Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Место, роль и правовое обеспечение рекламы (рекламной деятельности) в системе предпринимательской деятельности РФ 18
1.1. Понятие предпринимательской деятельности как правовой основы рекламы (рекламной деятельности): эволюция доктрины и законодательного регулирования 18
1.2. Правовая характеристика рекламы (рекламной деятельности) как вида предпринимательской деятелъности 52
1.3. Становление и развитие рекламы (рекламной деятельности) и законодательства о рекламе в Российской Федерации 72
Глава II. Реклама (рекламная деятельность) как субинститут гражданского и предпринимательского права 86
2.1. Виды, формы, способы и функции рекламы (рекламной деятельности) 86
2.2. Проблемы правового обеспечения предпринимательской деятельности в сфере рекламы 108
2.3. Место и роль саморегулируемых организаций в сфере рекламы в системе предпринимательской деятельности 130
Заключение 144
Список использованных источников 158
- Правовая характеристика рекламы (рекламной деятельности) как вида предпринимательской деятелъности
- Становление и развитие рекламы (рекламной деятельности) и законодательства о рекламе в Российской Федерации
- Проблемы правового обеспечения предпринимательской деятельности в сфере рекламы
- Место и роль саморегулируемых организаций в сфере рекламы в системе предпринимательской деятельности
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Формирующийся в России рынок товаров (работ и услуг, в том числе содержащих результаты интеллектуальной деятельности) все настойчивее требует привлечения и использования рекламы (рекламной деятельности), посредством которой, с одной стороны, сочетая информативность с убедительностью и внушаемостью, на человека оказывается эмоционально-психическое воздействие в целях продвижения нового товара на рынке, а с другой стороны, распространяются сведения о новых полезных свойствах уже известных товаров. Именно поэтому рекламная деятельность является, пожалуй, самым быстро развивающимся видом деятельности на рынке и, соответственно, требует систематического обновления правового регулирования. Этим можно объяснить принятие в 1995 г. Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе" , который на тот момент был одним из наиболее востребованных законов на рынке возмездных услуг. Однако с течением времени в Российской Федерации произошли существенные изменения, в частности, появились новые формы распространения рекламы, в том числе по факсу, с использованием Интернета и т.п. Рынок товаров и услуг стал более многообразным, а устаревшее законодательство позволяло рекламодателям обходить установленные запреты и ограничения и тем самым способствовало осуществлению запрещенной рекламы и сокращению уплачиваемых налогов. Изложенные факторы обусловили принятие нового Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее — ФЗ 1 Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации от 24 июля 1995 г. N 30. Ст. 2864.(Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ признан утратившим силу с ) июля 2006 г.) (Все законодательные, нормативные правовые акты и иные источники в настоящей работе использованы согласно последней версии СПС ГАРАНТ на 01 декабря 2010г.) «О рекламе»), направленного на развитие рынка товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализацию права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушений законодательства о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. С вступлением в силу данного документа утратил свое действие не только Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе", но и иные правовые акты, касающиеся рекламной деятельности, принятые на его основе.
Вместе с тем следует признать, что ФЗ «О рекламе» и принятые на его основе подзаконные нормативные правовые акты не только не решили многие вопросы, возникающие в процессе осуществления рекламной деятельности, но и обусловили новые, например: - понятие рекламы, установленное указанным Федеральным законом, на практике используется не только для обозначения определенного вида информации, но и охватывает собой творческую деятельность по ее моделированию и доведению до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В итоге понятия «реклама» и «рекламная деятельность» зачастую применяются в іражданском обороте как синонимы; - довольно часто возникают споры по поводу критерия рекламы «неопределенный круг лиц», установленного ст. 3 ФЗ "О рекламе", и «адресной рекламы», когда сведения о товаре (работе, услуге) рассылаются по конкретным адресам и тем самым нарушается установленное Федеральным законом требование о иеперсоинфицированной информации; - наряду с понятием «реклама» ФЗ «О рекламе» широко использует такие термины как «сведения рекламного характера» и «материалы
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. N 12. Ст. 1232. (с изм. Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. N 243-ФЗ) рекламного характера», не раскрывая их содержания, что приводит к смешению понятий и конфликтам в правоприменительной практике; - ФЗ «О рекламе» выделяет социальную рекламу и политическую рекламу как самостоятельные виды рекламы, которые имеют некоммерческое содержание, в то время как пределы действия указанного Федерального закона ограничены только предпринимательской деятельностью.
Анализ состояния правового регулирования рекламы показал, что ФЗ «О рекламе» не лишен и других недостатков, обусловленных отсутствием надлежаще разработанной доктрины рекламы (рекламной деятельности), как субинститута гражданского и предпринимательского права.
Изложенные факты и уровень правовой регламентации позволяют признать многие вопросы рекламы (рекламной деятельности) дискуссионными и актуальными не только с точки зрения науки, но и практики. Эти обстоятельства предопределили выбор темы настоящего диссертационного исследования и обусловили его актуальность.
Степень научной разработанности темы. Проблемы правового регулирования отношений, возникающих в процессе осуществления предпринимательской деятельности, в том числе по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности, вообще и рекламной в частности, вызывают неизменный интерес у известных отечественных ученых и практиков, а именно: Т,Е. Абовой, Л.В. Андреевой, B.C. Белых, И.А. Близнеца, М.М. Богуславского, МИ, Брагинского, В.В. Витрянского, ІО.Ф. Вольдмана, Э.П. Гаврилова, И.В. Ершовой, С.С. Занковского, О.Н. Зимеиковой, Т.М. Ивановой, О.Б. Кузнецовой, К.Б. Леонтьева, Е.В. Медянковой, В.В. Орловой, Г.Д. Отнюковой, В.Ф.
Попондопуло, А.П. Сергеева, Г.А. Свердлыка, Э.Л. Страунинга, Е.А. Суханова, М.А. Федотова, Ю.В. Черячукина и других.
Вместе с тем следует признать, что в отечественной юридической науке вопросы рекламы (рекламной деятельности) исследованы фрагментарно, поскольку большинство авторов посвящают свои работы отдельным вопросам рекламы или анализируют один из ее видов, либо рассматривают систему рекламных услуг. Так, А.А. Кислицын детально изучил рекламу, вводящую в заблуждение. Е. В. Медянкова разработала основные признаки рекламной информации. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции стала объектом диссертационного исследования Ю.С. Куликовой. Гражданско-правовые особенности рекламы
См., например: Право интеллектуальной собственное ги: учеб./ И А. Близнец, Э.П. Гаврилов. О-В. Добрынин [и др.] / Под ред. И А. Близнеца. М. Проспект. 2010. 960 с; Российское предпринимательское право: учеб. / Д.Г. Алексеева, JI.B. Андреева, В.К. Андреев и др. / Огв. ред. И,В. Ершова, Г.Д. Отшокова. М. Проспект. 2010. 1072 с; Свердлык Г.А., Андреев А.Н., Страунинг Э.Л. Проблемы рекламных правоотношений / Отв. ред. ГА. Свердлык. М. 2002; Занковский С.С. Предпринимательское (хозяйственное) право в XX веке: преемственность и развитие // Государство на рубеже веков. Экологическое и природоресурсное право, трудовое право, предпринимательское право. М. 2001.; Зименкова О.Н. Борьба с недобросовестной конкуренцией в юридической доктрине и практике западноевропейских стран (научно-аналитический обзор) / Актуальные проблемы современного буржуазного гражданского права// Сборник научно-аналитических обзоров. М. ИНИОН АН СССР. 1983; Черячукин ІО. В. Проблемы правового регулирования рекламной деятельности в России и зарубежных государствах // Дисс.... д-ра юрид. наук. Волгоград. 2002. 370 с. и др.
Кислицын А.А. Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США // Дисс.... канд. юрид. наук. М 2006. 202 с.
Медянкова Е. В. Правовое регулирование рекламной информации // Дисс. ... канд. юрид. наук М. 2002. 146 с.
Куликова 10. С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции // Дисс.... канд. юрид. наук. М. 2003. 144 с. б Интернете представлены в диссертационной работе О.А. Филатовой. Особое внимание уделяется правам потребителей в сфере рекламной деятельности и обязательствам по оказанию рекламных услуг.8 Дзгоева Б.О. исследовала вопросы соотношения частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы. Имеются работы, в которых довольно подробно изучено понятие рекламы, рекламной деятельности, а также предпринимательско-правовые аспекты рекламного рынка. М.А. Федотов в своих трудах уделил особое внимание правовому статусу рекламных СМИ." Некоторые работы посвящены правоотношениям в сфере рекламной деятельности, к их числу можно отнести диссертационное исследование ЗЛИ Шугаибова.12 Характерно, что многие исследователи ограничиваются лишь указанием на существование проблем и не предлагают способы их решения.
Филатова О. Л. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. 2003. 164 с.
См., например: Нечуй-Встср В. Л. Обязательства по оказанию рекламных услуг // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2003. 186с; Свинцова Е.Ю. Защита прав потребителей в сфере рекламной деятельности в Российской Федерации // Дисс. ... канд. юрид. наук. М. 2005. 231 е.; Таскаев А. В. Права потребителей на надлежащую рекламу по гражданскому праву России // Дисс.... канд. юрид. наук. М. 2004. 175 с;
Дзгоева Б.О. Соотношение частных и публичных интересов в правовом регулировании рекламы. //Дисс.... канд. юрид. наук. М. 2008. 186 с.
Головин А. Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве // Дисс.... канд. юрид. наук. М. 2002. 160 с; Июняев В.О. Правовое регулирование рекламной деятельности. // Дисс. ... канд. юрид. наук. СПб, 2008. 200с; Копытин Д.А. Правовое регулирование рекламного рынка (предпринимательско-правовой аспект). //Дисс. .„ канд. юрид. наук. М. 2008. 222с.
Федотов М.А. Правовые основы журналистики: Учеб. для вузов. М.: ИМПЭ им. А.С. Грибоедова: Гуманит, изд. центр ВЛАДОС. 2002. 432 с. ' Шугаибов 3. Ш. Гражданские правоотношения в сфере российского рынка рекламы // Дисс.... канд. юрид. наук. М. 2006. 187 с.
Таким образом, следует отметить, что комплексному анализу рекламы как субииституту гражданского и предпринимательского права в проводимых исследованиях обычно не уделялось достаточного внимания, несмотря на очевидную необходимость такого анализа в целях совершенствования теоретических положений и формулирования научных определений, а также дальнейшего успешного развития как законотворчества так и правоприменительной практики. Именно поэтому проблемы обеспечения надлежащей правовой регламентации, в том числе защиты прав и интересов рекламодателей, реклам опроизводител ей, рекламораспространителей и потребителей рекламной продукции обостряются и требуют дальнейшего научного исследования, по результатам которого необходимо разработать основные теоретические дефиниции и внести предложения по совершенствованию законодательства в данной сфере отношений.
Цель исследования состоит в том, чтобы на основе системного и критического научного анализа теории и практики использования субииститута рекламы (рекламной деятельности) в российском гражданском и предпринимательском праве уточнить понятийный аппарат рекламы, выявить составляющие ее элементы, сформулировать теоретические определения, разработать и внести предложения по изменению/дополнению законодательных актов, прямо или косвенно относящихся к рекламе (рекламной деятельности).
Исследовательские задачи. Для д ости жения п оставленной цел и диссертационной работы предпринята попытка решения ряда задач, среди которых наиболее значимыми можно признать следующие: - рассмотреть і юнятие предпринимательской деятельности как правовой основы рекламы (рекламной деятельности), а также исследовать становление и развитие рекламы (рекламной деятельности) и отечественного законодательства, регулирующего данную сферу отношений; проанализировать правовую природу и понятие предпринимательской деятельности с точки зрения того, что реклама (рекламная деятельность) является ее видом, по результатам исследования доказать, что термин "реклама" употребляется в трех значениях, на основе которых сформулировать определение рекламы; обосновать необходимость введения в гражданский оборот нового термина "рекламный макет" и разработать его дефиницию, исходя из того, что "рекламный макет" представляет собой результат интеллектуальной деятельности в виде творчески смоделированной информации об объекте рекламирования; раскрыть сущность и специфику правовой характеристики рекламы (рекламной деятельности) и доказать, что используемые в законодательстве термины "социальная реклама" и "политическая реклама" таковыми не являются; уточнить определения "спонсорская реклама" и "офертная реклама", поскольку их официальные дефиниции не содержат существенных условий такой рекламы; - исследовать статус и компетенцию саморегулируемых организаций в сФеРе рекламы, выявить проблемы, возни кающие при выборе их организационно-правовой формы, а также внести предложения по совершенствованию норм отечественного законодательства, регулирующих деятельность таких организаций в сфере рекламы.
Объект исследования - совокупность гражданско-правовых отношений, возникающих в процессе осуществления рекламы (рекламной деятельности).
Предмет исследования составили законодательные и иные нормативные правовые акты, касающиеся рекламы (рекламной деятельности), результаты теоретических изысканий отечественных ученых, посвященные указанной теме, а также правоприменительная практика.
Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы - системный анализ правоотношений, возникающих в процессе рекламы, и диалектическая теория познания; автором применялся также комплексный метод научного познания.
В диссертационном исследовании использовались и частно-научные методы, в том числе исторический^ позволивший проследить развитие рассматриваемых норм права во времени, сравнительно-правовой метод, с использованием которого осуществлялось сопоставление правовых норм, регулирующих вопросы осуществления предпринимательской деятельности вообще и рекламной в частности; логический и формально-юридический методы, с помощью которых были проанализированы имеющиеся научные позиции и концепции о сущности и признаках рекламы и осуществлена формализация полученных в процессе исследования результатов в целях разработки и внесения предложений по совершенствованию норм действующего законодательства.
Анализ предмета настоящей работы осуществлялся на основе законов формальной логики. Сочетание указанных методов позволило провести комплексный теоретический анализ исследуемой правовой категории, выявить ее сущность, определить недостатки юридической базы и сформулировать предложения по совершенствованию законодательства, регламентирующего рекламу (рекламную деятельность).
Эмпирическая база диссертационного исследования представлена в работе материалами судебной практики, в том числе судов высших инстанций, а также практическими документами, используемыми диссертантом в процессе оказания возмездных рекламных услуг по месту своей работы за период 2005-2010гг.
Научная новизна авторского подхода к исследованию рекламы (рекламной деятельности) как вида предпринимательской деятельности состоит в том, что реклама рассмотрена с точки зрения не только официально установленной дефиниции, но и впервые предложен гражданско-правовой анализ «пошаговых» отношений, возникающих в процессе интеллектуальной деятельности по моделированию информации, в которой соединяются особенности объекта рекламирования и учитываются интересы и психология определенных слоев населения, до доведения ее потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке.
По итогам проведенного исследования сделаны выводы, конкретизирующие научную новизну сформулированных автором теоретических определений и внесенных практических предложений, направленных на совершенствование концепции правового регулирования рекламы (рекламной деятельности) в условиях рынка.
Основные результаты проведенного исследования отражены в положениях, выносимых на защиту;
1. Сформулировано авторское определение:
Предпринимательская деятельность - это деятельность субъектов права, осуществляемая в пределах, установленных гражданским законодательством, и основанная на самоуправлении, самоорганизации и имущественной самостоятельности, сопряженная с риском, опосредующая имущественные и личные неимущественные отношения, в целях получения прибыли, а также учитывающая социальные факторы.
К сказанному следует добавить, что правовая база регулирования предпринимательской деятельности формируется не только из норм частного права, но и положений публично-правовой направленности, включающих статьи конституционного, административного, финансового, коммерческого и налогового отраслей права. Это является свидетельством комплексности гшет итута предпргт иматеяьской деятел ъностн и способствует сочетанию общественных и личных интересов в разных сферах предпринимательской деятельности физических и юридических лиц.
2. Обоснована необходимость введения в гражданский оборот нового термина - рекламный макет, под которым предлагается понимать результат интеллектуальной деятельности в виде творчески смоделированной информации об объекте рекламирования (его свойствах, характеристиках, условиях производства, изготовителе или продавце, иных обстоятельствах), воплощенный в материальном, электронном или информационном носителе, предназначенный для распространения любым способом, учитывающий интересы и психологию потенциальных потребителей и способный побудить их приобрести товар (работу, услугу).
Кроме того рекламный макет должен учитывать технические и иные требования рекламораспространителей и действующего законодательства Российской Федерации и/или государства, на территории которого будет осуществляться его размещение.
В целях установления единого правового статуса результата интеллектуальной деятельности в виде творчески смоделированной информации об объекте рекламирования, независимо от способа его распространения, предлагается дополнить закрытый перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, установленный ст. 1225 ГК РФ, рекламным макетом.
3. Термин «реклама» имеет три значения: во-первых, - перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; во-вторых, -творческая деятельность по созданию рекламного макета; в-третьи х, рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. В совокупности эти три значения свидетельствуют об использовании термина «реклама» в широком смысле.
На основании первого значения сформулировано определение рекламы в узколг смысле, под которым предлагается понимать — творчески смоделированную информацию об объекте рекламирования, распространяемую в целях его продвижения на рынке, способную привлечь внимание, заинтересовать и побудить потенциального потребителя приобрети товар (работы, услуги, в том числе содержащие результаты интеллектуальной деятельности).
Предлагаемое определение принципиально отличается от официальной дефиниции, установленной ст. З ФЗ «О рекламе», несколькими существенными признаками. Во-первых, понятие «неопределенный круг лиц», заменено «потенциальным потребителем», так как рекламный макет адресован не всем и каждому, а рассчитан на определенный круг потенциальных потребителей (пенсионеров, женщин зрелого возраста и т.д.). Поэтому уточнение круга субъектов приблизит правовое определение к реальным отношениям, которые оно призвано регулировать. Во-вторых, следует признать, что «привлечение внимания, формирование или поддержание интереса» к объекту рекламирования являются промежуточными этапами рекламной деятельности, и по сути не имеют правового значения. Следовательно, в понятии целесообразно сделать акцепт на конечную цель рекламы (рекламной деятельности) -продвюісенае товара на рынке.
В целях совершенствования законодательства предлагается определения рекламы в широком и узком смыслах внести в ст. 3 ФЗ «О рекламе», в которой сформулированы основные понятия, применяемые в данном Федеральном законе.
4. Исследовано общее понятие предпринимательской дельности как правовой базы рекламы и установлено, что, формулируя признаки предпринимательской деятельности, статья 2 ГК РФ говорит о направленности деятельности на систематическое получение прибыли, а не ее реальное получение, т.е. это всего лишь цель, а не результат, которого необходимо достичь. Отсюда следует признать, что существенным признаком предприпимательско й деятельност и является не сам факт получения прибыли, а лишь цель (стремление, желание) ее получения. Иначе говоря, рекламную деятельность, не приносящую ожидаемого экономического эффекта, следует квалифицировать как вид предпринимательской деятельности.
5* По мнению диссертанта, социальная реклама и политическая реклама, хотя и распространяются такими же средствами и способами, как и обычная реклама, и предназначены практически для каждого субъекта РФ, но информация, в них содержащаяся, не упоминает о средствах индивидуализации товара и его правообладателях, и не направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке в целях систематического получения прибыли от его реализации, не являются рекламой. Поэтому следует признавать такие сведения сиравочно-информационными, предвыборной агитацией или иными общественно-значимыми сообщениями, как установлено ст.2 ФЗ «О рекламе» и отказаться от понятий социальной рекламы и политической рекламы, исключив из ФЗ «О рекламе» упоминания о них.
Сформулировано авторское определение: «Спонсорской следует признать рекламу, которая призвана продвигать на рынке не только товар (услуги, работы, в том числе содержащие результаты интеллектуальной деятельности), но и способствовать популярности лица (физического или юридического), предоставившего средства или обеспечившего оплату мероприятия, теле- или радиопередачи либо использования иного результата творческой деятельности, в целях формирования и/или поддержания интереса (положительного рейтинга) к объекту и субъекту рекламного правоотношения у потенциальных потребителей.» Это определение целесообразно отразить в п.п. 10 ст. 3 ФЗ «О рекламе», заменив ныне существующее, поскольку оно не содержит существенных условий такой рекламы.
Уточнено определение офертиой рекламы, которая представляет собой предложение, направленное потенциальному потребителю и включающее все существенные условия сделки, а также свидетельствующее о готовности лица, сделавшего предложение, заключить договор на указанных в публичной оферте условиях с каждым обратившимся.
Сформулированное определение целесообразно ввести в гражданский оборот, с этой целью предлагается отсылочную норму ст. 11 ФЗ «О рекламе» изложить в следующей редакции: «Статья 11. Офертная реклама и срок ее действия
Офертнои рекламой признается предложение, направленное потенциальному потребителю и включающее все существенные условия сделки, а также свидетельствующее о готовности лица, сделавшего предложение, заключить договор на указанных в публичной оферте условиях с каждым обратившимся.
Офертная реклама действует в течение двух месяцев со дня распространения при условии, что в ней не указан иной срок».
8. Выявлены проблемы, которые возникают при выборе организационно-правовой формы саморегулируемой организации в сфере рекламной деятельности. Дело в том, что ст. 14 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. Ы315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" запрещает саморегулируемым организациям осуществлять предпринимательскую деятельность, в то время как общие положения о некоммерческих организациях, в том числе ст. 50 ГК РФ, предусматривают такое право, за исключением ассоциаций и союзов (п.1 ст. 121 ГК РФ). Казалось бы, выход найден — саморегулируемые организации можно создавать в форме ассоциаций и союзов. Ст. 31 ФЗ «О рекламе» указывает именно эти формы и, в дополнение, некоммерческое партнерство. Однако эти объединения не отвечают по обязательствам своих членов (п.4 ст. 121 ГК РФ). В то время как в ФЗ «О саморегулируемых организациях» ответственность за своих членов названа едва ли не основной целью создания саморегулируемой организации.
Отмеченные проблемы, являются лишь «надводной частью айсберга» в правовой регламентации саморегулируемых организаций. Думается, что преодолеть несовершенство правового регулирования данного вида некоммерческих объединений можно лишь путем внесения изменений в общие нормы ГК РФ и ФЗ «О некоммерческих организациях». Например, первое предложение п.4 ст. 121 ГК РФ «Ассоциация (союз) не отвечает по обязательствам своих членов» дополнить словами: за исключением случаев, предусмотрел і t і ым зако ном на и у чред ит ел ь н ым и документами. Та кая редакция «снимет» противоречие между ГК РФ и рядом законодательных актов, а также предоставит возможность учредителям этих организаций, исходя из особенностей цели создания и деятельности, расширить основания ответствен ноет и и установить ее пределы.
Научная значимость работы определяется теоретическими выводами и сформулированными авторскими дефинициями, которые призваны дополнить и развить научные знания о рекламе (рекламной деятельности) как субинституте гражданского и предпринимательского права, а также тем, что полученные результаты могут быть полезными для разрешения теоретических проблем охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности в сфере рекламы.
Практическая значимость результатов исследования состоит в возможности их применения в законотворческой деятельности, а также в процессе преподавания специальных курсов по грахеданскому и предпринимательскому праву; выводы и предложения, сделанные автором, могут способствовать обеспечению единообразия судебной практики по делам охраны и защиты прав и интересов субъектов рекламной деятельности.
Авторская позиция может использоваться при разработке локальных нормативных актов субъектами рекламных отношений, а также конкретными лицами, чья деятельность связана с изготовлением, распространением и использованием рекламного макета.
Апробация результатов исследования. Результаты проведенного диссертационного исследования, основанные на них выводы, положения и рекомендации обсуждены на заседаниях кафедр гражданского и предпринимательского права, авторского права, смежных прав и частноправовых дисциплин ГОУ ВПО "Российского государственного института интеллектуальной собственности". Кроме того, результаты, полученные в работе, используются диссертантом в ее практической деятельности, в том числе в суде в качестве аргументов в защиту прав и интересов рекламодателей.
Основные положения, рекомендации и выводы, сформулированные по результатам диссертационного исследования, приняты к практическому использованию Международным исследовательским институтом ЛНО МИИ, компанией "ЮрТрансКонсалтинг", Международной академией предпринимательства, Культурным центром "Авантаж", ООО "Сет Сервис"s ООО "Клиника ЛМС".
Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в семи опубликованных научных статьях, а также обсуждены на
Всероссийской научно-практической конференции Российского государственного и иститута интеллектуальной собственности и IV
Международной межвузовской студенческой научно-практической конференции Российской Академии предпринимательства 2008г.
Результаты диссертационного исследования используются в качестве материалов при подготовке и проведении лекций, практических занятий по дисциплине «Гражданское право» раздел «Договорное право» на кафедре
ЮНЕСКО при ГУ-ВШЭ, а также в индивидуальной работе со студентами и слушателями, повышающими квалификацию.
Правовая характеристика рекламы (рекламной деятельности) как вида предпринимательской деятелъности
Термин "реклама" происходит от латинского reclamare ("выкрикивать") 15 и обычно употребляется в двух значениях: 1) информация о товарах (работах, услугах), а также их производителях (продавцах, исполнителях); 2) продукт профессиональной деятельности, который создается в целях продвижения какого-либо товара на рынке; Вместе с тем, практика показывает, что довольно часто із дополнение к двум указанным значениям в понятие рекламы включают процесс распространения информации, направленный на продвижение товара на рынке (рекламирование) ,АЬ Поэтому, с нашей точки зрения, есть основания утверждать, что термином «реклама» охватывается и третье значение: У) распространение сведений о предметах или лицах с целью создания их популярности у потребителей (рекламирование). Характерно, что виды интеллектуальной деятельности, посредством которых создается реклама, также способы ее распространения постоянно совершенствуются с учетом достижений научно-технического прогресса и поэтому требуют систематического теоретического осмысления и обновления правовой базы, регламентирующей возникающие при этом правоотношения. Именно этими фактами объясняется интерес юристов и предпринимателей к рекламе как правовой категории и виду деятельности на протяжении уже более века.
Конечно, популярность рекламы обусловлена формирующимся в России рынком товаров (работ и услуг), который требует привлечения и использования новейших технологий рекламы, как способов доведения до потребителей сведений, необходимых для активизации интереса в целях покупки и использования изделий, работ, услуг, в том числе содержащих результаты интеллектуальной деятельности. При этом необходимо сочетать информативность с убедительностью и внушаемостью, поскольку реклама оказывает на человека эмоционально-психическое воздействие.
Поэтому рекламная деятельность является, пожалуй, самым быстро развивающимся видом деятельности на рынке и, соответственно, требует систематического обновления правового регулирования. Таким образом, принятие нового Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее — ФЗ 2006), а также на его основе сформулированные положения иных федеральных нормативно-правовых актов, относящихся к рекламной деятельности, является положительным этапом в правовой регламентации рыночных отношений. Тем более, что он довольно существенно отличается от ранее действовавшего. Так, ФЗ 2006 определяет рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы (п. 5 ст.
Следует отметить, что круг рекламодателей может быть ограничен законом, иными правовыми актами, даже обычаями делового оборота или правилами профессиональной этики. Например, современное законодательство не запрещает рекламу адвокатских услуг, однако российская адвокатура всегда признавала недопустимой ни прямую, и и даже косвенную рекламу адвоката. Самореклама адвоката исторически считалась неэтичной, скажем, в 1913 г. Московский Совет присяжных поверенных постановил, что напечатанное необычно крупными буквами извещение о переезде присяжных поверенных в Посад, с указанием адреса, выходит за пределы допустимой формы извещения и носит явно рекламный характер.
Далее, ФЗ 2006 уточняет понятие рекламопроизеодителп - лица, осуществляющего полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. б ст. 3). Рекпамораспространигпеяем названо лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3). В качестве потребителей рекламы указаны лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8 ст. 3). Как видим, законодатель уточнил легальные определения субъектов в сфере рекламной деятельности с лингвистической точки зрения, а также с учетом специфики их профессиональной или иной деятельности, их роли в рекламном деле. Несомненно, с практической точки зрения ФЗ 2006 сыграл явно прогрессивную роль заключение соответствующих договоров, опосредующих рекламные отношения. ФЗ 2006 определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (подп. I ст. 3). С этой точки зрения принятие ФЗ 2006 следует поддержать и одобрить, хотя при этом целесообразно отмстить и другой факт — многие положения закона вызвали активную дискуссию в научном мире. В частности, краегоульным камнем различных точек зрения является понятие «реклама» как правовая категория. Для того, чтобы сформировать свою авторскую позицию, необходимо изучить уже существующие точки зрения. Конечно, проанализировать весь имеющийся по данному вопросу материал практически невозможно, поэтому остановимся на наиболее популярных. Так, И,Н. Герчикова полагает, что реклама есть публичное предоставление сведений о товаре ИЛИ услугах с помощью художественных, технических и психологических приемов с целью побуждения спроса и осуществления продажи. 9 По мнению Е.В. Измайловой, реклама - это исходящая от рекламодателя информация, распространение которой он оплачивает, о товаре, работе, услуге, лице, коммерческом мероприятии и пр., предназначенная не конкретному адресату, а неопределенному кругу потенциальиых потребителей, представленная в такой объективированной форме, чтобы с помощью определенных психологических приемов побуждать потенциальных потребителей совершить покупку предлагаемого товара. Таким образом, задачей рекламы является не просто информирование покупателей, а целенаправленное формирование, поддержание и удовлетворение спроса на товары, работы и услуги; Вместе с тем, другая группа ученых квалифицирует рекламу как деятельность, например, Э.Л. Страунинг определяет рекламу как деятельность по распространен ню реклами ых данных (о субъектах, объектах и их свойствах), направленную на неопределенный круг потребителей и осуществляемую с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает. А. Дейан считает рекламой платное, однонаправленное и неличное обращение, осуществляемое через средства массовой информации и другие виды связи, агитирующее в пользу какого-либо товара, марки, фирмы (какого-то дела, кандидата,
Становление и развитие рекламы (рекламной деятельности) и законодательства о рекламе в Российской Федерации
О времени возникновения рекламы (как информации, привлекающей внимание потребителя) существуют различные точки зрения. Так, некоторые ученые связывают ее появление с созданием первых печатных станков, которые давали возможность распространять информацию в массовом количестве. Другие авторы придерживаются мнения, что античный мир широко использовал самые разные способы рекламы, в том числе устную, рукописную, клеймом и некоторые др. Тем не менее, многие авторы солидарны с тем, что реклама появилась между срединой II тысячелетия до н.э. и IX в. до н.э. в связи с возникновением и развитием торговых отношений в Малой Азии.7
Исторические документы свидетельствуют, что в Древнем Египте, Греции и Риме разносчики-торговцы широко рекламировали свой товар, выкрикивая его достоинства. Такие действия можно признать элементарной рекламой. Позднее для этих целей нанимали глашатаев, которые должны были оповещать население о различных общественно-значимых событиях, в том числе и новых товарах. Хотя, главная задача глашатая состояла в зачитывании в местах скопления людей важнейших государственных документов, а также о введении новых повинностей, прощении долгов, чествовании известных граждан, праздниках, раздаче подарков и т.п. В условиях конкуренции товаров требовалось выкрикивать информацию так, чтобы среди шума и толчеи привлечь внимание покупателя, т.е. крики торговцев или людей ими нанятых становились искусством. Крики приобрели стихотворную форму, каждый «крик» - это четверостишье, восхваляющее определенный товар. Примерно, с XIII века стали продавать сборники криков, полагают, что первый из них «Крики Парижа» был составлен Гильомом де Вильнев. Последний сохранившийся до наших дней - сборник XVI в. составлен Клеманом Жаннекен/ 1
В устной рекламе использовались мотивы фольклора, шутки и другие способы привлечения внимания. Вместе с тем, интенсивность рекламирования товара вынуждала власти устанавливать ограничения, что бы хоть как-то поддерживать равные условия торговли и элементарного порядка. Так, один из разделов Регистра ремесел и торговли устанавливал, что никто не может и не должен зазывать, ни привлекать покупателя, который стоит у друїого прилавка, а если кто так, то платит королю 5 су штрафа и 5 су братству.
На территории Средиземноморья археологами обнаружены таблички (вывески), которые сообщали не только о гладиаторских боях, но и содержали информацию о преимуществах товара определенного продавца. На стенах древних домов найдены надписи (граффити - от лат. graftio -царапаю), в которых сообщалось о продаже домов, банных услугах, интимных услугах и т.п. Позднее реклама приобрела формы ремесленных вывесок, которые были понятны безграмотному - сапог, хлеб и т.д.
Широко использовалось и клеймо (горячая печать), вначале клеймили быков, рабов и преступников. Таким способом граждане предупреждались, что это животное или раб принадлежит конкретному собственнику, наличие клейма на преступнике — сигнал о возможной опасности. Выжигали, как правило, букву, которая свидетельствовала об определенном составе преступления. С открытием американского континента, клеймом стали пользоваться как знаком происхождения товара и его качества. Позднее клеймо трансформировалось в личные печати шерифов, адвокатов, судей, журналистов. В торговле с течением времени клеймо приобрело статус товарного знака. С течением времени реклама уделяет все больше внимания тексту, смыслу, т.е. графические изображения стали применяться в комбинации с буквами.
С изобретением печатного станка рекламу стали размещать на «летучих листках» - листовках, в которых тексі сопровождался рисунками (изображением) товара. Однако доступность рекламных листков вынудила властные органы принимать меры, которые не только запрещали недостойную информацию, но и содержали меры наказания за нее, например, Ордонанс французского короля от 10 сентября 1563 года запрещал распространять позорящие пасквили, расклеивать афиши и выставлять на показ какие-либо другие произведения позорящего характера под угрозой повешения.
В России реклама зарождалась в виде кричалок, с XVIII в. появилась письменная реклама. Так, в первой печатной газете Петра I «Ведомости» рекламировались места отдыха - лечебные воды, широко использовалась реклама книг. Однако реклама товаров была привилегией государства, поэтому часто использовалась скрытая реклама: в рассказе о купце упоминался его товар и акцентировалось внимание на качестве и других преимуществах. Ситуация изменилась с реформами 1861-1864 гг., когда было отменено ограничение на публикацию коммерческих объявлений в газетах и журналах. С появлением дополнительных доходов от публикаций рекламной информации журналы и газеты увеличивали тираж, приобрели красочность и популярность. К началу XX века в России существовали специальные рекламные издания, среди них: «Торговля», «Торговля и жизнь», «Рекламист». В итоге, рекламное дело сформировалось как профессиональная деятельность, направленная на продвижение товаров и услуг.
Проблемы правового обеспечения предпринимательской деятельности в сфере рекламы
Современное состояние рекламного рынка в России называют "рекламный ренессанс", подразумевая под этим возрождение рекламной деятельности как вида предпринимательства. Если обратиться к ближайшей истории, то можно отметить, что самый большой объем рекламы в нашей стране зафиксирован в 1996 г., который после кризиса 1998 г, несколько лет находился в «застое», который наконец-то сменился новый подъемом, Однако конец 2008 г. и начало 2009 г. характеризуются как кризисные не могли не сказаться на рекламной деятельности, вызвав некоторый спад. Вместе с тем, по прогнозам Российской ассоциации рекламных агентств (PAPA) в ближайшем будущем оборот отечественного рекламного рынка превысит несколько миллиардов долларов США, хотя относительно мировых стандартов российский рекламный рынок невелик. Так, объем рекламного рынка принято определять по суммарным годовым затратам на рекламу в пересчете на одного жителя государства. В России этот показатель равен приблизительно 8 долларов США, а, например, в Соединенных Штатах Америки он в 100 раз больше.110 И] шчс говоря, перспективы роста рекламного бизнеса существуют реально.
Анализ договорных отношений в сфере осуществления рекламной деятельности позволяет сказать, что приоритетным рекламным носителем на отечественном рынке было и остается телевидение. Суммарный объем телерекламы на федеральных каналах составляет более 14 часов ежедневного вещания. Однако по уровню популярности среди рекламодателей следуют пресса и наружная реклама, и это не случайно. Дело в том, что психологи установили: реклама на телевидении вызывает раздражение и тем самым оказывает акти рекламный эффект. Новыми сегментами рекламного рынка являются Интернет-сайты, где доменные имена уже фактически трансформировались в средства, выполняющие функции товарных знаков 11. Это наиболее динамично развивающиеся и пока наименее фипансово-емкие сферы, хотя затраты рекламодателей на их использование ежегодно увеличиваются. Небольшую часть рекламного рынка занимает радиореклама.
Как установлено выше реклама в широком смысле слова представляет собой вид пред при ни мательс ко и деятельности, которы и можно осуществлять путем заключения одного смешанного или нескольких гражданско-правовых договоров на каждый вид деятельности (услуги). Практика показывает, что многие проблемы рекламы возникают в процессе заключения и исполнения гражданско-правовых договоров, порождающих для субъектов рекламной деятельности обязательственные отношения, которые характеризуются рядом специфических признаков. Так, Э.Л. Страуиииг рекламным правоотношением называет надстроечное общественное отношение, включающее в себя кроме четырех известных элементов (субъект, объект, содержание и форму), информацию, направленную на неопределенный круг ее потребителей с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает, обладающее волевым характером и обеспеченное государственным принуждением.
По мнению автора, к этой характеристике следует добавить еще один важный признак: данные правоотношения не могут быть признаны абсолютными, так как рекламодателю не противостоит множество пассивно обязанных субъектов, не являются эти отношения и относительными, поскольку потенциальных потребителей нельзя признать конкретно обязанными лицами. Более того, существуют теоретические препятствия к признанию рекламных отношений общерегулятивными в силу того, что рекламная информация распространяется в целях привлечения внимания определенного круга потребителей. Хотя, объективности ради, следует сказать, что авторское мнение не совпадает с позицией Федеральной антимонопольной службы, которая признает распространение неперсонифицировашюй информации о лице, товаре, услуге, в том числе сувенирной продукции с логотипом организации, распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.
Для того, чтобы установить истинный вид рекламных правоотношений обратимся к исследованию договоров, опосредующих изготовление и распространение рекламного произведения.
По субъектному составу можно выделить несколько видов договоров. Во-первых, существуют отношения между рекламодателем (заказчиком) и рекламопроизводителем (исполнителем), возникающие из договора на создание рекламного произведения. Этот вид правоотношений в ыходит за пределы одряда, поскольку резул ьтат деятельности рекламопроизводителя нельзя квалифицировать только как вещественный (ст. 702 ГК РФ).
В то же время деятельность рекламопроизводителя не укладывается и в рамки возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), поскольку результат такой деятельности, как правило, представляет собой систему зрительных, звуковых и иных образов, т.е. носит нематериальный характер, воплощенный в объективную форму, доступную для восприятия. Форма, которую обретает готовая для распространения рекламная информация, является не столько вещью, т.е. оіраниченньїм в пространстве предметом материального мира, сколько результатом творческой деятельности, который признается объектом авторского или иного исключительного права. Например, рекламный ролик является охраняемым авторским правом аудиовизуальным произведением.
Место и роль саморегулируемых организаций в сфере рекламы в системе предпринимательской деятельности
Современное состояние рекламного рынка в России называют "рекламный ренессанс", подразумевая под этим возрождение рекламной деятельности как вида предпринимательства. Если обратиться к ближайшей истории, то можно отметить, что самый большой объем рекламы в нашей стране зафиксирован в 1996 г., который после кризиса 1998 г, несколько лет находился в «застое», который наконец-то сменился новый подъемом, Однако конец 2008 г. и начало 2009 г. характеризуются как кризисные не могли не сказаться на рекламной деятельности, вызвав некоторый спад. Вместе с тем, по прогнозам Российской ассоциации рекламных агентств (PAPA) в ближайшем будущем оборот отечественного рекламного рынка превысит несколько миллиардов долларов США, хотя относительно мировых стандартов российский рекламный рынок невелик. Так, объем рекламного рынка принято определять по суммарным годовым затратам на рекламу в пересчете на одного жителя государства. В России этот показатель равен приблизительно 8 долларов США, а, например, в Соединенных Штатах Америки он в 100 раз больше.110 И] шчс говоря, перспективы роста рекламного бизнеса существуют реально.
Анализ договорных отношений в сфере осуществления рекламной деятельности позволяет сказать, что приоритетным рекламным носителем на отечественном рынке было и остается телевидение. Суммарный объем телерекламы на федеральных каналах составляет более 14 часов ежедневного вещания. Однако по уровню популярности среди рекламодателей следуют пресса и наружная реклама, и это не случайно. Дело в том, что психологи установили: реклама на телевидении вызывает раздражение и тем самым оказывает акти рекламный эффект. Новыми сегментами рекламного рынка являются Интернет-сайты, где доменные имена уже фактически трансформировались в средства, выполняющие функции товарных знаков 11. Это наиболее динамично развивающиеся и пока наименее фипансово-емкие сферы, хотя затраты рекламодателей на их использование ежегодно увеличиваются. Небольшую часть рекламного рынка занимает радиореклама.
Как установлено выше реклама в широком смысле слова представляет собой вид пред при ни мательс ко и деятельности, которы и можно осуществлять путем заключения одного смешанного или нескольких гражданско-правовых договоров на каждый вид деятельности (услуги). Практика показывает, что многие проблемы рекламы возникают в процессе заключения и исполнения гражданско-правовых договоров, порождающих для субъектов рекламной деятельности обязательственные отношения, которые характеризуются рядом специфических признаков. Так, Э.Л. Страуиииг рекламным правоотношением называет надстроечное общественное отношение, включающее в себя кроме четырех известных элементов (субъект, объект, содержание и форму), информацию, направленную на неопределенный круг ее потребителей с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает, обладающее волевым характером и обеспеченное государственным принуждением, По мнению автора, к этой характеристике следует добавить еще один важный признак: данные правоотношения не могут быть признаны абсолютными, так как рекламодателю не противостоит множество пассивно обязанных субъектов, не являются эти отношения и относительными, поскольку потенциальных потребителей нельзя признать конкретно обязанными лицами. Более того, существуют теоретические препятствия к признанию рекламных отношений общерегулятивными в силу того, что рекламная информация распространяется в целях привлечения внимания определенного круга потребителей. Хотя, объективности ради, следует сказать, что авторское мнение не совпадает с позицией Федеральной антимонопольной службы, которая признает распространение неперсонифицировашюй информации о лице, товаре, услуге, в том числе сувенирной продукции с логотипом организации, распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.1 u
Для того, чтобы установить истинный вид рекламных правоотношений обратимся к исследованию договоров, опосредующих изготовление и распространение рекламного произведения.
По субъектному составу можно выделить несколько видов договоров. Во-первых, существуют отношения между рекламодателем (заказчиком) и рекламопроизводителем (исполнителем), возникающие из договора на создание рекламного произведения. Этот вид правоотношений в ыходит за пределы п од ряда, поскольку резул ьтат деятельности рекламопроизводителя нельзя квалифицировать только как вещественный (ст. 702 ГК РФ).
В то же время деятельность рекламопроизводителя не укладывается и в рамки возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), поскольку результат такой деятельности, как правило, представляет собой систему зрительных, звуковых и иных образов, т.е. носит нематериальный характер, воплощенный в объективную форму, доступную для восприятия. Форма, которую обретает готовая для распространения рекламная информация, является не столько вещью, т.е. оіраниченньїм в пространстве предметом материального мира, сколько результатом творческой деятельности, который признается объектом авторского или иного исключительного права. Например, рекламный ролик является охраняемым авторским правом аудиовизуальным произведением.
