Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Понятие режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве .
1. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям - инвестиционный правовой режим 9
2. Особенности режима равноправного отношения к иностранным инвестициям (в сравнении с режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом) 17
ГЛАВА II. Правовая природа режима равноправного отношения к иностранным инвестициям .
1. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как эквивалент международного минимального стандарта для иностранцев 33
2. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как норма международного договора 46
2.1 История закрепления режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в международных договорах 46
2.2. Закрепление режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в двусторонних инвестиционных договорах 52
3. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как обычай международного права 61
ГЛАВА III. Содержание режима равноправного отношения к иностранным инвестициям в международном частном праве .
1. Толкование конвенционной нормы о равноправном отношении к иностранным инвестициям международными инвестиционными арбитражами 68
2. Гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора 77
2.1. Обоснованные ожидания иностранного инвестора 77
2.2. Критерии обоснованности ожиданий иностранного инвестора 80
3. Гарантия стабильности 86
4. Гарантия транспарентности 93
5. Гарантия защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения 99
6. Гарантия надлежащей правовой процедуры 100
7. Специфика применения режима равноправного отношения в рамках Соглашения о Североамериканской зоне свободной торговли -НАФТА 107
Библиография 116
- Особенности режима равноправного отношения к иностранным инвестициям (в сравнении с режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом)
- Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как норма международного договора
- Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как обычай международного права
- Критерии обоснованности ожиданий иностранного инвестора
Введение к работе
Актуальность темы исследования.
Вторая половина XX века характеризуется всемирной тенденцией развития международных инвестиционных отношений, и, как следствие, усложнением и дифференциацией правового регулирования данных отношений. Одним из приоритетных направлений правового регулирования является формирование и регламентация новых механизмов эффективной защиты иностранных инвестиций на территории государств-реципиентов инвестиций. Данная тенденция обусловлена тем, что инвестор, осуществляющий свои капиталовложения на территории иностранного государства, всегда подвержен значительному риску, так как он инвестирует в чужом государстве. Государство обладает неограниченным количеством возможностей по ущемлению прав иностранного инвестора и превращению самых перспективных инвестиционных проектов в убыточные для инвестора.
Одним из таких новых механизмов защиты иностранных инвестиций является режим равноправного отношения к иностранным инвестициям, который закреплен в большинстве действующих двусторонних инвестиционных договоров, а также в 42 (из 56 подписанных) соглашениях Российской Федерацией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений. Нарушения равноправного режима все чаще становятся причиной возникновения споров в международном инвестиционном арбитраже между инвестором и государством, что свидетельствует об использовании данного механизма защиты инвестиций участниками международных инвестиционных отношений.
Однако, несмотря на широкое правовое закрепление и использование режима, в том числе, и в соглашениях с участием Российской Федерации, в российской науке международного частного права не определены специфика и назначение нового режима в системе инвестиционных правовых режимов, не выявлена его правовая природа, не исследованы правовые источники режима, не установлено содержание режима, не изучена специфика его реализации.
Решение данных проблем необходимо для эффективного применения режима в целях защиты российских инвесторов на территории иностранных государств, а также в связи с необходимостью его соблюдения в силу международно-правовых обязательств Российской Федерации. Важным представляется изучение практики регламентации и соблюдения режима другими государствами-участниками международных инвестиционных отношений и рассмотрение практики его использования инвесторами для защиты своих нарушенных прав.
Отмеченные факторы позволяют считать тему диссертационного исследования актуальной.
Теоретической основой исследования стали положения таких ученых-юристов по теории государства и права, международному частному и публичному праву и гражданскому праву как О.В. Аблезгова, С.С. Алексеев, А.Г. Богатырев, М.М. Богуславский, Г.М. Вельяминов, Н.Н.Вознесенская, Л.Н. Галенская, Н.Г.Доронина, В.А. Зимин, Е.С. Евтеева, А.С. Исполинов, В.А. Канашевский, Д.К. Лабин, И.И. Лукашук, А.В.Майфат, Т.Н. Нешатаева, Н.Г. Семилютина, В.В. Силкин, A.В. Пушкин, А.А. Рубанов, С.А. Сосна, В.Л. Толстых, В.А. Трапезников, И.З.Фархутдинов, В.В.Ярков и др.
Автором также использовались положения из работ зарубежных исследователей, таких как Э. Борчард (E. Borchard), Я. Броунли (I. Brownlie), Д. Вэллас (D. Wallace), К. Вандевельде (K. Vandevelde), C. Васцианни (S. Vasciannie),Т. Вальдэ, М. Вайнингер (M. Weininger), Т. Вэйлер (T. Weiler), Е. Гайллард, Р. Долзер (R. Dolzer), П. Жюйар, К. Кай (C. Cai), Д. Карро, А. Касезе (A. Cassese), К. Киркман (C. Kirkman), А. Лоуэнфельд (A. Lowenfeld), Ф. Манн (F.A. Mann), П. Мухлински (P. Muchlinski), Э. Нькомб (A. Newcombe), Ф. Ортино (F. Ortino), Я. Полссон (I. Paulsson), Л. Параделл (L. Paradell), А. Рот (A. Roth), М. Сарнараджa (M. Sarnarajah), И. Тюдор (Ioana Tudor), Г. ван Хуф (G. Van Hoof), Г.ван Хартен (G. Van Hurten), К. Шруер (C. Schreuer), С. Швебел (S. Schwebel), Г. Шварценбергер (G. Schwarzenberger), М. Шоу (M. Shaw), К. Яннака-Смол (K. Yannaka-Small) и других.
Цели и задачи исследования. Целью работы является определение специфики реализации института режима равноправного отношения к иностранным инвестициям и выявление его содержания.
Цель работы предопределила ее основные задачи:
провести сравнительный анализ режима равноправного отношения и иных инвестиционных правовых режимов и выделить его особенности;
выявить на основе имеющихся точек зрения правовую природу режима равноправного отношения к иностранным инвестициям;
изучить основные правовые источники равноправного режима;
показать эволюцию развития режима;
определить содержание режима равноправного отношения;
рассмотреть основные элементы режима равноправного отношения к иностранным инвестициям и специфику их применения в практике международных инвестиционных арбитражей;
вывести определение режима равноправного отношения к иностранным инвестициям;
выработать теоретические и практические выводы и положения по совершенствованию формулировки конвенционной нормы о режиме равноправного отношения в типовом соглашении Российской Федерации о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, складывающиеся в процессе реализации режима равноправного отношения к иностранным инвестициям.
Предметом исследования выступают правовые нормы, регламентирующие режим равноправного отношения к иностранным инвестициям, и практика их применения.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы: анализ и синтез, сравнение, абстрагирование, конкретизация, обобщение, индукция и дедукция; также использовались частнонаучные методы: сравнительно-правовой, формально-юридический и историко-правовой.
Эмпирическую базу исследования составили результаты изучения:
-
15 международных универсальных и региональных соглашений в области инвестиций;
-
42 двусторонних инвестиционных договоров,
-
52 соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации с различными государствами;
-
7 решений Международного Суда Организации Объединенных Наций;
-
32 решений международный инвестиционных арбитражей, в том числе, решений Международного центра по урегулированию инвестиционных споров и решений арбитража на основе Соглашения о Североамериканской зоне свободной торговли 1992 года – НАФТА;
-
5 федеральных законов, регулирующих отношения с участием иностранных инвесторов;
-
3 конвенции об исполнении иностранных арбитражных решений.
Научная новизна исследования заключается в установлении особенностей реализации института равноправного режима, определении правовой природы режима и раскрытии его содержания.
В результате проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:
1. Исходя из критериев механизма определения содержания, правового источника, стадии применения и функции инвестиционного режима режим равноправного отношения к иностранным инвестициям представляет собой абсолютный инвестиционный правовой режим, который применяется на стадии осуществления иностранных инвестиций и на международно-правовом уровне вводит равный набор гарантий для иностранных инвесторов независимо от национальности и географии инвестирования, тем самым воплощая абсолютное, безусловное равноправие.
2. По своей правовой природе режим равноправного отношения является конвенционной нормой, получившей наибольшее распространение в двусторонних инвестиционных договорах.
3. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям имеет единую концептуальную основу с международным обычаем минимального стандарта для иностранцев.
4. Обосновывается, что наиболее полное воплощение и эффективную реализацию концепция равноправного отношения к иностранным инвестициям получит, если будет признана обычаем международного права.
5. В составе режима равноправного отношения к иностранным инвестициям выделены пять гарантий:
-
гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора (legitimate expectations);
-
гарантия стабильности (stability and predictability);
-
гарантия транспарентности (transparency);
-
гарантия защиты иностранного инвестора от принуждения и притеснения (coercion and harassment);
5) гарантия надлежащей правовой процедуры (due process).
6. Гарантия защиты обоснованных ожиданий иностранного инвестора обеспечивает защиту ожиданий иностранного инвестора, исходя из их обоснованности. Выделяются два критерия обоснованности: по основанию-субъекту и по основанию - объекту.
7. Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям определен как абсолютный инвестиционный правовой режим осуществления инвестиций, закрепляемый на международно-правовом уровне, в рамках которого каждое из договаривающихся государств будет гарантировать на своей территории капиталовложениям инвесторов другого договаривающегося государства и их деятельности в связи с капиталовложениями защиту обоснованных ожиданий, правовую стабильность и предсказуемость, транспарентность, надлежащую правовую процедуру, а также защиту от принуждения и притеснения.
Теоретическая значимость исследования состоит в развитии науки международного частного права в части определения особенностей нового инвестиционного правового режима - режима равноправного отношения к иностранным инвестициям, выявления его правовой природы и конститутивных элементов.
Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы автора могут быть использованы российскими инвесторами при осуществлении ими инвестирования в экономику иностранных государств. Результаты исследования могут быть учтены при совершенствовании типового соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений Российской Федерации, а также при соблюдении равноправного режима в рамках международных договорных обязательств Российской Федерации в области взаимного инвестирования.
Апробация и внедрение результатов исследования. Основные положения диссертации докладывались на Третьей научно-практической конференции аспирантов и соискателей «Общетеоретические и отраслевые проблемы российского правосудия», проводившейся в Российской академии правосудия 21 февраля 2012года, использовались в процессе проведения лекционных и семинарских занятий со студентами, в научной работе по международному частному праву.
Структура работы. Структура и содержание работы предопределены предметом, целями и задачами диссертационного исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих 12 параграфов.
Особенности режима равноправного отношения к иностранным инвестициям (в сравнении с режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом)
Для целей изучения режима равноправного отношения представляется целесообразным сначала определиться с понятием инвестиционного правового режима, а затем выявить место равноправного режима в системе инвестиционных режимов и его отличия от иных режимов. В научных работах, посвященных правовому регулированию иностранных инвестиций, инвестиционный правовой режим или правовой режим иностранных инвестиций15 понимается двояко: 1) в узком смысле, как совокупность правовых норм, регулирующих отношения по защите, поощрению и ограничению иностранных инвестиций в определенном ключе, и 2) в широком смысле, как синоним инвестиционного климата . Для целей данного исследования мы будет исходить из первого понимания понятия «инвестиционный правовой режим». Это связано с тем, что инвестиционный климат, будучи «совокупностью политических, экономических, правовых, административных и других условий деятельности иностранного инвестора, существующих в конкретной стране, включая меры, предпринимаемые в ней в целях привлечения иностранного капитала»17, не является исключительно юридической категорией и вряд ли может быть предметом только правового исследования.
Для определения понятия «инвестиционный правовой режим» целесообразно сначала определить понятие «правовой режим». Алексеев С.С. определяет правовой режим как «порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных связываний и создающих особую направленность регулирования»18. Таким образом, инвестиционный правовой режим или правовой режим иностранных инвестиций можно определить как порядок регулирования отношений по защите, поощрению и ограничению иностранных инвестиций, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.
Рассматривая режим равноправного отношения к иностранным инвестициям через призму представленного определения инвестиционного правового режима, важно отметить следующее: а) рассматриваемый режим действительно представляет собой порядок регулирования отношений по защите и поощрению иностранных инвестиций. Ограничение иностранных инвестиций не охватывается равноправным режимом (по крайней мере, сегодня), что служит поводом для обвинений режима в однобокости, нацеленности лишь на защиту прав инвесторов и игнорировании интересов принимающего государства19. Однако гарантии, входящие в состав режима не носят абсолютный характер и применяются на основе принципа пропорциональности и баланса интересов государства и инвестора . К тому же тот факт, что режим равноправного отношения не выполняет функцию по ограничению иностранных инвестиций, еще не является достаточным основанием, чтобы перестать считать концепцию равноправного отношения инвестиционным режимом. Ведь он вполне эффективно выполняет функции по защите и поощрению иностранных инвестиций; б) режим равноправного отношения действительно выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний. Роль этих правовых средств выполняют гарантии, входящие в состав режима; в) режим равноправного отношения обладает также своей особой направленностью регулирования: он нацелен на установление равного и справедливого отношения ко всем иностранным инвесторам на территории принимающих государств. Таким образом, режим равноправного отношения к иностранным инвестициям обладает всеми признаки инвестиционного правового режима. На сегодняшний день к рассматриваемой концепции едва ли применима какая-либо иная правовая конструкция помимо «режима». Несмотря на то, что точный перевод термина «fair and equitable treatment standard» звучит как «стандарт справедливого и равноправного отношения», в данном исследовании автор не использовал термин «стандарт» применительно к равноправному отношению. Во-первых, автор следует аналогии с понятиями национальный режим (эквивалент в английском языке - national treatment standard) и режим наибольшего благоприятствования (эквивалент в английском языке - most favored nation treatment standard). Во-вторых, в российском типовом ДИД используется категория «равноправный режим». В-третьих, категория «стандарт равноправного отношения» предполагает наличие признанного всеми участниками международных инвестиционных отношений стандартизированного содержания, о чем нельзя говорить на сегодняшний день ввиду отсутствия единого толкования концепции равноправного отношения. Что касается термина «принцип равноправного отношения», который используется в работах некоторых авторов 1, то он неприменим по
Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как норма международного договора
На сегодняшний день единственным универсальным многосторонним соглашением, закрепившим прямую обязанность государств-участников обеспечивать в отношении инвесторов друг друга равноправный режим, стал Договор к Энергетической Хартии 1994 года (Energy Charter Treaty, далее -ДЭХ). В статье 10 (1) ДЭХ предусмотрено «обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим»76. ДЭХ - первый и пока единственный многосторонний международный договор в области инвестиционной деятельности, носящий комплексный характер, хотя и предназначенный для конкретного сектора экономики. В нем в той или иной степени урегулированы все основные вопросы, входящие в предмет международного инвестиционного права. По состоянию на сентябрь 2011 года ДЭХ подписала 51 страна. Наряду с Австралией, Исландией и Норвегией Россия подписала, но не ратифицировала ДЭХ77.
ДЭХ, несомненно, стал важной вехой в истории рассматриваемой концепции. Значение этого договора с точки зрения международного инвестиционного права состоит еще и в том, что он заключен в то время, когда отмечалась череда неудач в подготовке многосторонних договоров по иностранным инвестициям. Как пишет И.З. Фархутдинов, «ДЭХ, став первым многосторонним международным договором в сфере правового регулирования инвестиций, по идее должен вывести иностранные инвестиции, представляющие собой деятельность, привязанную к той или иной территории. 22.12.2011г.). из-под внутренней юрисдикции государств и поставить ее под действие международно-правовых норм»78. Необходимо уделить внимание в рамках данного исследования уже упоминавшемуся Соглашению о Североамериканской зоне свободной торговли 1992 года (далее - НАФТА)19. В НАФТА - региональное соглашение, в котором участвуют три соседних государства: Мексика, США и Канада. Инвестициям посвящена только одна глава Соглашения - одиннадцатая. Но эта глава уникальна широтой охвата и детальным урегулированием порядка разрешения споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством. Статья 1105 (1) данной главы содержит режим равноправного отношения. Уже после рассмотрения целого ряда споров Комиссия по свободной торговле, образованная из министров торговли стран-участниц НАФТА, дала развернутое толкование статьи 1105(1), приравняв закрепленный в статье режим равноправного отношения к международному обычаю минимального стандарта для иностранцев. Инвестиционные трибуналы на основе НАФТА стали ареной рассмотрения целого ряда ставших классическими споров о толковании нормы о равноправном отношении к инвестициям. Арбитражная практика НАФТА внесла значительный вклад в развитие теории рассматриваемой концепции. Более подробно статья 1105 (1) НАФТА и ее влияние на формирование концепции режима равноправного отношения к инвестициям будут рассмотрены в третьей главе данного исследования.
Как уже было отмечено, концептуально родственная международному минимальному стандарту конструкция режима равноправного отношения унаследовала сложную итторичсскую и политическую «судьбу» международного минимума. История включения конвенционной нормы о режиме равноправного отношения в многосторонние международные договоры свидетельствует о сложности достижения консенсуса по такому болезненному для многих стран (особенно импортеров капитала) вопросу, как защита прав иностранных инвесторов. Кроме НАФТА и Договора об Энергетической хартии, который тоже изначально носил региональный характер, в мире практически нет успешных попыток инкорпорирования рассматриваемой концепции в действующие и применяемые многосторонние международные соглашения. Но необходимо учесть также, что и действующих многосторонних инвестиционных договоров комплексного характера, кроме ДЭХ, в мире тоже практически нет, а все многочисленные попытки их создания, начиная от Гаванской хартии 1949 года и заканчивая последним громким провалом -Многосторонним договором об инвестициях - потерпели неудачу. Это связано с тем, что государства происхождения иностранного капитала стараются обеспечить инвестиционный режим на основе международно-правовых норм (одним из которых является и равноправный режим), в то время как государства-реципиенты - внутренний контроль над инвестициями и национальный режим. Можно констатировать, что на сегодняшний день в обстановке такого противоборства между этими двумя группами стран, продолжавшегося практически на протяжении всего XX века, концепция режима равноправного отношения на многостороннем уровне «не прижилась».
Режим равноправного отношения к иностранным инвестициям как обычай международного права
Последним делом о нарушении статьи 1105(1) НАФТА, которое рассматривалось до того, как правительства стран-участниц вмешались в интерпретацию инвестиционными трибуналами режима равноправного отношения к инвестору, стало дело Methanex Corp. v. USA.
Methanex Corp. v. USA194. Канадская корпорация Methanex, производила химическое вещество на основе метанола, которое использовалось для улучшения горючих свойств бензина. В 1999 году губернатор штата Калифорния издал указ о постепенном прекращении использования данного химического вещества в виду его потенциальной опасности для здоровья людей и загрязнения им грунтовых вод. Methanex обратилась в арбитраж НАФТА с жалобой на нарушение статьи 1105 (1). По мнению истца, Калифорния нарушила равноправное отношение к нему, запретив производство химического вещества, которое являлось главным конкурентом этанолу, который производила американская компания. Производящая этанол американская компания пользовалась поддержкой в правительстве и конгрессе США и делала щедрые пожертвования для избирательной компании губернатора Калифорнии. Это, по мнению Methanex, явилось истинной причиной запрета на производимое канадцами химическое вещество, опасность которого для здоровья людей была опровергнута Всемирной организацией здравоохранения (далее - ВОЗ), в то время как этанол согласно исследованию ВОЗ оказался вреден для людей. Таким образом, равноправное отношение к иностранному инвестору, по мнению Methanex, предполагает, что: 1) во-первых, должностные лица принимающего инвестиции государства должны принимать решения добросовестно, не руководствуясь личными корыстными интересами (гарантия надлежащей правовой процедуры); 2) во-вторых, государство не должно осуществлять дискриминационных мер в отношении иностранных инвесторов для защиты отечественных производителей (принцип недискриминации). Опираясь на предыдущие решения трибуналов НАФТА по делам S.D. Myers, Inc. против Канады95 и Metalclad цпротив Мексики т компания Methanex в своем исковом заявлении очень широко истолковала статью 1105 (1): по ее мнению фраза «Сторона должна предоставить инвестициям инвесторов другой Стороны отношение в соответствии с международным правом, включая справедливое и равноправное отношение» означает, что принимающее инвестиции государство должно обеспечить иностранному инвестору отношение в соответствии с международным правом, то есть соблюдать все нормы международного права, включая международные обычаи и все международные договоры, в которых участвует государство. Таким образом, любое нарушение норм международного права в отношении иностранного инвестора является, по мнению Methanex, нарушением статьи 1105(1) НАФТА.
США настаивало на том, что подобное широкое толкование клаузулы о равноправном отношении в делах S.D. Myers, Inc v. Canada, Loewen Group, Inc. V. USA и Metalclad v. The United Mexican States не соответствуют названию статьи 1105 (1) НАФТА - «Минимальный стандарт отношения». Учитывая это, в статье 1105(1) закреплен лишь обычай минимального стандарта для иностранцев и не более того. К тому же, по мнению ответчика, страны-участницы НАФТА при заключении договора не могли вложить в термин «справедливое и равноправное отношение» такой абсурдно широкий смысл, согласно которому любое нарушение норм международного права, включая l нарушение международных договоров и обычаев, в отношении иностранного инвестора является нарушением статьи 1105 (1) НАФТА.
Возможно, у канадского инвестора были основания для обвинения США в нарушении режима равноправного отношения, но прямых доказательств дискриминирующего решения и нарушения гарантии надлежащей правовой процедуры не было. Ведь формально губернатор Калифорнии принял решение, обусловленное интересами охраны здоровья населения и окружающей среды штата, что являлось его прямой обязанностью. Было ли это решение в действительности продиктовано корыстными интересами по продвижению спонсора своей избирательной компании, осталось невыясненным, так как в ход процесса вмешалась Комиссия по свободной торговле, созданная по инициативе ответчика - США.
Толкование статьи 1105(1) НАФТА Комиссией по свободной торговле. 31 июля 2001 года Комиссия по свободной торговле, состоящая из министров торговли стран-участниц НАФТА, приняла «Толкование некоторых норм главы 11 НАФТА» {далее - Толкование). В этом документе статье 1105(1) НАФТА «Минимальный стандарт отношения» было дано следующее толкование: «1. Статья 1105(1) предписывает, чтобы обычай международного права минимальный стандарт отнощения к иностранцам применялся к инвестициям инвесторов Стороны Договора как минимальный стандарт отношения. 2. Концепции «справедливого и равноправного отношения» (fair and equitable treatment) и «полной защиты и безопасности» (full protection and security) не устанавливают никаких иных прав помимо тех, что предусмотрены в рамках международного обычая минимального стандарта отношения к иностранцам. 3. Нарушение иных норм НАФТА или других международных договоров не означает, что была нарушена статья 1105(1 ).»
Критерии обоснованности ожиданий иностранного инвестора
Metalclad против Мексики92. В уже упоминавшемся в данном исследовании деле Metalclad против Мексики трибунал НАФТА, интерпретируя норму о равноправном отношении, рассматривал транспарентность как одну из гарантий данного режима. The Loewen Group, Inc, против США. В рассмотренном деле The Loewen Group, Inc. против США канадская компания The Loewen Group подала иск в арбитраж НАФТА о нарушении статьи 1105 (1) НАФТА: США по мнению инвестора нарушили режим равноправного отношения, отказав в правосудии. Как было рассмотрено выше, решение суда штата Миссисипи, обязавшее канадского инвестора выплатить штраф в размере 400 миллионов долларов США за нарушение контрактных обязательств общей стоимостью не более трех миллионов долларов, было вынесено с допущением целого ряда процессуальных нарушений. Однако трибунал НАФТА отклонил иск The Loewen Group по формальной причине: The Loewen Group к моменту подачи иска уже была приобретена американскими предпринимателями, а, значит, спор между инвестором и правительством США носил внутренний характер. Таким образом, арбитраж по данному делу избежал рассмотрения спора по существу. Тем не менее, комментаторы отмечают, что текст решения по делу The Loewen Group, Inc. v. USA ясно дает понять, что судьи арбитража рассматривали отказ в правосудии как нарушение статьи 1105(1) НАФТА193. Дело вызвало большой резонанс в среде международной юридической и бизнес общественности, так как является примером вопиющего нарушения прав иностранного инвестора и открытого провозглашения неприкосновенности американских судов.
Последним делом о нарушении статьи 1105(1) НАФТА, которое рассматривалось до того, как правительства стран-участниц вмешались в интерпретацию инвестиционными трибуналами режима равноправного отношения к инвестору, стало дело Methanex Corp. v. USA.
Methanex Corp. v. USA194. Канадская корпорация Methanex, производила химическое вещество на основе метанола, которое использовалось для улучшения горючих свойств бензина. В 1999 году губернатор штата Калифорния издал указ о постепенном прекращении использования данного химического вещества в виду его потенциальной опасности для здоровья людей и загрязнения им грунтовых вод. Methanex обратилась в арбитраж НАФТА с жалобой на нарушение статьи 1105 (1). По мнению истца, Калифорния нарушила равноправное отношение к нему, запретив производство химического вещества, которое являлось главным конкурентом этанолу, который производила американская компания. Производящая этанол американская компания пользовалась поддержкой в правительстве и конгрессе США и делала щедрые пожертвования для избирательной компании губернатора Калифорнии. Это, по мнению Methanex, явилось истинной причиной запрета на производимое канадцами химическое вещество, опасность которого для здоровья людей была опровергнута Всемирной организацией здравоохранения (далее - ВОЗ), в то время как этанол согласно исследованию ВОЗ оказался вреден для людей. Таким образом, равноправное отношение к иностранному инвестору, по мнению Methanex, предполагает, что: 1) во-первых, должностные лица принимающего инвестиции государства должны принимать решения добросовестно, не руководствуясь личными корыстными интересами (гарантия надлежащей правовой процедуры); 2) во-вторых, государство не должно осуществлять дискриминационных мер в отношении иностранных инвесторов для защиты отечественных производителей (принцип недискриминации). Опираясь на предыдущие решения трибуналов НАФТА по делам S.D. Myers, Inc. против Канады95 и Metalclad цпротив Мексики т компания Methanex в своем исковом заявлении очень широко истолковала статью 1105 (1): по ее мнению фраза «Сторона должна предоставить инвестициям инвесторов другой Стороны отношение в соответствии с международным правом, включая справедливое и равноправное отношение» означает, что принимающее инвестиции государство должно обеспечить иностранному инвестору отношение в соответствии с международным правом, то есть соблюдать все нормы международного права, включая международные обычаи и все международные договоры, в которых участвует государство. Таким образом, любое нарушение норм международного права в отношении иностранного инвестора является, по мнению Methanex, нарушением статьи 1105(1) НАФТА.
США настаивало на том, что подобное широкое толкование клаузулы о равноправном отношении в делах S.D. Myers, Inc v. Canada, Loewen Group, Inc. V. USA и Metalclad v. The United Mexican States не соответствуют названию статьи 1105 (1) НАФТА - «Минимальный стандарт отношения». Учитывая это, в статье 1105(1) закреплен лишь обычай минимального стандарта для иностранцев и не более того. К тому же, по мнению ответчика, страны-участницы НАФТА при заключении договора не могли вложить в термин «справедливое и равноправное отношение» такой абсурдно широкий смысл, согласно которому любое нарушение норм международного права, включая
