринято неодинаковое построение прав сторон в зависимости от видов нарушения контрагентом своих обязательств - существенного или несущественного с предоставлением понёсшей ущерб стороне различных по объёму полномочий, включающих отказ от договора.

Технология адаптации внутригосударственных правовых систем к нормам международного договора предопределяется, прежде всего, избранным государствами механизмом унификации. Самые существенные изменения во внутригосударственное право вносятся именно в тех случаях, когда к соглашению по унификации прилагается

35 единообразный закон, который должен быть принят государствами в качестве национально-правового акта.⁵⁴ Не удивительно, что порядок осуществления унификации ЮЛИС, прилагаемого к Гаагской конвенции, призванный заменить национальное право, не получил широкого распространения.

Вместе с трудностями по имплементации ЮЛИС, направленного на замену порядка регулирования, установленного в национальном праве, в дальнейшем появились сомнения в успехе Единообразного закона в целом. Сомнения были обусловлены отсутствием широкого признания Гаагской конвенции, которая представляла результат деятельности только западных государств, что отмечалось в представленном в 1970 г. на рассмотрение ЮНСИТРАЛ анализе мнений отдельных стран о Гаагских конвенциях 1964 г.⁵⁵ Поэтому на заключительном (третьем) этапе на пути к созданию Венской конвенции ЮНСИТРАЛ в качестве одной из первоочередных задач была признана необходимой подготовка проекта, приемлемого для любых стран, независимо от их экономической, социальной и правовой систем или уровня развития.

На момент разработки проекта Венской конвенции между странами-членами Совета Экономической Взаимопомощи сложилось определённое правовое регулирование отношений в сфере международной купли-продажи (поставки). Целесообразно рассмотреть регулирование последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения договора в рамках региональной унификации Общими условиями поставок товаров между организациями стран-членов СЭВ, опыт которых в создании общего правового режима взаимной внешнеторговой поставки в странах-их участницах имел важное значение для формирования норм новой конвенции.

1.4. Общие условия поставок товаров между организациями стран-членов СЭВ

Стремясь к достижению единообразия в правовом регулировании отношений по поставкам товаров и учитывая, что товарооборот между этими странами определялся межправительственными соглашениями о товарообороте и ежегодными протоколами к ним, страны-члены СЭВ приняли решение о разработке единообразного регулирования. В этом процессе можно выделить три этапа первый - с 1951 по 1958 гг. - период действия двусторонних ОУП, этап второй - период действия многосторонних ОУП, начиная от редакции 1958 г. и заканчивая редакцией 1988 г., этап третий - период, на-

⁵⁴ См. Бахин СВ. Правовые проблемы договорной унификации // Московский журнал международного права. -
2002. -№1._ С. 134-135.

⁵⁵ См. Документ ООН A/CN.9/31 (1970).

36 чиная с 1991 г., когда данный документ стал рекомендательным.

Значение ОУП СЭВ состоит не только в том, что задолго до принятия Гаагских конвенций 1964 г. «О единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров» и «О единообразном законе о международной купле-продаже товаров» на региональном уровне было достигнуто единообразное регулирование комплекса вопросов, начиная от заключения договора поставки, согласования единообразных правил о средствах защиты продавца и покупателя и до разрешения споров, возникающих при этом. Кроме того, положения ОУП СЭВ учитывались при разработке Венской конвенции, что неоднократно отмечалось в подготовительных документах по этой конвенции.⁵⁶

ОУП СЭВ предоставляли сторонам договора поставки ряд правомочий, направленных на обеспечение надлежащего исполнения принятых обязательств и защиты интересов стороны, в отношении которой контрагентом допущено нарушение соответствующей обязанности. Вместе с тем ОУП СЭВ не предусматривали единого тер-

СП ₍

мина, который охватывал бы все правомочия. Удачным в этом смысле представляется применение понятия «средства правовой защиты при неисполнении или ненадле-

жащем исполнении обязательств».

1.4.1. Конструкция средств правовой защиты при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по ОУП СЭВ. Оценивая характерные черты средств правовой защиты, представляемых ОУП СЭВ при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств с позиции стимулирующего и компенсационного эффекта, необходимо учитывать особенности, которые были присущи социалистическому торговому обороту в рамках мирового хозяйства.

В силу экономических причин, существовавших на мировом социалистическом рынке, кредитор был ограничен в выборе того или иного средства защиты. Поэтому при постоянном использовании одних средств (например, уплата штрафа) не находили применения другие (например, отказ от договора). Когда продавец не исполнял своих обязательств, для покупателя была чрезвычайно затруднена или практически ис-

⁵⁶ См. в Интернет: groups/2Sale ofGood.lilml.

⁵⁷ Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств (нарушение
договора) определены в ОУП СЭВ через категории «ответственности», «санкций» и «мер оперативного воздей
ствия».

⁵⁸ См. Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран-членов СЭВ по внешнеторговым сдел
кам. - М.: «Международные отношения», 1981. С. 114 (понятие «средства правовой защиты» взято по аналогии с
Венской конвенцией).

⁵⁹ См. Сас И. Ответственность за нарушение контракта по ОУП СЭВ 1968 года. - М.: «Юридическая литерату
ра», 1973. С.2.

37 ключена в условиях планового ведения хозяйства возможность получения непостав-ляемого товара из внутренних источников. Но даже если это удавалось, то возникали достаточно серьёзные трудности в определении размера убытков, поскольку при их исчислении не может приниматься во внимание разница между стоимостью товара в контрактных ценах и ценах внутреннего рынка. При этом действовавшая система организации валютно-финансовых отношений и практика их осуществления не позволяли покупателю, даже при наличии возможности, приобрести товар за счёт партнёра, нарушившего договор, за свободно конвертируемую валюту.

Применительно к предписаниям ОУП СЭВ в наибольшей мере подходит распространённая в советской теории классификация последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств, включающая три категории.

В первую входят последствия, вызывающие отрицательный имущественный эффект, который выражается в виде обязанности уплаты штрафа, неустойки либо пени или возмещения убытков. Ко второй относятся те из них, которые направлены на обеспечение самого надлежащего исполнения путём восстановления эквивалентности в имущественных отношениях (устранение недостатка, уценка) . В<третью включаются меры оперативного воздействия, применяемые непосредственно самим упра-вомоченным лицом без обращения в арбитраж (отказ от просроченного исполнения, самостоятельное устранение недостатков товара)⁶¹.

Рассмотрим средства защиты первой категории. Предусматривая значительное число оснований для взыскания штрафа в ОУП СЭВ, по вопросу определения характера неустойки существовало несколько точек зрения. Одна из них, обосновываемая стремлением обеспечить по возможности полное возмещение убытков, исходила из того, что ОУП СЭВ должны предоставлять стороне, в отношении которой нарушено обязательство, право требовать возмещения убытков, превышающих сумму штрафа.⁶³

Сторонники другой точки зрения считали, что штрафы, предусмотренные в-

См. Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. - М.: «Наука», 1968. С. 10-12.

⁶¹ См. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защита гражданских прав. - М.: МГУ, 1973. С. 186-192.

⁶² ОУП СЭВ устанавливали 15 основания для уплаты штрафа (об этом подробнее см., например, Бардина М.П.
Ответственность хозяйственных организаций стран-членов СЭВ по внешнеторговым сделкам. - М.: «Междуна
родные отношения», 1981. С. 80 и след.), по общему правилу, уплата которого предусмотрена за нарушение ряда
основных обязанностей сторон по договору: непоставка продавцом в определённый договором срок товара в со
стоянии, позволяющем использовать его по назначению, и несвоевременная оплата покупателем поставленного
товара. Цель установления других штрафов - в предотвращении типичных, но менее значительных нарушений
обязанностей сторон.

⁶³ См. Бардина М.П. Указ. соч. С. 152-153.

38 ОУП СЭВ, должны носить характер заранее оцененных убытков и что убытки, превышающие сумму штрафа, взысканию не подлежат.⁶⁴

Высказывалось и компромиссное предложение о предоставлении понёсшей ущерб стороне договора возможности при предъявлении претензии по её выбору потребовать от другой стороны либо уплаты штрафа, либо возмещения убытков (в качестве альтернативы - стороны должны делать выбор при заключении договора).⁶⁵

Применение метода работы над проблемой соотношения штрафа и убытков, заключавшегося в том, что в отношении каждого конкретного основания для взыскания штрафа, предусмотренного ОУП СЭВ, с экономической и юридической точек зрения следовало проверить, соразмерна ли величина штрафа характеру нарушения и возможным её последствиям, - привело к тому, что практически все штрафы за просрочку исполнения были признаны исключительной неустойкой; в то время как штрафам за неисполнение обязательства, по общему правилу, был придан альтернативный характер. Содержащиеся в ОУП СЭВ правила о соотношении штрафа и убытков предполагали необходимость при включении в этот акт каждого нового основания для взыскания штрафа одновременно установить, как этот штраф сочетался бы с правом требования возмещения убытков. Хотя согласованный метод теоретически открыл возможность по каждому основанию для взыскания штрафа в полной мере учесть любые высказываемые объективно обоснованные соображения, это практически оказалось трудноосуществимым. Нельзя было не принимать в расчёт соображения о преимуществах, которыми располагал кредитор при реализации права на неустойку по сравнению с предъявлением требования о возмещении убытков и в этой связи о несовпадении уровня ответственности в разных странах за одинаковое нарушение договорных обязательств. Однако когда невозможно в силу объективных экономических причин учесть в правовом регулировании в равной мере законные интересы обеих сторон, приоритет отдаётся в защиту исправной стороны в ущерб неисправной. В правовой литературе отмечалось, что придание исключительного характера некоторым видам штрафа за просрочку исполнения ослабляет в ущерб исправной стороне стимулирующее воздействие неустойки, а в ряде случаев не обеспечивает в достаточной мере и

Придерживаясь такого мнения, принцип нормированного возмещения убытков наиболее соответствовал характеру отношений между организациями соцстран и не исключал в рамках каждой страны возможности перераспределить полученные суммы штрафов между организациями с учётом их действительных потерь. - См. Pravnik (Praha). - 1971.-Vol. 7. S. 585-587.

⁶⁵ См. Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. - М.: «Международные отношения», 1989. С. 212.

39 действия её компенсаторной функции.⁶

Существенное значение для обращения к средствам правовой защиты имеют условия, наличие которых являлось в силу ОУП СЭВ основанием для применения тех или иных средств.

ОУП СЭВ чётко определяли совокупность обстоятельств, наличие которых является необходимым для взыскания убытков условием, а также критерии, подлежащие учёту при определении правомерности поведения сторон.

При определении объёма подлежащих возмещению убытков следует иметь в виду, что, согласно положениям ОУП СЭВ не подлежали возмещению косвенные убытки (п.6 67-Г), не могли предъявляться требования о возмещении в качестве понесённых убытков суммы штрафов, уплаченных контрагентами внутри страны в соответствии с национальным законодательством или договорами (п.5 67-Г).

Учитывая, что размер убытков может быть очень велик, система норм, определяющих ответственность по внешнеторговой поставке, должна содержать положение о верхнем пределе взыскиваемых убытков. Однако ОУП СЭВ не решили этого вопроса. Поскольку вопрос не решён в унифицированном акте, применялось материальное право страны-продавца.

Если обратиться к тому, как решался этот вопрос в ЮЛИС (и далее - в Венской конвенции), то можно увидеть, что в его решении был использован критерий предвидимое. Согласно указанным актам, возмещение убытков не может превышать понесённого ущерба и упущенной выгоды, которые нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора, принимая во вни-- мание обстоятельства, которые она знала или должна была знать как возможные последствия нарушения договора.

ОУП СЭВ предусматривали, что право кредитора на получение штрафа возникает в силу самого факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником: вина должника не является условием наступления обязанности уплатить

⁶⁶ Об этом подробнее см.: Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. - М.: «Меж
дународные отношения», 1989. С. 213.

⁶⁷ См. Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран-членов СЭВ по внешнеторговым сдел
кам. — М.: «Международные отношения», 1981. С. ПО (перечислены обстоятельства, при наличии которых воз
никает обязанность стороны возместить убытки).

⁶⁸ При обсуждении юристами стран-членов СЭВ вопроса об установлении верхнего предела возмещаемых убыт
ков в ОУП СЭВ выдвигались предложения принять за основу согласования стоимость товара, в отношении кото
рого имело место нарушение обязательства, что представлялось более чётким и определённым критерием по
сравнению с предвидимостью (он устанавливает предел возмещения, заранее известный контрагентам, а не зави
сящий в каждом случае от определения арбитражем предела возмещения убытков, который нарушившая договор
сторона должна была предвидеть в момент заключения договора). - См. Бардина М.П. Указ. соч. С. 111-112.

40 штраф. Вместе с тем во взыскании штрафа может быть полностью или частично отказано при неправомерных действиях самого кредитора.

Использование средств защиты второй категории не обусловлено применением критериев, свойственных нормам об ответственности. Коль скоро снижение стоимости товара и расходы, вызванные приведением его в состояние, соответствующее требованиям договора, явились следствием причин, возникших до перехода на другую сторону риска случайной утраты или случайного повреждения товара, сторона договора, по общему правилу, обязана за свой счёт восстановить эквивалентность в имущественных отношениях. Это означает, что ни непреодолимая сила, ни случай (как общие положения об освобождении от ответственности) не могут служить основанием для освобождения продавца от этой обязанности, например, если их следствием явились производственные дефекты товара или он был повреждён при транспортировке до момента перехода риска. Основанием для этого заключения служат положения ОУП СЭВ о базисных условиях поставок и общие принципы гражданского права о значении момента перехода риска в обязательственных отношениях.

Дифференцированно решался вопрос об условиях наступления права на применение средств защиты третьей категории. Ни одна из норм ОУП СЭВ, предоставляющая право на принятие мер оперативного воздействия, подразделяемых на несколько групп, не предусматривала, что вина должника является условием их применения.

Для применения средств (мер оперативного воздействия) первой группы (предоставляющих кредитору право отсрочить исполнение встречного удовлетворения, если другая сторона не исполняет или задерживает исполнение своей обязанности) и второй группы (управомочивающих кредитора на самостоятельное осуществление действий вместо должника) достаточно самого факта нарушения, допущенного должником. Речь идёт о мерах, направленных в конечном счёте на надлежащее исполнение обязанности по договору путём восстановления эквивалентности, в силу чего здесь неприменимы категории, свойственные гражданско-правовой ответственности. Исполнение обязательства иным способом, менее благоприятным для нарушителя (третья группа), по-видимому, возможно лишь в том случае, если имеется налицо просрочка должника. Но вопрос о том, находится ли должник в просрочке, нельзя решить без учёта положений ОУП СЭВ об основаниях освобождения от ответственности. Так

⁶⁹ Понятие «материальная ответственность» включает уплату штрафа и возмещение убытков, в том числе и представляющие собой дополнительные для стороны расходы, связанные с обеспечением надлежащего исполнения обязанности путём восстановления эквивалентности в имущественных отношениях. — См. Розенберг М.Г. Международное регулирование поставок в рамках СЭВ. - М.: «Международные отношения», 1989. С. 192-198.

как на продавца возлагается риск за возникновение обстоятельств, при наличии которых покупатель вправе применить меры оперативного воздействия четвёртой группы (осуществление которых нарушает обычный порядок исполнения обязательства), для их использования покупателем (кредитором) достаточно лишь факта ненадлежащего исполнения, подпадающего под критерии, установленные предписаниями ОУП СЭВ. Что касается условий использования права на односторонний отказ от договора (пятая группа), то они конкретно обусловлены в ОУП СЭВ для каждого случая.⁷⁰

Таким образом, в силу ОУП СЭВ применение мер оперативного воздействия, по общему правилу, допускалось в силу самого факта нарушения обязательства. Исключения из этого правила специально предусмотрены для случаев одностороннего отказа от договора, а также должны быть сделаны и тогда, когда нормы ОУП СЭВ устанавливали отсрочку исполнения обязанности, при нарушении которой сторона управомо-чена прибегнуть к мерам оперативного воздействия.

ОУП СЭВ предусматривали и такое средство, как расторжение договора. Необходимость использования института расторжения договора в ОУП СЭВ, регулирование которых направлено на обеспечение реального исполнения, была обусловлена тем, что эта мера: оказывает дисциплинирующее воздействие на должника, предупреждая о том, что при допущении им особо серьёзных нарушений обязательств договор может быть расторгнут; защищает интересы ненарушившей стороны, связанной договорными обязательствами, но не получающей надлежащего исполнения. Однако применение этого средства в отношениях между странами-членами СЭВ было ограничено исключительными случаями и носило экстраординарный характер.⁷¹

Тенденция ОУП СЭВ к предоставлению реального исполнения особенно наглядна при сравнении определённых условий, необходимых для расторжения догово-

Важным является вопрос о том, что понималось в ОУП СЭВ под односторонним отказом от договора. Отмечалось, что данный термин понимается в ОУП в широком смысле (п.1): он включает, во-первых, расторжение, имеющее обратное действие (ex time), при котором совершается полное восстановление первоначального положения и каждая сторона может потребовать от другой всё то, что было поставлено или уплачено до расторжения: во-вторых, расторжение, которое, строго говоря, является прекращением договора, имеет действие на будущее (ex nunc). В случае такого отказа от дальнейшего исполнения договора поставленные товары и уплаченные суммы не возвращаются (п.2). Покупатель согласно ОУП СЭВ имел право на расторжение ex tunc при нарушении обязательств по договорам на срок, при поставке товаров ненадлежащего качества. При просрочке в поставке предусматривается право на отказ в отношении просроченной части товара. И только при условии, что ранее поставленная часть товара не может быть использована без той части, которая не поставлена, расторжение имеет обратное действие (п.З). -См. Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организации стран-членов СЭВ по внешнеторговым сделкам.-М.: «Международные отношения», 1981. С. 127-128. ⁷¹ См. Бардина М.П. Указ. соч. С. 118-119.

Положения ОУП СЭВ о расторжении договора применялись когда другие меры уже не могут обеспечить защиту интересов стороны, не получающей надлежащего исполнения от договора, или когда обстоятельства, делающие исполнение невозможным, действуют в течение столь длительных сроков, что контрагенты могут потерять интерес к исполнению.

42 pa, в других актах, регулирующих международную куплю-продажу. Так, ЮЛИС исходит из того, что расторжение возможно, когда разумное лицо не заключило бы договор, если бы во время заключения знало, что будет иметь место такое нарушение. По мнению М.П. Бардиной, такое определение весьма расплывчато, поскольку заключение договора разумным лицом, знающим о таком недостатке, будет зависеть в каждом случае от многих конкретных обстоятельств. В качестве возражения против такой формулировки в правовой литературе высказывалось мнение о том, что решение разумного лица о заключении договора будет зависеть от ситуации на рынке: если обстоятельства для него невыгодны, то он допустит и существенные недостатки; но если обстоятельства складываются для него благоприятно, он не заключит договор, даже если дефект исполнения незначителен.⁷³ В ответ на это возражение существовала точка зрения о том, что вопрос в данном случае следует рассматривать обособленно от ситуации на рынке и что необходимо сопоставить недостаток исполнения и назначение использования товара, предусмотренное в законе или договоре.

Как отмечал представитель СССР на сессии ЮНСИТРАЛ, расторжение договора является действием, влекущим за собой слишком серьёзные последствия, чтобы можно было бы выводить его из факта молчания кредитора; и более обоснованным было бы презюмирование воли кредитора сохранить договор, поскольку сам кредитор, чьи интересы нарушены неправомерными действиями должника, прямо не заявляет о расторжении; и в данном случае следует исходить из стабильности договора.⁷⁵

Из сказанного можно прийти к выводу, что компромиссные решения, основанные на практических результатах изучения средств защиты при нарушении договора, и применённые в Проекте Э. Рабеля и ЮЛИС в сравнении с положениями ОУП СЭВ, имевших известную специфику предоставления приоритета в защиту исправной стороны в ущерб неисправной, когда невозможно объективно (с экономической точки зрения) равномерно учесть интересы обеих сторон, - подтвердили тенденцию к признанию равнозначной для обоих участников договора международной купли-продажи компенсационной направленности правовых последствий нарушения договора посредством обращения к категории средств правовой защиты.

⁷² См. Бардина М.П. Ответственность хозяйственных организаций стран-членов СЭВ по внешнеторговым сдел
кам. — М.: «Международные отношения», 1981. С. 123-124.

⁷³ См. Tunc A.. Commentary on the Hague Conventions. P. 355.

⁷⁴ Cm. E6rsi G. The Convention of 1964 and The International Sale of Goods. - Budapest: Acta Juridica, 1964. - Vol. 1.
P. 344. Однако и при таком подходе к определению намерений разумного лица оставался весьма широкий про
стор для усмотрения арбитража, и продавец не мог заранее предвидеть, приведёт ли такое нарушение к растор
жению договора.

⁷⁵ См. Ежегодник ЮНСИТРАЛ. - 1972. - T.3. С. 63.

Принимая за основу единообразные законы, приложенные к Гаагским конвенциям 1964 г., в работе над новой конвенцией в ЮНСИТРАЛ была учтена высказанная в отношении Гаагских конвенций 1964 г. критика, и в подготовительной работе, и в принятии проекта конвенции на дипломатической Конференции ООН в Вене (далее -Венская дипломатическая Конференция 1980 г.) участвовали не только представители стран Запада, но и представители Восточной Европы, нашей страны, а также представители развивающихся стран. Это расширило основу для обсуждения отдельных положений проекта, позволило представителям стран с различными правовыми и социально—экономическими системами высказать свои позиции и способствовало принятию сбалансированной конвенции, регулирующей основные права и обязанности продавца и покупателя. Работа над новой конвенцией была сопряжена и со значительными сложностями в части отыскания и согласования таких решений по многим статьям, которые оказались бы приемлемыми для участников с позиции как правовых подходов, связанных с национальными различиями в регулировании, так и понимании практических потребностей. Хотя предлагалось внести в проект конвенции около 300 дополнений и изменений, согласована была лишь небольшая их часть, и 11 апреля 1980 г. Конвенция была принята, получив наименование Венской. Конвенция устанавливает всеобъемлющую совокупность правовых норм, регулирующих заключение договоров международной купли-продажи товаров, обязательства покупателя и продавца, средства правовой защиты в случае нарушения договора и другие аспекты договора. Она вступила в силу с 1 января 1988 г.⁷⁶

В качестве основных концептуальных моментов средств правовой защиты, предоставляемых кредитору при нарушении договора (основополагающий принцип) Венской конвенции можно выделить следующие:

основу определения последствий нарушения (неисполнения) договора (право кредитора расторгнуть договор и применить соответствующие расторжению средства защиты) Конвенции составляет концепция существенного нарушения договора;

в целях обеспечения динамичности коммерческого оборота, а также во избежание построения дополнительных конструкций, используемых в национальных законодательствах при невозможности получения экономической выгоды от договора вследствие его неисполнения, в Конвенции принимается подход, согласно которому договор расторгается по усмотрению кредитора, а не используется формальная (судебная)

Для Российской Федерации Венская конвенция действует с 1 сентября 1991 г.

44 процедура прекращения договора;

в Конвенции находит своё выражение концепция кумулятивное/пи права на отказ от договора и взыскание убытков, объясняемая признанием права на дополнительное возмещение убытков вне зависимости от исполнения основного договорного обязательства сторонами, а также делением убытков в зависимости от существования договорных отношений и их определения способами, сложившимися в результате многолетней коммерческой практики (разницей между ценой, предусмотренной в договоре, и рыночной ценой; разницей между договорной ценой и ценой, по которой произведены покупка или перепродажа взамен);

в Конвенции, по аналогии с правом Германии, принимается вслед за ЮЛИС подход предоставления кредитором дополнительного срока разумной продолжительности для исполнения должником его нарушенной обязанности, неисполнение в ходе которого даёт право кредитору расторгнуть договора. С одной стороны, эта конструкция позволяет обеспечить защиту интересов должника, предоставляя своеобразную «отсрочку» наступления негативного результата на его стороне после совершения им существенного нарушения - отказа кредитора от договора. С другой стороны, возможность предоставления дополнительного срока для исполнения отражает направленность унифицированного права на сохранение договорных связей, когда возмещение убытков не может заменить (экономически) исполнение договора в натуре. В результате требование кредитора, направленное на завершение основного товарно-денежного обмена, удовлетворяется (или может быть удовлетворено) без обращения в арбитраж (суд). По мнению диссертанта, это особенно важно, поскольку в отношении предоставления исполнения в натуре найденный компромисс статьи 28 Конвенции в отношении вынесения решения арбитражем (судом) об исполнении в натуре зависит от применимого права. Следовательно, арбитражное (судебное) решение может быть непредсказуемо, что противоречит цели принятия универсального документа - сближению различных видов установившейся практики.

Таким образом, в построении средств защиты в Венской конвенции отражена историческая преемственность в правовом регулировании института средств защиты в рамках универсальной и региональной унификации. По мнению диссертанта, это позволило в одном документе - Венской конвенции - учесть опыт стран различных экономических, социальных и правовых систем и создать предпосылки для участия в Конвенции значительного числа государств.

Одним из значительных достижений унификации материально-правовых норм ОУП СЭВ было определение правил о последствиях нарушения обязательств продавцом или покупателем в виде возмещения убытков и штрафных санкций, а также об их соотношении. Нельзя не принимать в расчёт соображения о преимуществах, которыми располагал кредитор при реализации права на неустойку по сравнению с предъявлением требования о возмещении убытков и в этой связи о несовпадении уровня ответственности в разных странах за одинаковое нарушение договорных обязательств.

Отсутствие в Венской конвенции указаний о неустойке влечёт использование норм национального права по вопросам её применения, презюмируемом её характере и, соответственно, о соотношении неустойки и убытков, снижении арбитражем (судом) размера неустойки, в чём существуют принципиальные расхождения в англо-

американской и континентальной системах права. Так, включение в договор условия
о штрафе на случай неисполнения какого-либо обязательства допускается правом
большинства стран. В то же время англо-американское право исходит из того, что до
говорное условие о штрафе (penalty) в принципе не может быть реализовано с помо
щью суда. Его реализация допустима только в том случае, если суд признает, что это
условие носит характер заранее оцененных убытков (liquidated damages), размер кото
рых мог быть реально предвиден в момент заключения договора. - -
Несмотря на то, что при подготовке Венской конвенции не удалось найти при
емлемого для большинства стран решения вопроса о неустойке, ЮНСИТРАЛ были
разработаны «Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласо
ванной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств» (далее — Едино-

образные правила). Целью Единообразных правил является унификация применения, в том числе действительности, пунктов, касающихся выплаты стороной согласованной суммы будь то в качестве штрафной санкции или в качестве компенсации в случае невыполнения одной стороной своих договорных обязательств в рамках сделки международной купли-продажи.

При создании Единообразных правил достаточно глубоко и детально анализировались подходы, используемые в различных правовых системах, на основе чего был выработан некий компромисс, который можно кратко изложить в следующем виде.

⁷⁷ Неустойка, коль скоро признаётся её допустимость, рассматривается в национальных системах права и в качестве обеспечения обязательства, и формы ответственности за его нарушение, позволяя кредитору, не доказывая размера понесённого ущерба, требовать её уплаты.

⁸ См. Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. - М.: «Статут», 2006. С. 1. ⁷⁹ Ежегодник ЮНСИТРАЛ. - 1983. -T.XIV.

Английское «правило против неустойки»,⁸⁰ согласно которому штраф, предусмотренный сторонами договора за его нарушение, снижен до уровня действительно понесённых убытков, не нашло отражение в Единообразных правилах, больше ориентированных на романо-германское право.

Согласованная сумма (неустойка) - мера ответственности, что означает и применение правил об основаниях ответственности (ст. 5 Единообразных правил).

По вопросу соотношения неустойки с исполнением в натуре признан целесообразным французский подход, согласно которому разрешена кумуляция только на случай согласованной суммы, установленной за просрочку исполнения обязательства (ст. 6 Единообразных правил).

Влияние ФГК заметно и в вопросе о возможности дополнительного к согласованной сумме взыскания убытков, которые санкционируются только в случае существенного превышения размера фактических потерь над согласованной в договоре суммой неустойки (ст. 7 Единообразных правил).

Снижение неустойки возможно, только если согласованная сумма существенно несоразмерна фактическим убыткам кредитора (ст. 8 Единообразных правил).

19 декабря 1983 г. Генеральная Ассамблея ООН одобрила Единообразные правила и рекомендовала государствам применять их в форме типового закона либо конвенции. Данное положение особенно важно в контексте того, что Венская конвенция не исключает применения средств защиты, не предусмотренных в ней, равно как и что в целом ряде международных договоров купли-продажи содержатся положения, обязывающие сторону, не исполнившую свои обязательства, выплатить неустойку другой стороне, в частности, за просрочку поставки, недопоставку, просрочку платежа.

⁸⁰ См. дело Banta v. Stamford Motor Co. - Connecticut Reports. - Vol. 89. P. 51, in Atlantic Reports. - 1914. - Vol. 92. P. 665.

47 2. Классификация средств правовой защиты по Венской конвенции

2.1. Особенности средств правовой защиты по Венской конвенции

Система средств правовой защиты по Венской конвенции имеет определённую специфику, которая состоит в том, что внимание в Конвенции сконцентрировано на средствах защиты понёсшей ущерб стороны (далее - кредитор), что свойственно англоамериканскому праву (remedies — англ.)', и не используется категория ответственности

о і

(responsabilite — фр., Haftung — нем.), характерная континентальной системе права.

Направление нормативного регулирования в Конвенции не на поведение нарушившей обязательство стороны (далее — должник), а на поведение понёсшего ущерб кредитора обусловлено развитием системы средств правовой защиты в историческом контексте. Поэтому первую особенность дальнейшего исследования средств защиты по Венской конвенции составляет их анализ с позиции кредитора.

Венская конвенция не выделяет различные виды нарушения, используя для ре
гулирования средств защиты общее понятие нарушения договора. Если принять во
внимание наименование раздела III главы II («Средства правовой защиты в случае на
рушения договора продавцом») и раздела III главы III («Средства правовой защиты в
случае нарушения договора покупателем»), а также содержание статей 45 (1) и 61 (1)
Конвенции, можно сделать вывод, что в Конвенции под нарушением понимается не
исполнение продавцом (покупателем) какого-либо из своих обязательств по договору
или по Конвенции. Причём под неисполнением понимается как полное неисполнение
обязанностей, так и частичное, ненадлежащее их осуществление. , .

Помимо понимания под нарушением состоявшегося неисполнения или ненад-- - лежащего исполнения обязательства, в Конвенцию включена категория предвидимого нарушения договора (ст.ст. 71 и 72 Конвенции). Таким нарушением признаётся серьёзный недостаток в способности стороны осуществить исполнение или в её кредитоспособности; или её поведения по подготовке исполнения или по осуществлению исполнения договора. При наличии указанных оснований исправная сторона вправе

⁸¹ В действительности, в обоих случаях защищается понёсшая ущерб сторона. Различие в существовании, с одной стороны, средств защиты, а с другой, ответственности, определяется отношением системы права к факту нарушения договора: направленность мер защитного характера на восстановление нарушенных прав и интересов кредитора имеет компенсационную природу или вызывает отрицательный имущественный эффект (обременение) на стороне должника. О соотносительной природе мер защиты и ответственности см.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М.: «Юридическая литература», 1976 - где автором отмечено, что: «Если исходить из того, что ... принудительное исполнение первоначальной обязанности либо обязанности, возникшей после правонарушения, является юридической ответственностью, то нет оснований обособлять меры защиты в самостоятельную, отличную от ответственности категорию. То, что для обязанного лица является ответственностью, для управомоченного - мерой защиты». (С. 115-116).

48 приостановить исполнение своих обязательств, если после заключения договора становится видно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств (ст. 71 Конвенции).

Использование категории предвидимого нарушения для регулирования договорных отношений учитывает их динамичный характер, позволяет более своевременно, а это значит, более эффективно защитить интересы участников международной торговли. Поэтому, если до установленной для исполнения договора даты становится ясно, что одна из сторон совершит существенное нарушение договора, другая сторона имеет право не только приостановить исполнение, но может и расторгнуть договор (ст. 72 Конвенции).

Выделение случаев неисполнения обязанностей, которые могут привести к расторжению договора, имеет важное значение для регулирования последствий нарушения договора. Для решения этого вопроса Конвенция различает два вида нарушений (существенное и несущественное) и устанавливает (ст. 25), что нарушение договора, допущенное одной из сторон, является существенным, если оно влечёт за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его.

Определение существенного нарушения договора вызвало много споров в процес-се его разработки и принятии на Венской дипломатической конференции 1980 г. Нынешняя формулировка статьи 25 Конвенции обусловливает наличие существенного нарушения договора, а значит и права расторгнуть договор теми случаями, когда кредитор лишается того, на что он был «вправе рассчитывать на основании договора», т.е. не имеет дальнейшего интереса в исполнении договора в силу нарушения контрагентом какой-либо из своих обязанностей, причём размер действительно понесённого ущерба не имеет значения.

Категория интереса появляется не только после состоявшегося нарушения, а гораздо раньше - будучи категорией чисто экономической. Не вдаваясь в анализ теорий интереса, что составляет предмет отдельного правового исследования, необходимо отметить, что интерес представляет сложную категорию с «чередующейся» юридико-экономикой составляющей.

См. Michida S. Cancellation of Contract// American Journal of Comparative Law. - 1979. - Vol. 27. P. 280-281.

По мнению диссертанта, с экономической точки зрения необходимо различать интерес на двух уровнях. На нервом — существует явный (или предполагаемый интерес), который может изменяться от внешних факторов, таких как, например, состояние рынка. При наличии такого интереса возникают правоотношения (заключаются сделки).

Если отойти от дискуссионного вопроса соотношения интереса и субъективного

права, которое опосредствует этот интерес, то включение интереса в содержание субъективного права позволяет рассматривать, с правовой точки зрения, это содержание также как двухуровневое.⁸⁴

На первом уровне (соответствует первому уровню экономической составляющей) - содержание субъективного права, которое складывается из правомочий, выводимых из норм объективного права. Второй уровень составляет интерес, который приводит в действие механизм реализации конкретных правомочий, выводимых из норм объективного права. Этому уровню предшествует модификация или отпадение интереса (второй уровень экономической составляющей), что может повлечь за собой изменение или прекращение правоотношения. Однако правоотношения могут и не прекращаться при сохранении интереса, например, в получении товара. В этом случае положения Венской конвенции, как нормы объективного права, дают право стороне, чьи права нарушены, потребовать присуждения должника к исполнению обязательства в натуре.

Модификация интереса порождает иную схему защиты - присуждение убытков взамен исполнения договора. При возмещении убытков обычно различают два подлежащих правовой защите договорных интереса: положительный и отрицательный. «Положительный договорный интерес» (expectancy interest) заключается в том, что понёсшая ущерб сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Под «отрицательным договорным интересом» (reliance interest) понимается право понёсшей ущерб стороны получить возмещение расходов, которые были ею понесены в расчёте на то, что контрагент исполнит свои обязательства по договору.

⁸³ Например, Р. Иеринг практически отождествлял субъективное право и интерес, т.е. он сводил право к интересу
(широко известно его определение права как юридически защищенного интереса). — См. Ihering R. Geist des
romischen Rechts aufden verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. - Leipzig, 1865,-Teil III. S. 316-317,327.

C.H. Братусь исключал из содержания субъективного права интерес, считая его предпосылкой и целью права. -См. Братусь C.H. Субъекты гражданского права. -М.: Госюриздат, 1950. С. 20.

⁸⁴ Подробнее об исследовании проблемы интереса в аспекте гражданского права см.: Богатырев Ф.О. Интерес в
гражданском праве // Журнал российского права. - 2002. - №2.

⁸ См. Комаров А.С. Ответственность в международном коммерческом обороте. - М: «Юридическая литература», 1991. С. 108 (приведена классификация договорного интереса на положительный и отрицательный).

Правомочия сторон не ограничиваются только правом требовать исполнения в натуре и возмещением убытков. Венская конвенция предоставляет кредитору и не исключает применение не предусмотренных ею средств защиты, которые практически не повторяют друг друга, и каждое из них обладает уникальными качествами.

Средства правовой защиты имеют разную направленность; их использование обеспечивает защиту разных по своей природе интересов. Поскольку кредитор защищает свои интересы посредством реализации (осуществления) принадлежащих ему прав на обращение к средствам защиты (закреплённым в договоре и/или Конвенции), следовательно, каждому нарушенному интересу кредитора должно соответствовать конкретное средство защиты (или их набор). Поэтому для установления соотношения между средствами защиты, подлежагцими применению в соответствующей ситуации, необходимо провести их классификацию.

2.1.1. Классификация средств правовой защиты по Венской конвенции. С учётом наиболее характерных позиций, высказанных в правовой литературе, средства защиты по Венской конвенции можно классифицировать по нескольким основаниям.

I вид классификации. По субъектному составу средства правовой защиты делятся на средства защиты покупателя и продавца. Данная классификация непосредственно закреплена в статьях 45-52 и 61-65 Конвенции. В статье 45 Конвенции содержится перечень средств правовой защиты, предоставляемых покупателю в случае нарушения обязательств продавцом, возложенных на него договором или Конвенцией.

В статье 61 Конвенции определяются средства правовой защиты продавца. Статья 61 Конвенции построена по той же схеме и практически дословно совпадает со статьёй 45 Конвенции. Единственное отличие статьи 61 от статьи 45 Конвенции состоит в том, что перечень средств защиты у продавца уже, чем у покупателя.

Данная классификация учитывает специфику обязательств продавца и покупателя и направлена на выделение характерных для сторон «наиболее важных»⁸⁶ правомочий путём их перечисления.

В Конвенции также содержится ряд иных правомочий, не определённых в указанных статьях, которые будут рассмотрены далее вместе с высказанными в доктрине мнениями в отношении классификации средств защиты по Венской конвенции, за-

⁸⁶ «Конференция могла бы, если бы она того пожелала, составить исчерпывающий перечень средств правовой защиты, однако будет достаточно перечислить лишь наиболее важные средства». — См. Конференция ООН по договорам международной купли-продажи товаров. Официальные отчёты. Документ ООН A/CONF.97/19. -Нью-Йорк, 1981 (далее - Официальные отчёты). С. 264. При этом уплата процентов была определена как общая обязанность для продавца и покупателя. — Там же.

51 ключающимися в следующем.

В статье 45 (1)(а) Конвенции сделана отсылка к средствам правовой защиты покупателя (ст.ст. 46-55 Конвенции), а именно: право требовать исполнения обязательства в натуре, право на расторжение договора и снижение (договорной) цены. В корреспондирующей статье 45 статье 61 Конвенции аналогично перечислены средства защиты продавца, связанные с неисполнением покупателем своих обязательств: требование реального исполнения обязательства и расторжение договора. Одновременно и для покупателя (ст. 45 (1)(Ь) Конвенции) и для продавца (ст. 61 (1)(Ь) Конвенции) выделено право на возмещение убытков.

С учётом такого построения средств правовой защиты они рассматриваются

профессором П. Шлехтримом (Schlechtriem) отдельно для каждой стороны договора купли-продажи и классифицируются на две группы (II вид классификации). Согласно его классификации в первую группу входят общие для обеих сторон средства - требование исполнения обязательства в натуре и расторжение договора, а также специфические (только для одной стороны договора) - например, право покупателя на уценку товара. Во вторую группу П. Шлехтрим относит возмещение убытков.

По мнению диссертанта, выделение П. Шлехтримом возмещения убытков в отдельную группу объяснимо «двоякой природой» этого средства защиты, которая проявляется, с одной стороны, в универсальности применения его обеими сторонами договора. С другой стороны, возмещение убытков имеет свою определённую специфику (особый характер),⁸⁸ что подтверждается следующим анализом.

Причисляемая П. Шлехтримом к специфическому (только для покупателя) средству защиты первой группы уценка определяется зарубежными авторами как неизвестное общему праву средство защиты, которое по своим практическим результатам во многом аналогично применению права на возмещение убытков.⁸⁹ Право выбора уценки, перешедшей в Конвенцию из континентального права,⁹⁰ принадлежит покупателю, который решает, что именно: уценка или убытки, либо то и другое вместе более

См. Schlechtriem P. Commentary On The UN Convention On The International Sale Of Goods (CISG). - Second Edition (in translation). - Munchen: C.H. Beck ed., 1998. P. 356,480-481.

⁸⁸ С учётом подхода П. Шлехтрима к делению средств защиты на две группы, можно прийти к выводу, что осо
бый характер и универсальность возмещения убытков автором данной классификации не выделяются отдельно
друг от друга. Иными словами, рассмотрение возмещения убытков отдельно от других средств защиты в связи с
тем, что оно характеризуется денежной составляющей, - предполагает возможность обращения к возмещению
убытков для обеих сторон договора (ст.ст. 45 (2) и 61 (2) Конвенции (далее также - ВК)).

⁸⁹ См. Honnold J. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention. - Deventer: Kluwer
Law Intl., 1982. P. 393.

⁹⁰ Cm. Schlechtriem P. Op. cit. P. 437.

52 отвечает его интересам.⁹¹

В литературе различие между снижением цены (уценкой) и возмещением убытков объясняется неодинаковыми экономическими результатами, наступающими при применении одного из этих средств в случае, если происходит увеличение или уменьшение цены, либо изменяется соотношение стоимости качественного и некачественного товара. Покупатель (кредитор) может, оценив преимущества и недостатки применения каждого из этих средств, либо сразу обратиться к взысканию убытков, либо, снизив цену, требовать взыскания непокрытых уценкой убытков.⁹²

Действительно, в зависимости от обращения к возмещению убытков или снижению договорной цены интересы кредитора могут быть компенсированы неодинаково. Более того, в Венской конвенции право требовать снижения цены (ст. 50) отделено от права на возмещение убытков (ст. 74). Подчёркивая это различие, в Комментарии к Венской конвенции указывается (С. 141, п.З), что «право требовать уценки приобретает абсолютную ценность в ситуации, когда продавец освобождается от обязанности возместить убытки на основе статьи 79 ... и уценка остаётся единственным средством компенсации ущерба, возникшего у покупателя в связи с поставкой ему не соответствующих договору товаров».

В пункте 3 статьи 79 Конвенции также предусмотрено, что освобождение от ответственности распространяется лишь на тот период, в течение которого существует препятствие для исполнения договора. После прекращения действия такого препятствия и его влияния на способность кредитора осуществить исполнение, кредитор (если он не прибег к расторжению договора за просрочку исполнения, ставшей существенным нарушением договора) вправе использовать все имеющиеся у него средства правовой защиты, включая требование возмещения убытков, кроме убытков в связи с просрочкой исполнения.⁹

Следовательно, право на возмещение убытков сохраняется за кредитором с тем отличием, что это право «заменяется» на время существования препятствия для исполнения договора и невозможности в этой связи требования возмещения убытков, уценкой. Уценка в этом случае приобретает характер варианта убытков с особыми

⁹¹ Например, если в соответствии со статьёй 44 ВК у покупателя «есть разумное оправдание» того, почему он не
дал требуемого извещения, необходимого согласно статье 39 (1) или 43 (1) ВК, тем не менее, покупатель сохра
няет право «снизить цену в соответствии со статьёй 50 или потребовать возмещения убытков, за исключением
упущенной выгоды». - См. Honnold J. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Conven
tion. - Deventer: Kluwer Law Intl., 1982. P. 282.

⁹² См. Жарский A.B. Правовые последствия нарушения договора международной купли-продажи товаров: Дис.
канд. юрид. наук. - Минск, 2001. С. 60-61.

⁹³ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 187-188, п.5.

53 способами исчисления, применимыми при сохранении договорных отношений, а

именно - методом «снижения стоимости сделки» , что позволяет отнести право кредитора-покупателя на снижение цены к возмещению убытков, соответствующему специфическим средствам защиты первой группы (по классификации П. Шлехтрима).

Дополняя средства защиты, присущие только одной стороне договора (уценка товара), профессор А.А. Костин к специальным (по терминологии П. Шлехтрима — специфическим) средствам защиты продавца относит право составить спецификацию в случае непредоставления её покупателем (ст. 65 Конвенции), а также выделяет право кредитора «установить дополнительный срок разумной продолжительности» для исполнения другой стороной своих обязанностей (ст. 63 Конвенции). Таким образом, понятие специального средства защиты несколько расширено и дополнено по отношению к специфическому средству, причисляемому П. Шлехтримом к первой группе средств защиты.

По мнению диссертанта, деление средств правовой защиты в рамках единой групповой принадлежности на общие и специфические (специальные) может привести к противоречивому выводу. Определённые в данной классификации в первую группу средства защиты, по сути, представляют собой сочетание общих средств правовой защиты кредитора (исполнение обязательства в натуре и расторжение договора), включая возмещение убытков, которое может дополнять другие средства защиты как покупателя, так и продавца (ст.ст. 45 (2) и 61 (2) Конвенции)⁹⁶; возмещения убытков в значении специфического (специального) средства защиты (снижение цены товара); с возмещением убытков, выделяемым П. Шлехтримом в отдельную вторую группу. -Следовательно, возмещение убытков квалифицируется и как общее, и как специфическое средство защиты первой группы, а равно как причисляется к средствам защиты второй группы.

Представляется, что общие и специфические (специальные) средства защиты первой группы, к каждому из которых может быть отнесено возмещение убытков, не могут находиться в одной плоскости деления с возмещением убытков в качестве отдельного средства защиты (второй группы), так как подобный синтез соответствовал бы разным критериям классификации. Если выделение общих средств защиты отно-

⁹⁴ См. также Walt S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention II Texas International Law
Journal. -1991.- Vol. 26. P. 211, 214.

⁹⁵ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 153.

⁹⁶ Схожей позиции придерживаются авторы Комментария к Венской конвенции относительно общих для обеих
сторон средств правовой защиты (выделяются: требование исполнения обязательства в натуре, расторжение до
говора и возмещение убытков) и их совместимости. - См. Комментарий к Венской конвенции. Там же.

54 сится к существованию права для покупателя и продавца на обращение к ним (средствам) в случае нарушения договора, а определение специфического средства предполагает защиту интереса лишь одной стороны, то взыскание убытков определено особым (денежным) характером и может дополнять другие средства защиты покупателя и продавца, что обеспечивает возможность наиболее полной защиты интересов контрагента в международной торговле.

Для избежания негативного результата подобного объединения средств правовой защиты их следовало бы классифицировать по объёму предоставляемой защиты (III вид классификации) на три категории: 1) средства защиты по Венской конвенции, обращение к которым имеет решающее значение для договора; 2) средства защиты дополнительного или промежуточного характера (которые применяются как дополнительные или промежуточные к средствам защиты первой категории); 3) средства защиты, которые являются основанием для обращения к другим средствам защиты.

Однако и данной классификации присущи свои недостатки, что видно из следующего.

К первой категории средств защиты, обращение к которым имеет решающее значение для договора, можно отнести исполнение в натуре (ст.ст. 46 (1), 62 Конвенции) и возмещение убытков (ст.ст. 75, 76 Конвенции).

Возмещение убытков не всегда может дополнить (как определено в статьях 45 (2), 61 (2) Конвенции) другие средства защиты, если речь идёт о возмещении убытков, метод исчисления которых предусмотрен в статьях 75 и 76 Конвенции.⁹⁸ Обращение кредитора к возмещению убытков, определённых разницей между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке (ст. 75 Конвенции) или разницей между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой (ст. 76 Конвенции), применяется при расторжении договора, и, следовательно, не может совмещаться со средствами, применение которых обусловлено сохранением договорных отношений - требованием испол-

Направленность специфического средства на защиту только одной стороны договора отличает его от специального средства. Последнее может относиться как к одной стороне договора (право продавца составить спецификацию в случае непредоставления её покупателем (ст. 65 ВК)), так и к обеим (право кредитора установить дополнительный срок для исполнения другой стороной своих обязательств (ст.ст. 47, 63 ВК)). Поэтому о правомочиях, предоставляемых сторонам согласно статей 47 и 63 ВК, следует, по мнению диссертанта, говорить в данном контексте как о специальных, имеющих свою специфику (без отношения к их субъектной направленности). ⁹⁸ Исключение составляет только расторжение договора, которое, в свою очередь, представляет собой особенность реализации средств защиты и направлено на последующую защиту основного интереса кредитора путем взыскания убытков согласно статей 75 и 76 ВК. Возможность «возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74» в дополнение к убыткам, метод определения которых установлен в статьях 75 и 76 ВК, скорее будет дополнять последние, а не наоборот, предоставляя кредитору максимальную защиту в случае расторжения договора.

щиты, в том числе исполнение в натуре. Положениями статей 45 и 61 Конвенции предусмотрено, что понёсший ущерб покупатель и понёсший ущерб продавец могут требовать возмещения убытков, если другая сторона «не исполняет какого—либо из своих обязательств по договору или по ... Конвенции». Право же требовать возмещения убытков, как средство правовой защиты, полностью отвечает современному развитию международного коммерческого оборота. В литературе указывается, что «право, связывающее себя всё более и более с товаром, продаваемым и покупаемым за деньги, с вещами, имеющими расчётно-меновую стоимость, достигло понимания, что денежная

компенсация ... является единственным доступным средством защиты» .

Таким образом, можно прийти к заключению, что убытки, возмещаемые за нарушение договора на основании статьи 74 Конвенции, следует квалифицировать как средство защиты дополнительного характера (убытки, дополнительно взыскиваемые к средствам защиты, обращение к которым имеет решающее значение для договора).

Если должник допустил просрочку в уплате цены или иной суммы, то согласно статье 78 Конвенции у кредитора может возникнуть дополнительное право в виде процентов с просроченной суммы, что тем не менее не позволяет квалифицировать право на проценты в качестве средства правовой защиты. Отнесение права на получение процентов к средствам защиты трактуется в доктрине неоднозначно,¹⁰⁴ если принять во внимание то, что проценты представляют собой плату за пользование должни-

См. Мозолин В., Фарнсворт Е. Договорное право США и СССР: история и общие концепции. - М.: «Наука», 1988. С. 138.

¹⁰⁴ В правовой литературе выделяют четыре основные точки зрения по вопросу о правовой природе процентов. Первая: проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой компенсацию или вознаграждение (плату) за пользование капиталом (денежными средствами). (См.: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. - М.: Юриздат., 1948. С. 63; Новицкий И.Б. Обязательственное право: Комментарий к ст. 106-129. - М.: Право и жизнь, 1925. С. 28; Вилкова Н.Г. Проценты годовые по денежным обязательствам из договора внешнеторговой купли-продажи: Материалы секции права ТПП СССР. - Вып. 34. - М., 1983. С. 57-59; Розенберг М.Г. Ответственность за неисполнение денежного обязательства// Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. - М.: МЦФЭР, 1995. С. 12-13). Вторая точка зрения: проценты за пользование чужими денежными средствами признаются неустойкой за нарушение обязательства, т.е. являются средством обеспечения обязательства. Данная позиция нашла своё отражение в практике Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»). Третья точка зрения: проценты представляют собой форму возмещения убытков в связи с неисполнением должником денежного обязательства, которые необходимо отличать от неустойки, так как в данном случае к процентам не должны применяться правила о неустойке: о сокращённом шестимесячном сроке исковой давности и о допустимости снижения размера неустойки арбитражем (судом). Такой точки зрения придерживается О.Н. Садиков, определяя сущность процентов как цену кредита (см. Садиков О.Н. Обеспечение исполнения внешне юртового договора: Учебное пособие. - М.: «Юридическая литература», 1979. С. 5-6).

Некоторые авторы, например, Б.И. Путинский, не признавая проценты ни неустойкой, ни убытками, полагают, что проценты за пользование чужими денежными средствами должны быть отнесены к гражданско-правовой ответственности и составляют категорию нетипичных (специальных) мер имущественной ответственности (см. Путинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственной деятельности. - М.: «Юридическая литература», 1967. С. 140).

56 говор и сохранить договорные отношения, поэтому использование этих средств, каждое из которых направлено на защиту его основного интереса, исполнение в натуре и возмещение убытков согласно статьям 75, 76 Конвенции можно определить как средства защиты кредитора, обращение к которым имеет решающее значение для договора.

Поскольку в правовой литературе под правом покупателя требовать реального исполнения договора продавцом понимается обязанность поставить соответственно либо весь товар, либо его недостающую часть, устранить имеющиеся в товаре дефекты или совершить любые другие действия, необходимые для того, чтобы договор был исполнен таким образом, как это было первоначально предусмотрено,¹⁰¹ то правомочия, предоставленные кредитору на основании статьи 46 (2), (3) Конвенции можно рассматривать как трансформированное право на исполнение в натуре, что поддержи-

вается зарубежной доктриной. Следует подчеркнуть, что подход, согласно которому правомочия статьи 46 (2), (3) Конвенции представляют собой требование исполнения в натуре, противоречит представлению исполнения в натуре в отечественной доктрине. В настоящем исследовании диссертант придерживается мнения, что положения статьи 46 (2), (3) Конвенции, направленные на надлежащее исполнение обязательств должником, не относятся к исполнению в натуре и исключают особый характер регулирования «на основании ... собственного закона в отношении аналогичных договоров купли—продажи, не регулируемых ... Конвенцией» случаев непоставки товара, который (характер) определён статьёй 28 Конвенции.

В статьях 75 и 76 Конвенции предусмотрена возможность возмещения «любых дополнительных убытков», которые могут быть взысканы на основании статьи 74 Конвенции в случае расторжения договора. Возможность обращения к истребованию убытков согласно статье 74 Конвенции имеет безусловный характер в том смысле, что такая возможность не исключена вследствие осуществления покупателем (ст. 45 (2) Конвенции) или продавцом (ст. 61 (2) Конвенции) своего права на другие средства за-

исполнен надлежащим образом (см. Официальные отчёты. С. 68) в статье 76 ВК (так же как и в статье 75 ВК) дана ссылка на возможность возмещения любых дополнительных убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74 ВК. В этой связи диссертант считает, что если причиной обращения к взысканию убытков согласно статье 76 ВК была невозможность продать, например, скоропортящийся (или более неконкурентоспособный) товар, и, следовательно, взыскать убытки, определённые конкретным методом статьи 75 ВК, то возможность дополнительного взыскания убытков за нарушение договора, которые могут быть взысканы на основании статьи 74 ВК, имеет большее значение именно для статьи 76 (когда товар остаётся нереализованным), а не для статьи 75 ВК (когда товар перепродан).

¹⁰¹ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 128, п. 1.

¹⁰² См. Walt S. For Specific Performance Under the United Nations Sales Convention II Texas International Law Journal.
-1991.-Vol. 26. P. 214-217.

компенсация ... является единственным доступным средством защиты» .

См. Мозолин В., Фарнсворт Е. Договорное право США и СССР: история и общие концепции. - М.: «Наука», 1988. С. 138.

58 ком денежными средствами, принадлежащими кредитору, и то, что право на взыскание процентов (ст. 78 Конвенции) представляет собой «принцип, лежащий в основе Конвенции»¹⁰⁵.

Как отмечает М.Г. Розенберг, суть правил Венской конвенции в отношении процентов сводится к следующему.¹⁰⁶ Во-первых, статья 78, устанавливающая право на получение процентов при просрочке уплаты денежной суммы, помещена в отдельном разделе Конвенции («Проценты»). При этом в ней прямо предусмотрено, что правом на получение процентов с просроченной суммы кредитор обладает без ущерба для любого требования о возмещении убытков, которые могут быть взысканы на основании статьи 74 Конвенции (помещённой в другом разделе Конвенции). Статьёй 74 также установлено право на взыскание в качестве убытков при нарушении договора как реального ущерба, так и упущенной выгоды. Учитывая, что Конвенция не содержит правил о неустойке, являющейся, как и убытки, формой ответственности должника (средством защиты кредитора - Е.К.), из статьи 78 следует, что проценты при просрочке исполнения денежного обязательства могут взыскиваться наряду не только с убытками, но и с неустойкой. Поскольку в статье 78 отсутствуют указания о порядке определения размера ставки начисляемых процентов (метод исчисления, включая период начисления и место, которое должно приниматься во внимание), в силу статьи 7 (2) Конвенции этот пробел должен восполняться судом путём использования норм применимого права. Но была бы прямым нарушением предписаний Конвенции, являющейся международным договором, попытка распространить на отношения, регулируемые Конвенцией, разъяснения о применении норм внутригосударственного права (согласно которым проценты отнесены к мере гражданско-правовой ответственности), когда они не соответствуют предписаниям Конвенции.

Во—вторых, согласно статье 7(1) Конвенции при толковании Конвенции надлежит учитывать её международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в её применении. В этой связи необходимо учитывать, что в международном коммерческом обороте¹⁰⁷ (что общепризнано в доктрине и зарубежной арбитракно-судебной практике) проценты годовые взыскиваются независимо от наличия обстоятельств, освобождающих от ответственности за просрочку платежа, а для

¹⁰⁵ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 28, п.5.

¹⁰⁶ См. Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи: Современная практика заключения. Разреше
ние споров. - М.: Изд-во «Книжный мир», 2007. С. 234-235.

¹⁰⁷ О принятом подходе к взысканию процентов годовых в международном коммерческом обороте см., в частно
сти, Принципы международных коммерческих договоров (п. 7.4.9), а также комментарий по этому вопросу - см.:
Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004. - М.: «Статут», 2006. С. 273-276.

59 их взыскания по общему правилу кредитор не должен доказывать размера понесённого ущерба (он должен доказать лишь обоснованность ставки, применённой при начислении процентов). Поэтому сложно согласиться с тем, что проценты являются средством правовой защиты.

Поскольку применение средств защиты, определённых во вторую категорию, возможно для защиты отдельного интереса кредитора или создания условий для его дальнейшего удовлетворения (например, возмещение убытков согласно статье 74 Конвенции, отказ от части товара при сохранении договора и др.), диссертант приходит к заключению, что средства этой категории могут носить сггециалъный (дополнительный или промежуточный) характер.

Таким образом, ко второй категории средств, классифицируемых по объёму предоставляемой защиты, относятся средства защиты, которые применяются как дополнительные (например, требование возмещения убытков - ст. 74 Конвенции), а также как промежуточные (например, отказ от части товара при сохранении договора -ст. 51 Конвенции; устранение недостатков - ст. 48 Конвенции, а также правомочия статьи 46 (2), (3) Конвенции) по отношению к средствам первой категории.

Разница же между средствами защиты дополнительного и промежуточного характера заключается в том, что, обращение к первым средствам имеет прямой для понёсшей ущерб стороны (экономический) эффект (кредитор требует возмещения дополнительно понесённых убытков - должник выплачивает убытки по требованию кредитора). Применение последних предполагает путём совершения понёсшей ущерб стороной определённых (отвечающих требованиям коммерческого оборота) действий по распоряжению товаром, не соответствующим договору, или по устранению недостатков в исполнении должника, — последующее применение других средств правовой защиты (в том числе дополнительного характера) для получения компенсации за недостатки в исполнении должником и/или возмещения за разумные действия кредитора. При этом действия кредитора не должны создавать неоправданные преимущества для него и одновременно не должны возлагать на должника непосильное бремя, критерием для определения которого является разумность поведения кредитора - один из принципов, положенных в основу Конвенции.

К средствам защиты дополнительного характера можно также отнести неустойку (согласованную сумму). Несмотря на то, что данное средство защиты не предусмотрено в Венской конвенции, Конвенция не исключает на основании соглашения

60 сторон договора применение к их отношениям, например, «Единообразных правил, касающихся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательств».

Вопрос о применении неустойки выходит за рамки настоящего исследования. Однако следует отметить особый характер неустойки. Поскольку согласно Единообразным правилам неустойка может носить характер штрафной санкции или применяться в качестве компенсации в случае невыполнения одной стороной своих договорных обязательств (ст. 1), то компенсация согласованной суммы может стать основным (как определено далее - V вид классификации) средством защиты кредитора, когда согласно договору кредитор имеет альтернативное право либо на исполнение в натуре либо на согласованную сумму (ст. 6 (2)) или когда её применение не исключает требование возмещения убытков в части, не покрываемой согласованной суммой (ст. 7). В остальных случая неустойка имеет характер средства защиты дополнительного характера.

К третьей категории относятся средства, которые являются основанием для
обращения к другим средствам защиты (право «установить дополнительный срок ра
зумной продолжительности» для последующего расторжения договора согласно
статьям 49 и 64 Конвенции или приостановление исполнения своих обязательств сто
роной согласно статье 71 Конвенции — с целью определения дальнейших действий по
использованию средств правовой защиты). _s

Средства защиты данной категории внешне схожи с средствами промежуточного характера, рассмотренными ранее. Разница между ними заключается в том, что применение средств третьей категории ставит последующее обращение кредитора к другим средствам в зависимость от действий должника, в то время как применение средств защиты промежуточного характера призвано более оперативному разрешению ситуации действиями самого кредитора.

На основании изложенного можно прийти к выводу, что поскольку кредитор защищает свои интересы посредством реализации принадлежащих ему прав на обращение к средствам защиты и, как следствие, каждому нарушенному интересу кредитора соответствует конкретное средство защиты (или их набор), то защищать нарушенный интерес кредитора будет не реализация правомочий на обращение к средствам защиты, а непосредственно сами средства правовой защиты, направленные на реализацию договора (исполнение в натуре) (и возмещающие расходы, возникшие у креди-

тора в связи с нарушением договора должником) или компенсирующие существенные недостатки в исполнении (неисполнение) обязательств должником (возмещение убыт-

1 ПК

ков взамен неисполненной обязанности).

Иными словами, применительно к конкретным правомочиям, предоставленным сторонам договора по Венской конвенции, отказ от части товара, устранение недостатков, приостановление исполнения обязательств кредитором и расторжение договора (которое не восстанавливает (экономически)¹ нарушенный интерес кредитора, а имеет превентивный характер и предупреждает дальнейший ущерб кредитора, способствуя последующему применению средств защиты, предусмотренных договором или Конвенцией) (а также другие правомочия кредитора, определённые ранее как средства промежуточного характера и основания для обращения к другим средствам защиты) -не будут обеспечивать защиту интересов кредитора, а лишь составляют особенность реализации (применения) средств правовой загциты путём совершения кредитором оправданных в сложившейся ситуации действий.¹¹⁰

Таким образом, классифицируя средства защиты по объёму предоставляемой

Защита интересов кредитора путём компенсации существенных недостатков в исполнении (неисполнения) обязательств должником, а именно - возмещением убытков взамен исполнения, предполагает, исходя из положений статей 75 и 76 ВК, возмещение убытков в совокупности статей 75 (или 76) и 74 ВК. Следовательно, о средстве правовой защиты, компенсирующем существенные недостатки в исполнении (неисполнение) обязательств должником (или компенсационное средство защиты), т.е. о возмещении убытков взамен исполнения, следует говорить, как о совокупности применяемых статей 75 (76) и 74 ВК.

Что касается защиты интересов кредитора посредством реализации договора (реализационное средство защиты), а именно — исполнением в натуре, то возмещающим расходы кредитора (компенсирующим недостатки в исполнении) средством защиты при обращении к исполнению в натуре является возмещение убытков по статье 74 ВК. Профессор Е.А. Фарнсворт (Farnsworth) характеризует средства защиты в случаях нарушения договора применительно к общей системе права и правовой системе США, как «специальные» — когда их действие направлено на то, чтобы обеспечить стороне получение того самого исполнения, которое предусматривалось договором (исполнение в натуре), и как «заменяющие» - когда оно направлено на предоставление лицу, которому дано обещание, чего-либо взамен обещанного исполнения, как в случаях, когда суд выносит решение о присуждении в пользу покупателя денежных убытков взамен передачи товаров. — См. Мозолин В., Фарнсворт Е. Договорное право США и СССР: история и общие концепции. - М.: «Наука», 1988. С. 128-129.

¹⁰⁹ Возможна ситуация, когда растущий рыночный спрос на товар определённого качества и вида (или другие
экономические факторы) приводит к росту цен на него. Неисполнение договора покупателем по первоначально
му договору будет способствовать правомерному (т.е. при наличии достаточных оснований) обращению креди
тора (продавца) к расторжению договора и последующей продаже такого товара другому покупателю по более
высокой новой рыночной цене. В этом случае, даже без обращения кредитора к средствам защиты, применимым
при расторжении договора по первоначальной сделке, само расторжение договора будет экономически эффек
тивным (средством). Такая ситуация возможна, если кредитор (продавец) имеет свободный доступ на открытые
рынки, на которых произошло повышение цен на товар, и если совокупные затраты кредитора по первоначаль
ному договору меньше чистой прибыли от перепродажи товара. Однако даже в этом случае экономическая эф
фективность расторжения договора будет определяться в совокупности с иными действиями кредитора, направ
ленными на устранение правовых и экономических препятствий при реализации товара на рынках, на которых
произошло повышение цен.

¹¹⁰ В правовой литературе встречается классификация (IV вид классификации) средств правовой защиты, предос
тавляемых по Венской конвенции в зависимости от их характера: компенсационные средства защиты (предна
значены для компенсации имущественных потерь кредитора) и некомпенсационные (имеют целью непосредст
венно удошіетворение отдельных интересов сторон либо создание условий для их дальнейшего удовлетворения).
— См. Жарский А.В. Правовые последствия нарушения договора международной купли-продажи товаров: Дис.
канд. юрид. наук. - Минск, 2001. С. 26-28.

62 защиты, будут смешиваться средства защиты и основания для их применения, а также другие правомочия кредитора, установленные Конвенцией.

Проанализировав средства правовой защиты и условия их применения, для целей настоящего исследования диссертант предлагает принять за основу деление средств в зависимости от защищаемого интереса (V вид классификации) на основные, которые применяются или в случае сохранения договора или в случае его расторжения, и дополнительные, объединяющие в себе все остальные средства, предоставленные Конвенцией (или договором).

Если основные средства защиты - исполнение в натуре (ст.ст. 46 (1), 62 Конвенции) и возмещение убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 - в сочетании со статьёй 74 Конвенции), а также получение согласованной суммы взамен неисполненного обязательства (в случаях альтернативного предоставления или согласованной суммы или исполнения в натуре, а также когда основная компенсация по условиям договора возмещается согласованной сторонами суммой, несоответствие размера которой причинённому ущербу покрывается дополнительным возмещением убытков) - направлены на защиту (реализацию или компенсацию) основного интереса кредитора, выбор которых зависит от сохранения или расторжения договора, то применение дополнительных средств защиты дополнительного характера (снижение цены согласно статье 50 Конвенции, а также возмещение убытков согласно статье 74 Конвенции и уплата на основании соглашения сторон неустойки (согласованной суммы)) - способствует защите основного интереса кредитора в полном объёме.

Иначе, основные средства защиты кредитора включают: реализационное средство защиты (исполнение в натуре), компенсационное средство защиты (возмещение убытков взамен исполнения) по Венской конвенции и в некоторых случаях получение {компенсационной по природе) согласованной сторонами договора суммы взамен неисполненного обязательства. Дополнительные средства защиты включают возмещающие расходы, возникшие у кредитора в связи с нарушением договора должником, средства дополнительного характера, перечень которых установлен выше. Определение же применимых средств защиты обусловлено выбором кредитора.

2.1.2. Выбор сохранения или расторжения договора (модель поведения кредитора). Заключая договор, стороны ожидают его исполнения. Исполнение договора,

^1,1 Необходимо сделать оговорку о совместимости средств защиты. Причём кредитору необходимо учитывать не только невозможность совместимости (т.е. одновременного требования) основных средств защиты между собой, но и возможность сочетания основных и дополнительных средств, о чём речь пойдёт далее.

произведённое без нарушений, завершает договорные обязательства сторон и не требует применения средств защиты. При нарушении договора должником вследствие неисполнения (или ненадлежащего исполнения) обязательств, кредитор может либо отказаться от договора (предполагается, что соблюдены основания для обращения к расторжению: нарушение договора существенное (ст.ст. 49 (1)(а), 64 (1)(а) Конвенции) или кредитором был установлен дополнительный срок для исполнения должником обязанностей, неисполнение в ходе которого стало основанием для расторжения договора (ст.сг. 49 (1)(Ь), 64 (1)(Ь) Конвенции)), либо продолжить исполнение по нему.

Поскольку в Венской конвенции не предусмотрено правило о том, что обязательным последствием наличия оснований для расторжения договора (существенное нарушение договора или неисполнение обязательств в течение дополнительного срока для исполнения) должно быть автоматическое расторжение договора, следовательно, у кредитора появляются два варианта возможного поведения: расторгнуть договор или нет. Иными словами, за основу исследования в настоящей работе принимается ситуация, когда у кредитора уже имеется право выбора — сохранить договорные отношения или расторгнуть договор .

Окончательный выбор будет обусловлен оптимальной, с точки зрения кредитора, оценкой результата от применения одного из основных средств защиты."³ Подразумевается, что выбор сохранения договорных отношений (также при наличии основания для расторжения договора) предполагает последующее требование исполнения в натуре ог должника; тогда как отказ кредитора от договора (при наличии достаточных оснований для этого) — требование возмещения убытков взамен исполнения.

Если понёсшая ущерб сторона решает расторгнуть договор, ей необходимо не только отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых

Вариант, при котором отказ сторон от договора допускается сразу после его заключения (или в любой другой момент после по обоюдному согласию сторон), что не влечёт возникновения убытков ни у одной из них (или затраты настолько малы, что не подлежат учёту), опускается, поскольку теряется интерес сторон от исполнения договора и вопрос о применении средств правовой защиты не поднимается.

¹¹³ По-видимому (помимо юридических формальностей, проявляемых, например, в необходимости доказывания кредитором понесённого ущерба от неисполнения договора должником), факторами, влияющими на выбор кредитором средства защиты, будет возможность приобретения товара из других источников (если кредитор - покупатель); и возможность реализации (перепродажи) товара (если кредитор - продавец) с учётом имеющейся возможности для осуществления такой операции. Предполагается, что данная операция должна носить характер международной сделки, если товар будет обладать свойствами, востребованными только на определённых рынках. Однако формулы исчисления убытков статей 75 и 76 ВК об этом прямо не говорят. В то же время, как будет показано далее, для удовлетворения требования об исполнении в натуре аналогичными договорами, не регулируемыми Конвенцией, для целей статьи 28 ВК, отсылающей к применимому праву, следует признать договоры по купле-продаже, совершаемые в пределах государства. Из текста статьи 75 ВК можно сделать вывод только о том, что заменяющая сделка должна быть совершена разумным образом и в разумный срок - что обеспечивает максимальную экономичность сделки в данных обстоятельствах. В том случае, когда заменяющая сделка не отвечает названным критериям разумности, размер убытков будет определяться на основании статьи 76 ВК.

64 нарушением договора убытков на основании статей 75 и 76 Конвенции. Для удовлетворения своего основного договорного интереса кредитору необходимо выполнить ряд требований (известить должника о расторжении договора в разумный срок (ст.ст. 49 (2), 64 (2) Конвенции)) и соблюсти (принцип добросовестности) условия для предотвращения возможных негативных последствий на стороне должника в отношении будущих обязательств (возникновение возможного будущего ущерба и расходов), а также в отношении уже исполненного сторонами (реституционный интерес) (ст.ст. 81-84 Конвенции).

Необходимость выполнения требований и соблюдения условий, указанных в Конвенции, также предполагается при сохранении кредитором договорных отношений с целью последующего обращения к исполнению в натуре.¹¹⁴ Так, основными обязанностями покупателя являются у?глата цены за товар (а также принятие поставки товара в соответствии с требованиями договора и Конвенции)."⁵ Обязанности продавца состоят в поставке товара (а также передаче относящихся к нему документов и передаче права собственности на товар в соответствии с требованиями договора и Конвенции).

Кредитору следует учитывать, что поскольку некоторые, не являющиеся основными, средства защиты применяются в зависимости от существования договорных отношений на момент предъявления требования (например, уценка товара), постольку их применение может повлиять на последующее обращение к основному средству защиты.¹¹⁶ Данное условие о совместимости средств защиты относится как к случаю сохранения договорных отношений, так и к расторжению договора кредитором.

Таким образом, можно прийти к заключению, что защита договорного интереса кредитора определяется реализацией избранной кредитором модели поведения {сохранения или расторжения договора) посредством «длительного и последовательного

порядка» действий, т.е. процедурой . Соответственно, назовём эти процедуры проце-

Так, покупателю (кредитору), при наличии достаточных оснований для расторжения договора, необходимо выполнить формальное требование Конвенции - известить продавца о требовании исполнения в натуре, тем самым устраняя любую неопределённость своих намерений в отношении договора.

^1,5 Обязательство покупателя уплатить цену включает принятие таких мер и соблюдение таких формальностей, которые могут требоваться согласно договору или согласно законам и предписаниям, для того чтобы сделать возможным осуществление платежа. Обязанность покупателя принять поставку заключается в совершении им всех таких действий, которые можно было разумно ожидать от него для того, чтобы позволить продавцу осуществить поставку (например, открытие аккредитива, уплата авансового платежа), и в принятии товара.

¹¹⁶ Если, например, кредитор заявляет о расторжении договора, но при этом использует уценку товара, то вряд ли
ему удастся в дальнейшем взыскать с должника убытки, исчисленные согласно предписаниям статей 75 и 76 ВК.

¹¹⁷ См. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Современное написание. - М.: Астрель — ACT,
2004.-T.3.C. 877.

65 дурой сохранения договора и процедурой расторжения договора.

Суть первой применимой процедуры (сохранения договора) состоит в том, что кредитор заинтересован в исполнении договора и настаивает (при наличии достаточ-

1 1 о

иых оснований для расторжения договора) на его исполнении. Для этого кредитор должен совершить ряд действий, предусмотренных Конвенцией (выполнить требования и соблюсти условия), как предпосылок для обращения за исполнением в натуре согласно статей 46 (1) и 62 Конвенции (средство правовой защиты, которое направлено на реализацию его основного интереса, а именно получения от должника того, что составляет предмет договора).

Тем самым неисполненная обязанность продолжает связывать¹¹⁹ стороны; и обращение к основному средству защиты (исполнению в натуре согласно статье 46 (1) Конвенции) приводит к завершению договорных отношений путём исполнения договора должником.¹²⁰

Суть второй процедуры (расторжения договора) — в том, что кредитор отказы
вается от договора при наличии оснований для его расторжения, предусмотренных до
говором или Конвенцией. В целях получения компенсации взамен нарушенного дого
ворного интереса посредством обращения к основному средству защиты - возмеще
нию убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 и 74 Конвенции) кредитор должен¹²¹ со
блюсти ряд условий и выполнить ряд требований Конвенции, необходимых и доста
точных для отказа от договора. >

Реализация в рамках применимой (т.е. избранной кредитором) процедуры как исполнения в натуре по статье 46 (1) Конвенции, так и возмещения исчисленных по статьям 75, 76 Конвенции убытков, не исключает (на что было обращено внимание ранее) для кредитора возможности взыскания убытков за нарушение договора, которые могут быть потребованы на основании статьи 74 Конвенции, а также использования дополнительных средств защиты, направленных на защиту дополнительного ин-тереса кредитора - уплата неустойки (согласованной суммы).

¹¹⁸ Процедура сохранения договора будет также применяться и тогда, когда кредитор потерял особый интерес в
договоре, но при этом у него нет достаточных оснований расторгнуть договор без нарушения, т.е. правомерно.

¹¹⁹ В данном случае выражение «связывать» весьма условное, поскольку выбор продолжать исполнение по дого
вору может зависеть от кредитора при наличии у него достаточных оснований для расторжения договора.

¹²⁰ Отметим, что данный вопрос особенно актуален для покупагеля, который требованием исполнения в натуре
обращается к поставке товара.

¹²¹ Конвенция не исключает ситуации, при которых может отсутствовать необходимость в совершении тех или
иных действий кредитором, указывающих на отказ от договора с его стороны. При обстоятельствах, когда всё
свидетельствует об отказе сторон от договора и согласии возместить (принять возмещение) убытки взамен неис
полненной обязанности - вопрос о применении процедуры, по сути, подниматься не будет.

¹²² Дополнительный интерес кредитора является категорией условной, смысл применения которой заключается в

Поскольку обращение к возмещению убытков может быть осуществлено как в сочетании с другими средствами защиты (в том числе основными), так и в отдельности (если речь идёт о реализации права на возмещение убытков на основании статей 75 и 76 Конвенции), то определение возмещения убытков как основного или дополнительного средства защиты будет зависеть не только от того, какой защищается интерес (основной или неосновной), но и от применения кредитором процедуры сохранения или расторжения договора}¹*

Отнесение убытков к основным и дополнительным (в значении средств дополнительного характера) средствам защиты имеет принципиальное значение только применительно к исполнению в натуре, поскольку при обращении кредитора к процедуре расторжения договора применяется принцип полного возмещения убытков, что само по себе подразумевает учёт всего понесённого кредитором ущерба, подлежащего возмещению.

Сказанное позволяет прийти к выводу, что при применении процедуры расторжения договора неисполненная обязанность «заменяется» требованием возмещения убытков. Как было отмечено профессором С.Н. Братусем: «содержание обязанности изменяется, возникает новое обязательство, которое имеет своей целью компенсировать ущерб понёсшей ущерб стороне за нарушение её субъективного права и обеспечить эквивалентность в отношениях, нарушенную должником. Требование о возмещении убытков (в случае расторжения договора - Е.К.) - это требование об исполнении новой обязанности, заменяющей прежнюю обязанность».¹²⁵

Замена неисполненного обязательства требованием возмещения убытков (как основного средства, защиты). с целью обеспечения эквивалентности в отношениях предполагает применение принципа полного возмещения убытков, и диктуется, по словам профессора О.С. Иоффе, необходимостью восстановить права кредитора в обязательстве.¹²⁶

Отмечая значение принципа полного возмещения убытков по обязательствам,

разграничении для целей настоящего анализа получения кредитором того, что первоначально причиталось по договору, от того, что поставит понёсшую ущерб сторону в такое выгодное положение, как если бы другая сторона исполнила договор надлежащим образом —т.е. компенсационность возмещения.

¹²³ Как отмечено ранее, уплата согласованной суммы в случае её выплаты взамен неисполненного оиязшельсша
будет направлена на защиту основного интереса кредитора и будет представлять основное средство защиты.

¹²⁴ По мнению диссертанта, в этом отношении более удачным, по сравнению с Венской конвенцией, представля
ется подход ЮЛИС (как отмечается в 1.3.1 настоящей главы) к классификации убытков на три вида: убытки в
случае, когда договор не расторгнут, убытки в случае расторжения договора и общие правила об убытках.

¹²⁵ См. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. - М.: «Юридическая литература», 1976. С. 86.

¹²⁶ См. Иоффе О.С. Обязательственное право.-М.: Госюриздат, 1975. С. 103.

67 О.С. Иоффе подчёркивал, что только руководствуясь им, можно восстановить положение, которое существовало на момент правонарушения; только благодаря этому принципу обеспечивается всесторонняя охрана интересов тех, кто терпит убытки от неисправности своих контрагентов; только следуя ему, наступившие убытки удаётся

целиком отнести на счет их причинителя.

Очевидно, что возмещение кредитору должно быть адекватным, что решается урегулированием порядка и способов определения размера убытков и их доказывания. Обращает на себя внимание другой элемент в обосновании О.С. Иоффе применения принципа полного возмещения убытков, а именно: «необходимость восстановить права кредитора в обязательстве».

Диссертант полагает, что в данном контексте выражение «восстановить права» означает возврат нарушенного права в первоначальное состояние («которое существовало на момент правонарушения») как действием самого кредитора, так и действием должника. Если нарушенное право может быть восстановлено кредитором в натуре (например, путём приобретения товара взамен из другого источника) с истребованием у должника убытков согласно статей 75, 76 Конвенции (не исключая возмещения любых понесённые им дополнительных убытков за нарушение договора - ст. 74 Конвенции); то должник может восстановить права кредитора при непоставке (невозможности поставить) товара денежным эквивалентом неисполненного первоначального обязательства с исчислением убытков по правилам статей 75, 76 Конвенции. Следовательно, первоначальное обязательство (поставить товар) будет заменено компенсацией (денежной), включая возможное дополнительное возмещение убытков по статье 74 Конвенции, связанных с нарушением договора, что в результате приведёт к полному возмещению убытков.

Действительно, при различных способах достижения результата (для кредитора - восстановлением права в натуре путём приобретения товара взамен; для должника -денежной компенсацией за неисполнение обязательства), результат (получение товара) может совпасть, и кредитор может удовлетворить свой интерес, выраженный в получении товара. Иными словами, в первом случае, кредитор, при невозможности должником исполнить своё обязательство, сначала приобретёт заменяющий товар из другого источника, а затем истребует у должника понесённые убытки. Во втором случае кредитор сначала истребует убытки у должника, а затем приобретёт товар у друго-

См. Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Госюриздат, 1975. С. 103.

68 го продавца.

Однако если нарушенное право не может быть восстановлено кредитором в натуре по объективным причинам,¹"⁸ то обязательство должника поставить товар заменяется возмещением убытков, что, тем не менее, не позволит кредитору приобрести аналогичный (заменяющий) товар из другого источника также по объективным причинам.¹²⁹ Восстановит ли права кредитора в обязательстве в этом случае полное возмещение убытков?

По всей вероятности, права кредитора в обязательстве, реализация которых во время заключения договора предполагала получение товара (или его эквивалента в натуре), восстановить возмещением убытков нельзя, за исключением определённых обстоятельств и только в определённой части. Можно только изменить содержание обязанности, обеспечив кредитору денежную компенсацию за нарушение его права по договору, на что и будет направлено действие принципа полного возмещения убытков. Иными словами, с учётом приведённых доводов взаимозаменяемость исполнения в натуре и возмещения убытков взамен верна с позиции доступности товаров на свободном рынке (для кредитора), что более подробно исследовано в следующей главе.

Не вызывает сомнений, что полное возмещение убытков согласно статьям 74-76

Конвенции предполагает максимальную компенсацию ущерба за неисполнение первоначального договора, и, что более подробно рассматривается в главе II далее, может включать, помимо положительного ущерба (т.е. те реальные затраты и потери, которые понёс кредитор из-за несоблюдения обязательств его контрагентом) и упущенную выгоду (т.е. те доходы, которые кредитор мог бы получить при надлежащем исполнении договора другой стороной). Другое дело, согласится ли кредитор на замену первоначального обязательства «исполнить» — «возместить убытки взамен», если кредитор заинтересован в получении данного конкретного товара, а подлежащие возмеще-

~ Оговорка об объективных причинах предполагает, что руководствуясь принципом добросовестности, кредитор (в рамках своих возможностей) предпримет все разумные усилия для поиска подходящего рынка и приобретения соответствующего товара взамен. Однако кредитор не обязан поступать именно іак с учётом формулировки статьи 76 ВК, позволяющей кредитору взыскать убытки без необходимости совершения сделки купли-продажи взамен.

¹²⁹ Обстоятельством, препятствующим восстановлению прав кредитора в обязательстве, может быть, например,
фактор времени: между нарушением договора должником, требованием кредитора исполнить в натуре и/или
возмещением убытков взамен исполнения (и расторжением договора) обычно проходит определённый срок. По
прошествии этого времени, рыночное состояние может измениться настолько, что товар данного вида (и/или ка
чества), который кредитор мог приобрести из другого источника до нарушения договора должником, окажется
недоступным для приобретения после расторжения договора и выплаты убытков взамен исполнения.

¹³⁰ Если первоначальное требование кредитора не удовлетворено (а получение денежных средств (заменивших
неисполнение) не требует задержки в их передаче, что обусловлено свойством денег постоянно находиться в
обороте), в статье 74 ВК определён общий принцип, который позволяет компенсировать убытки кредитора в сте
пени, в какой он ожидал получить доходы от последующего использования товара.

69 нию согласно Конвенции убытки не позволят компенсировать всего понесённого кредитором ущерба от неисполнения договора должником? Толкование положений Венской конвенции не исключает постановку данного вопроса - выбор конкретных средств правовой защиты возлагается на стороны, а широкий перечень средств предполагает диспозитивность обращения к ним и умение участников делового оборота правильно пользоваться этими средствами.

Таким образом, принимая за основу классификации средств правовой защиты их деление на основные и дополнительные, в зависимости от выбора понёсшей ущерб стороной сохранения договора (с целью реализации интереса кредитора) или его расторжения (с целью компенсации основного интереса кредитора) допустимыми для кредитора основным средством защиты реализационного характера по Венской конвенции будет исполнение в натуре (ст. 46 (1) — для покупателя и ст. 62 Конвенции - для продавца), а основным средством защиты компенсационного характера по Венской конвенции — возмещение убытков взамен исполнения (ст.ст. 75, 76 — в сочетании со статьёй 74 Конвенции - для обеих сторон).

При этом дополнительные средства защиты будут применяться в дополнение к основному средству защиты (например, дополнительное к исполнению в натуре возмещение убытков по статье 74 Конвенции или, если это предусмотрено договором, уплата неустойки). Систематизация данных средств составляет вторую особенность исследования средств правовой защиты по Венской конвенции. Расторжение же договора, обращение к которому само по себе не восстанавливает нарушенный интерес понёсшей ущерб стороны, а способствует последующему применению средств защи-ты, будет относиться к процедуре, а не средствам защиты.

Особенностью возмещения убытков как компенсационного средства защиты является их двоякий характер, состоящий в том, что такое возмещение может быть на-

¹³¹ Следует отметить, что в некоторых ситуациях убытки взамен исполнения точнее будут определены убытками
по статье 74 ВК в сочетании с методом исчисления (или без применения такового) убытков по правилам статей
75, 76 ВК, а именно при расторжении договора. Это обусловлено тем, что в случае, если товар не перепродан, а
статья 76 ВК не может быть применена кредитором в связи с недоказанностью текущей цены на товар (подразу
мевается, что договор расторгнут), ничто не воспрепятствует кредитору в обращении к возмещению убытков,
как к основному компенсационному средству защиты. В этом случае возмещение убытков взамен исполнения
будет осуществлено лишь с тем отличием, что кредитор не сможет напрямую (а именно, только с представлени
ем доказательства существования заменяющей или текущей цены на товар) применить формулы исчисления
убытков статей 75 и 76 ВК. Несмотря на то, что это частный случай, в целом, о возмещении убытков взамен ис
полнения правильнее говорить, как об убытках, исчисленных по статьям 75 и 76 и/или статье 74 ВК.

¹³² В историческом контексте об этом свидетельствует принятие, начиная с Проекта Э. Рабеля, концепции куму-
лятивности права на отказ от договора и взыскание убытков, чем была подчёркнута недостаточность одного
расторжения договора для защиты интереса кредитора, выраженного в экономических выгодах от исполнения
договора.

70 правлено на устранение недостатков в исполнении обязательства должником (т.е. на частичную компенсацию недостатков исполнения) с целью реализации основного интереса кредитора, выраженного в получении товара определённого качества и свойств или в определённое время, обусловленных экономическими факторами, и на замену исполнения (т.е. на полную компенсацию недостатков исполнения). Взыскиваемые в первом случае убытки относятся диссертантом к дополнительному средству защиты; убытки, взыскиваемые во втором случае - к основному средству защиты.

Допустимость обращения кредитора к основным средствам защиты не предполагает обязательного применения определённого средства, если его использование не восстановит право кредитора в обязательстве (в натуре), а лишь позволит изменить содержание обязанности (с компенсацией взамен исполнения). Поэтому право выбора того или иного средства защиты зависит от самого кредитора и определяется таким выбором. Следовательно, при наличии основания для расторжения договора право выбора сохранения или расторжения договора находится только в зависимости от целесообразности использования кредитором той или иной модели поведения, исходя из его интересов, и составляет третью особенность исследования средств защиты.

2.1.3. Освобождение от ответственности за неисполнение обязательств сторонами договора. Положениями статьи 79 Конвенции допускается освобождение стороны от ответственности за неисполнение своих обязательств. Сторона не несёт ответственности за нарушение любого из своих обязательств, если докажет, что «оно было вызвано препятствием вне её контроля и что от неё нельзя было разумно ожидагь принятия этого препятствия в расчёт при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий» (ст. 79 (1) Конвенции); или если нарушение стороной своего обязательства вызвано «неисполнением третьим лицом, привлеченным ею для исполнения всего или части договора» (ст. 79 (2) Конвенции), при условии, что а) эта сторона освобождается от ответственности на основании статьи 79 (1) Конвенции, и б) привлечённое этой стороной лицо также было бы освобождено от ответственности, если бы положения статьи 79 (1) Конвенции были применены в отношении этого лица.

В комментариях¹³³ к статье 79 Конвенции отмечается «прагматический подход» данной статьи к разрешению вопроса об освобождении от ответственности, а также стремление Конвенции создать максимально благоприятное регулирование для участ-

¹³³ См. Honnold J. Uniform Law for International Sales Under the 1980 United Nations Convention. - Deventer: Kluwer Law Intl., 1982. P. 530.

71 пиков коммерческой сделки, которые, как правило, ищут компромисс между твёрдым обязательством со стороны контрагента и желанием освободиться от ответственности за неисполнение собственного обязательства, если в силу возникших обстоятельств обязательство не может быть исполнено.¹³⁴

Освобождение от ответственности, предусмотренное Венской конвенцией, «распространяется лишь на тот период, в течение которого существует данное препятствие» (ст. 79 (3) Конвенции). После прекращения действия «освобождающих от ответственности» обстоятельств, возникшая ситуация продолжает рассматриваться как нарушение договора с применением соответствующих средств правовой защиты. Поэтому можно утверждать, что право кредитора на обращение к средствам защиты не изменяется; корректируется только механизм реализации средств защиты кредитора.

Как: отмечается в Комментарии к Венской конвенции, в контексте статьи 80 Конвенции (в качестве дополнительного предписания к основному правилу статьи 79 Конвенции) ограничение понёсшей ущерб стороны в средствах защиты проявляется посредством действий или упущений этой стороны: кредитор не имеет права ссылаться на нарушение договора его контрагентом (должником) в той мере, в какой это нарушение вызвано действиями или упущениями первой стороны. ⁵

Диссертант полагает, что норма статьи 80 Конвенции должна трактоваться иначе. Во-первых, как отмечено ранее, право кредитора на обращение к средствам правовой защиты не зависит от обстоятельств, «освобождающих от ответственности» должника. Во-вторых, ситуация рассматривается как нарушение договора с момента такого нарушения; решение вопроса о смешанной ответственности сторон за неисполнение договорных обязательств даёт арбитражу (суду) возможность снизить размер требований соответственно обстоятельствам - действиям или упущениям другой стороны договора.

Совершение действий, определённых в статье 80 Конвенции, должно отвечать требованиям коммерческого оборота и, как следствие, должно рассматриваться как обязанность кредитора. Определяя совершение таких действий как обязанность кредитора, можно допустить, что её неисполнение кредитором, без совершения которой

¹³⁴ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 183, п.1. - Цит. по Зименкова О.Н. Применение положений Вен
ской конвенции об освобождении от ответственности за неисполнение обязательств сторонами договора в прак
тике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. — 2006. — №3. С. 29.

¹³⁵ См. Комментарий к Венской конвенции. С. 189-190, п.2.

В этом смысле под действиями или упущениями кредитора понимаются, например, несвоевременное направление покупателем-кредитором необходимых отгрузочных инструкций, из-за чего продавец задерживает поставку товара в установленный срок; направление ошибочной спецификации, что влечёт поставку не соответствующего договору товара и т.п.

72 должник не может исполнить свои обязательства, представляет собой нарушение договора. Последствием такого нарушения, определённого в статьях 46 и 61 Конвенции как основания для обращения к средствам защиты, будет не только обязанность кредитора, например, возместить причинённые должнику убытки, но и право должника либо требовать от кредитора совершения действий, обусловленных спецификой международной купли-продажи товаров, либо осуществить иные средства защиты или меры, не исключая, при наличии достаточных оснований, права на расторжение договора.

То есть при существовании с момента совершения должником нарушения договора основания для обращения кредитора к средствам правовой защиты, ответственность кредитора может быть шире первоначальной ответственности должника. Но это не значит, что кредитор будет ограничен в праве на обращение к средствам защиты.

Таким образом, четвёртой особенностью исследования средств правовой защиты будет следующее: интерес кредитора при обращении к средствам защиты может быть удовлетворён при условии надлежащего исполнения им своих обязательств. По сути, данная особенность включает в себя два условия. Во-первых, основание для наступления ответственности должника возникает с момента нарушения им договора, которое даёт кредитору право осуществить любое из имеющихся в его распоряжении средств защиты. Во-вторых, неисполнение кредитором обязательств, предусмотренных договором или Конвенцией, влечёт уменьшение ответственности должника, а также может увеличить ответственность кредитора независимо от приостановления реализации средств правовой защиты действием «освобождающих от ответственности» обстоятельств.

Установление вышеизложенных особенностей позволяет определить средство правовой защиты по Венской конвенгщи как право кредитора, применение которого осуществляется для удовлетворения (реализации или компенсации) его нарушенных интересов с соблюдением процедуры сохранения или расторжения договора, соответствующей избранной модели поведения кредитора.

Иными словами, нарушенный договорный интерес кредитора защищается по формуле:

при условии А + с целью В + соблюдением С, тогда = X

А - наличия оснований для обращения к средствам защиты (нарушение договора

должником), а также надлежащего исполнения своих обязательств кредитором; В - реализации или компенсации его нарушенных интересов; С - процедуры сохранения или расторжения договора -

получаем: X - результат: восстановление нарушенного интереса (путём реализации или компенсации основного интереса кредитора).

Данная формула учитывает те обстоятельства, которые, во-первых, регламентируются Венской конвенцией и, следовательно, определяются применимой процедурой. Во—вторых, формула направлена на разрешение ситуации до обращения кредитора в арбитраж (суд).

Если требование кредитора направлено на возмещение убытков как основного средства защиты и кредитором была соблюдена процедура расторжения договора, то юридических препятствий (помимо, например, необходимости доказывания понесённого от нарушения договора размера ущерба) для удовлетворения такого требования возникнуть не должно.

Если требование кредитора направлено на исполнение в натуре, с целью чего кредитор сохраняет договорные отношения, - соблюдения соответствующей процедуры может оказаться недостаточно для удовлетворения его требований. Препятствием в истребовании исполнения в натуре может стать положение статьи 28 Конвенции, которое наделяет арбитраж (суд) правом отказать в исполнении в натуре, поскольку критерием поведения арбитража (суда) будет его мнение о присуждении исполнения в натуре по аналогичным договорам купли-продажи, которые не регулируются Венской конвенцией, и которое отсылает к применимому праву.

Положение статьи 28 Конвенции представляет интерес в контексте того, что, в отличие от требования кредитора исполнить свои обязательства должником (ст. 46 (1) Конвенции), правомочия, предоставленные кредитору на основании статьи 46 (2), (3) Конвенции, рассматриваются диссертантом как трансформированное право на исполнение в натуре и урегулированы непосредственно Венской конвенцией. Это право (ст.ст. 46 (2), (3) Конвенции) применяется к любому виду нарушения договора (что не обязательно затронет основной интерес кредитора по договору).

Правовое регулирование ограничения, налагаемого на кредитора правилом статьи 28 Конвенции, представляет собой важное концептуальное дополнение к удовлетворению требований кредитора об исполнении первоначального договорного обязательства (ст. 46 (1) Конвенции), выходящее за рамки применимой процедуры сохранения договора и требующее учёта применимого права.

Следовательно, поскольку защита договорного интереса кредитора определяется реализацией избранной кредитором модели поведения (сохранения или расторже-

74 ния договора) в рамках Венской конвенции — т.е. процедурой, то с учётом возможности влияния на право кредитора потребовать исполнение в натуре права, применимого в силу норм международного частного права, целесообразнее говорить об особенностях реализации средств правовой защиты, учитывая позицию арбитража (суда).

В соответствии с принятым диссертантом подходом, согласно которому за основу исследования принимается деление средств защиты в зависимости от защищаемого интереса на основные, которые применяются в случае сохранения договора и в случае его расторжения, и дополнительные, объединяющие в себе все остальные средства защиты, предоставленные Конвенцией или договором, - требование исполнения в натуре статьи 46 (1) Конвенции будет исследовано отдельно от правомочий кредитора, направленных на надлежащее исполнение обязательств должником (ст. 46 (2), (3) Конвенции), как основное реализационное средство правовой защиты, применяемое в случае сохранения кредитором договорных отношений.

Совокупный учёт всех факторов позволит кредитору определить оптимальное средство защиты, которое защитит его нарушенный интерес в наибольшей степени и при конкретных обстоятельствах, с учётом того, что окончательно спор может быть решён в арбитраже или в суде.

Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации права международной торговли

Как отмечает Н.Г. Вилкова,9 возникновение и становление унификации права международной торговли обусловливалось несколькими факторами. Первым таким фактором явилось развитие международных отношений, обеспечение новыми средствами коммуникации, подвижности населения, капиталов и товаров, возникновение многочисленных международных связей. Вторым фактором явилось осознание необходимости для международных коммерческих отношений собственного правового регулирования, сконструированного одинаково в различных государствах.

Третья стадия — период, имеющий целью унификацию права международной торговли на международном уровне и означающий возникновение нового law merchant, которое отражает международный дух сотрудничества в политической и экономической сферах. При этом К. Шмиттгофф подчёркивал, что, во-первых, современное ему право международной торговли не является отраслью jus gentium; оно применяется в рамках каждой национальной юрисдикции на основании согласия суверена, причём публичный порядок или квалификация отдельного явления могут исключить применение того или иного правила. По его мнению, современное право международной торговли не является случайным скоплением правил, а состоит из норм, практики или обычаев, которые собираются авторитетными международными организациями: ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, ЕЭК ООН, МТП.

По-иному строит периодизацию развития права международной торговли Рене Давид (David).7 Пограничным критерием он избирает XIX в., когда с принятием в основных странах континентальной Европы гражданских и торговых кодексов завершился процесс национальной унификации (кодификации) и возникло движение за унификацию международную.

Реализация средств правовой защиты в случае сохранения договора

Как установлено ранее, защита договорного интереса и, следовательно, реализация средств правовой защиты зависит от избранной кредитором модели поведения, основанной на сохранении или расторжении договора.

Примером, который демонстрирует диспозитивность в выборе модели поведения и средств защиты согласно Венской конвенции может служить ситуация, когда стороны заключили договор на поставку товара на срок. Если покупатель отказывается принять поставку соответствующего товара, предложенную в эту дату, или если покупатель существенно нарушает договор (продавец не поставляет товар по причине неосуществления покупателем основной предварительной оплаты, требуемой по договору) и, как следствие, не получает товар, в соответствии с Конвенцией (ст. 64 (1)) продавец вправе расторгнуть договор, перепродать товар (или оставить его у себя), а также потребовать возмещения убытков в размере разницы между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке или между договорной ценой и рыночной ценой (ст.ст. 75, 76 Конвенции). Продавец может выбрать сохранение договора и на основании статьи 62 Конвенции потребовать от покупателя уплаты цены за товар.

Если продавец нарушает договор, не поставляя товар (по-видимому - существенное нарушение договора), согласно Конвенции покупатель вправе как расторгнуть договор и взыскать с продавца убытки в размере разницы между договорной ценой и рыночной ценой или между договорной ценой и ценой по совершённой взамен сделке (ст.ст. 75, 76 Конвенции), так и выбрать сохранение договора и потребовать от продавца поставки товара (ст. 46 (1) Конвенции).

Если в обоих случаях нарушение договора покупателем (или продавцом) - не существенное, то неисполнение должником своей обязанности в срок, дополнительно предоставленный кредитором для исполнения на основании статьи 63 (1) Конвенции (или статьи 47 (1) Конвенции), будет иметь аналогичные последствия.

Расторжение договора согласно Венской конвенции не носит обязательный характер. Расторжение договора в Конвенции определено как право кредитора: в соответствии со статьями 49 и 64 Конвенции кредитор «может» заявить о расторжении, но не обязан поступать именно так. Даже при наличии существенного нарушения кредитор вправе не прибегать к расторжению договора, а предпочесть обращение к средствам защиты, которые предполагают исполнение договора с нарушением, а не его расторжение.

Отметим, что не во всех случаях существенное нарушение будет основанием для обращения кредитора к расторжению договора. Согласно статье 46 (2) Конвенции «Если товар не соответствует договору, покупатель может потребовать замены товара только в том случае, когда это несоответствие составляет существенное нарушение договора ...». В этой ситуации существенное нарушение служит основанием для требования замены товара, что является «подтверждением» сохранения договорных отношений, а не основанием для расторжения договора. Иными словами, требование реального исполнения, регламентированное в статье 46 Конвенции, может быть реализовано только при условии, что кредитор (покупатель) не прибег при защите своих интересов к несовместимому с реальным исполнением расторжению договора, независимо от совершения должником существенного нарушения договора.

Включением в статью 46 (2) Конвенции положения о существенном нарушении договора разработчики Конвенции, по мнению диссертанта, попытались сбалансировать интересы контрагентов. С одной стороны, необходимы серьёзные и достаточные основания для обращения к правомочию по замене товара, которое предполагает большие затраты на выполнение такого требования должником. С другой стороны, применение этого правомочия не должно было привести к лёгкой возможности расторжения договора, который уже исполнен, хотя и с нарушением. С точки зрения установления баланса правомочий контрагентов, включение в статью 46 (2) Конвенции критерия существенности представляется вполне логичным в соответствии с общей идеей регулирования Венской конвенции, отдающей явное предпочтение сохранению договора, а не его расторжению.

Аналогичным образом, балансу интересов сторон соответствует включение в статью 46 (3) Конвенции критерия разумности требования исправления, который предполагает право обратиться к устранению недостатков в товаре вне зависимости от характера нарушения договора (существенного или несущественного).

Если нарушение договора не существенно и кредитор не обратился к расторжению договора после истечения дополнительного срока (что является его правом, а не обязанностью), предоставленного им должнику для исполнения согласно статьям 49 (1)(Ь) и 64 (1)(Ь) Конвенции, кредитор также может применить средства правовой защиты, предусмотренные для случая сохранения договора.

Профессор Г. Флетчнер (Flechtner) характеризует (применительно к Венской конвенции) сохранение договора кредитором в случае нарушения обязательств должником как «статус договора по умолчанию, при отсутствии подтверждающего шага кредитора к отправке извещения о расторжении договора». Сходное мнение высказано другими авторами, согласно которому положениями статей 49 и 64 Конвенции определён один из принципов, на которых основана Венская конвенция, а именно -принцип favour contractus. Данный принцип означает, что право на расторжение договора предоставляется кредитору как крайняя мера.137 То есть, если кредитор не расторгает договор при наличии достаточных для этого оснований, он имеет право на защиту своих нарушенных интересов посредством обращения к средствам, применение которых не аннулирует договорные отношения сторон, а обеспечивает эквивалентность в них {основное средство защиты) и/или способствует этому, обеспечивая компенсацию за понесённые убытки кредитора {дополнительные средства защиты).

Так, если кредитором является продавец, то в соответствии со статьёй 62 Кон венции он имеет право после передачи товара покупателю потребовать от него уплату цены за товар {основное средство защиты). Продавец также может обратиться к дру гим средствам защиты, предусмотренным соглашением сторон, например, взыскать с должника согласованную сумму (неустойку), что не лишает его права требовать воз мещения убытков согласно статье 74 Конвенции за ущерб, причинённый нарушением договора {дополнительные средства защиты).

Практика применения положений Венской конвенции в случае сохранения договора и в случае его расторжения

Решая не расторгать договор, понёсшая ущерб сторона должна выполнить определённые формальные действия, одним из которых является необходимость дать извещение, «содержащего данные о характере несоответствия (товара — Е.К.)» (ст. 39 Конвенции).

Как в пункте 1, так и в пункте 2 статьи 39 Конвенции предусмотрено, что неизвещение приводит к потере покупателем права ссылаться на несоответствие товара/18 Это, как представляется, означает, что покупатель теряет право на применение любого средства правовой защиты и правомочия в случае несоответствия товара независимо от применимой процедуры и средств защиты, к которым он обратился, в том числе, например, право требовать от продавца ремонта товара, право требовать возмещения ущерба,320 право на снижение цены321 и право на расторжение договора322.

Извещение о дефектах товара, как определено в решении Landgericht Kassel (Германия) от 15 февраля 1996 г. (Unilex), должно быть направлено непосредственно продавцу товара. В то же время суд {Landgericht Вое/гит, Германия, 24 января 1996 г., Unilex) вынес решение о том, что передача сообщения сотруднику продавца, который не имел полномочий на получение таких сообщений, но который обещал передать эту информацию продавцу, была сочтена недостаточной, тем более, что сотрудник фактически не передал информацию продавцу; хотя извещение, переданное агенту продавца, будет удовлетворять положениям статьи 29 Конвенции, несмотря на то, что вопрос о статусе и полномочиях принимающего агента выходит за сферу применения Конвенции и определяется на основании применимого национального права .

Хотя статья 39 Конвенции даёт продавцу право лишить покупателя возможности ссылаться на несоответствие товара, если покупатель не уведомляет об этом продавца с помощью своевременного и надлежащего извещения,324 продавец может отказаться от этого права, тем самым, вводя покупателя в заблуждение, который может предположить, что продавец не будет возражать против извещения покупателя. Итак, когда продавец, получив извещение от покупателя о том, что поставленный товар не соответствует условиям договора, объявил, что он возместит стоимость товара, если претензии покупателя о дефектах товара будут подтверждены, суд в деле № 235 ППТЮ (Bundesgerichtshof, Германия, 25 июня 1997 г.) посчитал, что продавец отказался от своего права ссылаться на своевременность извещения покупателя. Напротив, другой суд в деле № 310 ППТЮ {Oberlandesgericht Dusseldorf, Германия, 12 марта 1993 г.) сослался на внутреннее право и политику, поощряющую дружественное разрешение споров,-придя к заключениюгчто продавец не отказался от своего права заявить, что извещение было несвоевременным, только потому, что он согласился на воз врат товара для того, чтобы осмотреть его и предоставить покупателю временный условный кредит на величину цены товара. В ином решении суд в деле № 251 ППТЮ {Handelsgericht des Kantons Zurich, Швейцария, 30 ноября 1998 г.) постановил, что тот факт, что продавец осмотрел товар по просьбе покупателя после получения жалобы последнего на несоответствие товара, не означает отказ от права возражать на том основании, что уведомление покупателя о несоответствии товара было получено с опозданием.325

В извещении, которое требуется направлять в соответствии со статьёй 39 (1) Конвенции, должны содержаться «данные о характере несоответствия ...».326 Эта формулировка интерпретировалась и применялась во множестве решений. В одних содержались общие заявления, касающиеся требования конкретизации; " в других -определение конкретного товара, не соответствующего требованиям контрагента. В ряде решений было отмечено, что каждое заявленное несоответствие должно быть конкретно описано и что тот факт, что извещение может быть достаточно конкретным в отношении одного дефекта, отнюдь не означает, что удовлетворено требование о направлении извещения в отношении других заявленных дефектов.329 В деле № 4 ППТЮ {Landgericht Stuttgart, Германия, 31 августа 1989 г.) требование конкретизации было применено по отношению к устному извещению о несоответствии товара.330

Средства правовой защиты по Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года Коржов Евгений Николаевич

Генезис средств правовой защиты при нарушении договора международной купли-продажи товаров в процессе унификации права международной торговли

Реализация средств правовой защиты в случае сохранения договора

Практика применения положений Венской конвенции в случае сохранения договора и в случае его расторжения

Похожие диссертации на Средства правовой защиты по Конвенции ООН о договорах международной купли - продажи товаров 1980 года