Содержание к диссертации
Введение
Особенности правоотношений между родителями и детьми, осложненных «иностранным элементом»
Отношения родителей и детей, осложненные иностранным элементом как предмет регулирования международного частного права
Коллизионно-правовое регулирование отношений между родителями и детьми
Коллизионно-правовое регулирование установления происхождения ребенка в международном частном праве
Особенности коллизионно-правового регулирования установления происхождения ребенка
Проблемы установления отцовства в отношениях, осложненных «иностранным элементом»
Проблемы применения коллизионных норм правоотношениям родителей и детей
Коллизионные проблемы личных неимущественных правоотношений родителей и детей
Особенности выбора применимого права при регулировании имущественных правоотношений родителей и детей
Заключение 168
Список использованных источников
- Коллизионно-правовое регулирование отношений между родителями и детьми
- Особенности коллизионно-правового регулирования установления происхождения ребенка
- Проблемы установления отцовства в отношениях, осложненных «иностранным элементом»
- Особенности выбора применимого права при регулировании имущественных правоотношений родителей и детей
Коллизионно-правовое регулирование отношений между родителями и детьми
В Республике Таджикистан1 наблюдается постоянный приток иностранцев, с каждым годом возрастает количество браков, в которых одной из сторон выступает иностранное лицо. В свою очередь, за счет значительного роста трудовой миграции, за границей граждане РТ создают семьи с гражданами других государств. Рождение в таком браке детей, как правило, влечет необходимость урегулирования возникающих отношений при помощи норм международного частного права. Это связано с тем, что правовое регулирование семейных отношений специфично в правопорядках различных государств Различия во внутренних законодательствах государств вносят разлад и сумятицу в международные отношения отдельных лиц. Так, например, брак, действительный в одной из стран, считается недействительным в другой, поскольку в первой способность заключения брака определяется по национальному закону, а во второй - по закону места жительства, в связи с чем дети в одной стране считаются законными, а в другой - незаконными2.
В одной из своих работ Л.П.Ануфриева отмечает: «Брак и семья – это один из ярких примеров наслоений исторических, культурных, этнических, религиозных и 1 14 других традиций, отразившихся в правовом регулировании соответствующих отношений1». «Различия в правовом регулировании применительно к одинаковым фактическим обстоятельствам является основанием возникновения коллизии – столкновения правовых систем различных государств»2, - утверждает Г.К. Дмитриева. Эти факторы обуславливают возникновение ситуаций, требующих соблюдения норм международного частного права, например, при установлении материнства и отцовства, определении судьбы общих детей, при взыскании алиментов на ребенка за границей, при усыновлении детей иностранцами и переезде их вместе с усыновителями в другую страну. В этой связи А.Н. Мандельштам совершенно справедливо подмечает что: «неправильно и ненормально допускать, чтобы гражданские права и обязанности физического лица постоянно менялись бы в зависимости от переезда его через границу или же менялись бы в зависимости от места нахождения суда»3. Справедливо замечание С.Н. Тагаевой, указывающей, что «несмотря на то, что суверенитет любого государства заключается в законодательной самостоятельности, а также в возможности решения любых проблем самостоятельно, игнорировать присутствие проблем, связанных с международным общением людей, имеющих место жительства в различных странах, оно [государство], тем не менее не может. «В связи с этим, продолжает она, - при вступлении в правовые отношения, кроме физических лиц своего государства, иностранных граждан или лиц без гражданства, проживающих за границей, возникает потребность в дополнительном регулировании»4.
Правовое регулирование социальных явлений важно для общества, поскольку позволяет воздействовать на общественные отношения, целенаправленно упорядочивая их в соответствии с потребностями общества. От правильного теоретического понимания всего того, что регулируется правом, и тех условий, в которых осуществляется правовая упорядоченность поведения людей во всех областях их жизни и деятельности, непосредственно зависит эффективность правового воздействия, то есть степень его социально полезной результативности, а значит, и продвижение общества по пути прогресса1. Правовое регулирование общественных отношений с участием иностранцев и лиц без гражданства осуществляется с помощью специальных правовых средств и методов. Особенность правового воздействия на такого рода отношения заключается в том, что применению могут подлежать регулирующие правовые средства и методы, закрепленные в различных правовых системах. В свою очередь, то, на что направлено регулирующее воздействие права, составляет предмет правового регулирования. В нашем случае предметом правового регулирования являются отношения родителей и детей при наличии у них различного гражданства и (или) проживания на территории различных государств. Под воздействием права отношения родителей и детей трансформируются в правоотношения. Правовые отношения есть отношения между людьми, урегулированные нормами права и состоящие во взаимной связи субъективных прав и юридических обязанностей участников правоотношения2. Следует заметить, что право, воздействующее на отношения родителей и детей с различным гражданством и (или) местом жительства, имеет двоякую сущность: коллизионную и материально-правовую. (Подробнее о коллизионном регулировании отношений родителей и детей во втором параграфе первой главы) Следует заметить, что трансграничные правоотношения родителей и детей, по сравнению с правоотношениями родителей и детей без «иностранной составляющей», до сих пор не были предметом всестороннего исследования.
Убежденность в существовании самостоятельной отрасли права Республики Таджикистан – международного частного права, обладающего своим специфичным предметом и методом правового регулирования общественных отношений, позволила нам заняться исследованием вопроса правоотношений родителей и детей, осложненных «иностранным элементом» как предмета его подотрасли - международного семейного права. Известно, что предмет имеет место быть как у каждого отдельного правового средства – нормы права, института права, отрасли права и т.д., так и в целом предмет выступает как совокупность общественных отношений, на которые воздействует целенаправленное регулирующее воздействие права.
Особенности коллизионно-правового регулирования установления происхождения ребенка
Применение экскорпорального оплодотворения («ребенок из пробирки») заключается в том, что яйцеклетку извлекают из организма женщины и оплодотворяют в искусственных условиях. Полученный эмбрион содержат в условиях инкубатора, после чего переносят его в полость матки для дальнейшего развития. Это случай, появление.
Донорство ооцитов заключается в том, что ооцит (яйцеклетку) берут от здоровой женщины, оплодотворяют спермой мужа пациентки или спермой донора. Полученные эмбрионы помещаются в матку пациентки-реципиентки1. Донорство спермы применяется при бесплодии мужа.
В свою очередь, суррогатное материнство представляет собой одну из методик вспомогательных репродуктивных технологий, которая предполагает вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, или одинокой женщиной, для которой вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям2.
Как мы видим, при применении традиционного экскорпорального оплодотворения женщина вынашивает собственного ребенка. Несмотря на то, что зачатие произошло в искусственных условиях, тем не менее женщина и мужчина [чаще всего, это бесплодные супруги], предоставившие генетический материал, являются его [ребенка] родителями. Следует отметить, что отношение к применению данного вида вспомогательных репродуктивных технологий является наиболее лояльным в законодательствах многих стран.
Так, например, в законодательствах стран с мусульманской правовой системой шариатом допускается применение вспомогательных репродуктивных технологий, но только в случае искусственного оплодотворения яйцеклетки жены спермой мужа, причем вынашивание ребенка возлагается только на биологическую мать. Закон Республики Таджикистан «О репродуктивном здоровье и репродуктивных правах» предоставляет право на лечение бесплодия, в том числе с применением современных репродуктивных технологий (ст.14 Закона), причем и с применением донорских половых клеток. Но в семейном законодательстве Республики Таджикистан вопрос о применении вспомогательных репродуктивных технологий остается открытым, неурегулированным, что, безусловно, порождает отставание правовой базы от развития медицинских технологий по лечению бесплодия.
Что касается донорства спермы и ооцитов, то отношение к данной вспомогательной репродуктивной технологии в мире спорное. Так, например, в странах, законодательство которых построено на основе норм шариата, категорически запрещается перемещение эмбриона, полученного из спермы мужа и яйцеклетки жены, для последующего развития в матку посторонней женщины, даже если эта женщина является второй, третьей или четвертой женой того мужчины, у которого взята сперма. В суре «аль-Хадж», аят 5 Корана закреплено следующее: «…Мы выводим вас [из утробы ваших матерей] младенцами…». Важным требованием ислама является сохранение родословной человека, поэтому применение суррогатного материнства также не соответствует его требованиям.
Запрет имеется не только в мусульманских странах, но и в странах, которые построены по принципу светского государства. Например, Германия, Франция, Япония также запрещают реализацию данного метода вспомогательных репродуктивных технологий. Законодательство Италии, в которой сильны позиции католической церкви запрещает замораживать и уничтожать эмбрионы1.
В свою очередь, Казахстан, Россия, Беларусь и большинство штатов США допускают применение суррогатного материнства. Например, в Кодексе о браке (супружестве) Республики Казахстан имеется глава 9, которая называется «Суррогатное материнство и применение вспомогательных методов и технологий», в рамках которой регулируются вопросы понятия, содержания прав и обязанностей договора суррогатного материнства и его правовых последствий, а также содержатся требования, предъявляемые к суррогатной матери и применению вспомогательных репродуктивных методов и технологий.
Следует отметить, что существуют коллизионные проблемы даже в законодательствах тех стран, в которых применение данных репродуктивных технологий разрешено. Так, семейное законодательство Российской Федерации закрепляет положения, по которым, если женщина, родившая ребенка (суррогатная мать), отказывается дать согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в которой произошли роды, имеет право сама зарегистрировать в органах загса рождение ребенка и записаться в книге записей рождений как мать этого1.
КоБС Казахстана закрепляет преимущественное право на оставление ребенка не за суррогатной матерью, как в России, а за лицами, обратившимися за заключением договора суррогатного материнства. В соответствии со ст.59 КоБС Казахстана, в случае отказа супругов (заказчиков), заключивших договор с суррогатной матерью, от ребенка право материнства, по ее желанию, остается за суррогатной матерью, а в случае ее отказа ребенок передается на попечение государства.
Таким образом, если в России подобный ребенок будет считаться родившимся от суррогатной матери, то есть действует многовековая презумпция материнства женщины, которая произвела на свет этого ребенка, то в Казахстане родителями ребенка, родившегося в результате применения вспомогательных репродуктивных методов и технологий, признаются заказчики договора суррогатного материнства. То есть налицо проблемы, которые возникают в законодательствах разных государств при установлении происхождения ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий.
Преодоление этих коллизий зависит от того, где проживает суррогатная мать. Например, заказчиками являются граждане Германии, которые заключили договор суррогатного материнства с гражданкой Казахстана, и ребенок родился на территории Казахстана. Возникает вопрос, гражданином какого государства считается ребенок? Ведь в соответствии с Законом «О гражданстве Казахстана» гражданство ребенок приобретает в том случае, если оба родителя являются гражданами Казахстана или если один из родителей состоит в гражданстве Казахстана и ребенок родился на его территории или за его пределами, в случае постоянного проживания одного из родителей на территории Казахстана. А в соответствии со ст.276 КоБС Казахстана установление происхождения ребенка определяется его гражданством по рождению.
Проблемы установления отцовства в отношениях, осложненных «иностранным элементом»
Более того, не совсем понятен порядок привлечения к ответственности гражданина РТ (18-19 лет) в случае фиксации фактов нарушения Закона РТ «Об ответственности родителей за воспитание и обучение детей», один из родителей которого является иностранным гражданином. Ведь, как известно, ответственность у обоих родителей возникает в одинаковом объеме. К тому же ратифицированная РТ Конвенция о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. признает ребенком лицо, не достигшее 18-тилетнего возраста. Таким образом, можно прийти к выводу о том, что положения указанного Закона относительно возраста вступают в противоречие не только с нормами внутреннего законодательства, но и с международно-правовыми договорами, в связи с чем считаем целесообразным заменить в Законе понятие «двадцатилетнего» на «восемнадцатилетнего», что приведет данный нормативно – правовой акт в полное соответствие с законодательством РТ и нормами международного права. Говоря о реализации права ребенка на полноценное семейное воспитание, следует учесть, что на практике возникают ситуации, когда один из родителей ребенка, выезжая за пределы страны, лишает другого родителя права на общение с ребенком, снимая тем самым с него обязанность по участию в воспитании ребенка. В связи с этим возникает справедливый вопрос: отвечает ли такое положение интересам ребенка? Опираясь на основные принципы отечественного семейного законодательства, можно предположить, что подобную практику нельзя считать оправданной и соответствующей интересам детей.
Рассматривая правоотношения между родителями и детьми, наряду с вопросами воспитания детей, необходимо обратить внимание еще на одно, не менее важное неимущественное право ребенка, закрепленное в ст.56 СК РТ, -право ребенка на общение с родителями. Это право зачастую носит номинальный характер, оно трудно поддается правовому регулированию и контролю, особенно в тех случаях, когда в отношениях присутствует «иностранный элемент».
Наиболее актуальной проблемой для современного Таджикистана в области семейных правоотношений является проблема трудовой миграции и миграционных потоков в целом. Не секрет, что многие граждане РТ, преимущественно мужчины, регулярно выезжают на трудовые заработки в Российскую Федерацию, что создает проблему в сфере регулирования семейных правоотношений – проблему отсутствия полноценного воспитания детей с обеих сторон.
С каждым годом в стране увеличивается количество трудовых мигрантов. Причем довольно часто даже те из мигрантов, которые состоят в браке и имеют детей, находятся за пределами страны по 10-15 лет и лишь предоставляют своим детям содержание, не выполняя обязательств по общению и воспитанию. Кроме того, учитывая тот факт, что в РТ с каждым годом количество разводов увеличивается, один из родителей, выезжая в иностранное государство, может на протяжении достаточно долгого времени не видеть своего ребенка. Право на общение, не являясь разновидностью имущественного права, тем не менее очень тесно связано с ним (например человек, не имеющий финансовой возможности приобрести билет, не сможет в полной степени выполнить обязательства по общению с ребенком).
Общение на наш взгляд можно разделить на два вида: 1) прямое общение (при встрече); 2) опосредованное (в данном случае присутствует вспомогательный элемент, посредством которого происходит общение, например, телефонная связь переписка и т.д.).
Осуществление прямого общения, как правило, является более приоритетным при воспитании ребенка. Под прямым общением мы понимаем контакт, при котором передача информации происходит лично от одного лица к другому.
Общение ребенка с родителем не должно состоять исключительно из опосредованного общения, что довольно часто встречается в РТ, когда один из родителей уезжает в другую страну на заработки.
С каждым годом, как было указано выше, в РТ возрастает количество разводов и как следствие, число дел по спорам между родителями об определении места жительства ребенка в ситуации, когда брак расторгнут и один из родителей покидает (или имеет намерение покинуть) пределы Республики Таджикистан. При этом, рассматривая дела данной категории, судьи не только могут игнорировать коллизионные нормы, когда речь идет о спорах, имеющих международный характер, но и принимать решения без учета права ребенка на общение с обоими родителями. В итоге ребенок, имея подтвержденное решением суда определенное место жительства с одним из родителей, фактически не может реализовать свое другое, не менее важное неимущественное право - право на общение с обоими родителями.
Согласно ст. 56 СК РТ, в случае раздельного проживания родителей ребенок имеет право на общение с каждым из них. Ребенок имеет право на общение со своими родителями также в случае их проживания в разных государствах и после расторжения брака.
Как нами отмечалось выше, неимущественные права ребенка тесно связаны с имущественными. Так, с правом на общение тесно связано имущественное право на содержание. В качестве примера может послужить следующий случай.
Особенности выбора применимого права при регулировании имущественных правоотношений родителей и детей
Следует заметить, что отличающиеся материальные нормы и условия в разных стран порождаютпроблемы в международно-правовом регулировании в целом и регулировании родительских имущественных отношений в частности. Брачная дееспособность, отмечается в юридической литературе, зачастую связывается с достижением человеком совершеннолетия1. Однако не всегда и не во всех странах можно проследить такую взаимосвязь.
Так, например, в Испании достижение брачного возраста предусматривается в 14 лет, в Афганистане брачный возраст установлен 14-15 лет, в Англии и Уэльсе брачный возраст установлен в 18 лет, но законом в отдельных случаях допускается и более раннее вступление в брак – в 16 лет. Однако для вступления в брак в таком возрасте необходимым является получение согласия от родителей или законных представителей.
В некоторых отдельных странах брачный возраст устанавливается в соответствии с половой принадлежностью человека. Так, в Иране девочки достигают брачного возраста в 13 лет, а юноши – в 15 лет, в Йемене и Катаре брачный возраст установлен в 9 лет для девочек и 12 лет для мальчиков.
Тем не менее говорить о каких- либо ограничениях относительно брачного возраста в тех или иных странах не представляется возможным, поскольку в каждом государстве законодательное регулирование вопросов брака и семьи основывается на местных обычаях и традициях, а также менталитете, сформировавшемся в той или иной стране. Более того, на международном уровне действует Конвенция о защите прав и основных свобод человека и гражданина, ст.12 которой закрепляет право мужчин и женщин, достигших брачного возраста, на вступление в брак и создание семьи, в соответствии с положениями внутреннего законодательства, регламентирующими осуществление указанного права.
Таким образом, может сложиться ситуация, когда в одной стране несовершеннолетние родители, считающиеся дееспособными, будут обладать комплексом имущественных прав и обязательств перед своими детьми, а в другой - нет. В целях искоренения хромающих имущественных отношений между родителями и детьми на международном уровне, считаем необходимым внести изменения в Кишинвскую конвенцию, закрепив, таким образом, положение о том, что несовершеннолетние родители с 16-ти летнего возраста, независимо от нахождения//ненахождения/ их в браке, являются обязанными предоставлять содержание своим детям.
Как известно, не только родители имеют перед детьми комплекс обязательств, но и дети также, по достижении совершеннолетия и приобретении трудоспособности, становятся обязанными перед своими родителями не только в моральном плане, но и в материальном. Указанные отношения достаточно сложно поддаются регулированию как со стороны внутригосударственного, так и со стороны международного частного права. Подобная сложность связана, прежде всего, со спецификой указанных отношений. На практике достаточно часто встречаются случаи обращения в суд с требованием выплаты алиментов в пользу несовершеннолетних детей, но довольно редко в суд обращаются нетрудоспособные родители с иском о взыскании алиментов, но тем не менее такие случаи встречаются. При нормальных, здоровых родительских взаимоотношениях в семье забота сторон друг о друге осуществляется добровольно, без каких либо мер принуждения. Правоотношения родителей и детей должны строиться на взаимопонимании, любви и взаимоинтересе. Как отмечают таджикистанские ученые-цивилисты М.А. Махмудов и М.З. Рахимов: «…мы должны помнить всегда, что родители являются бесконечным источником нашей жизни, смотреть за ними и уважать их – долг каждого из нас»1.
В соответствии со ст.175 СК Республики Таджикистан, алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу своих родителей определяются по закону того государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Если же совместное место жительства отсутствует, то обязательства определяются по закону страны, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов.
Другими словами, если родители и дети не проживают в одной стране, имущественные отношения между ними будут регулироваться законодательством того государства, к гражданству которого относится родитель.
При решении вышеназванной проблемы не следует упускать из виду то обстоятельство, что у одного из родителей (или обоих) может быть двойное гражданство. Например, в РТ в силу сложившихся обстоятельств, многие из ее граждан приобрели двойное гражданство. В договоре между РТ и РФ об урегулировании вопросов двойного гражданства (02.08.1995г.), в соответствии с п.1 ст.1, каждая из Сторон признает за своими гражданами право приобрести второе гражданство.
В связи с этим возникает резонный вопрос: законодательством какого из двух государств будут регулироваться указанные выше правоотношения. Скорее всего в данном случае указанные отношения должны регулироваться законодательством того из государств, на территории которого постоянно проживает родитель, претендующий на получение алиментных платежей.
Проблема выбора применимой нормы может возникнуть также в случае, когда применению подлежит право страны с множественностью правовых систем. Предположим, к примеру, что коллизионная норма делает отсылку к праву страны с федеративным устройством, законодательные нормы субъектов которой могут различаться по своему содержанию. Как отмечает по этому поводу А.Н. Гуев странами, с присутствием множественности правовых систем обычно выступают федеративные государства, к примеру: Российская Федерация,
Америка, Германия, Мексика, Бразилия, Объединенное Королевство
Великобритании и Северной Ирландии, когда возникает необходимость выбора между применением законодательства Англии, или же Шотландии, которые входят его состав и т.д. Такие страны делятся на отдельные государственные образования, к примеру, земли, штаты и т.д. Зачастую правовые системы государств с федеративным государственным устройством весьма значительно отличаются друг от друга. Множественность правовых систем просматривается не только в федеративных, но и в унитарных государствах, например, в таких странах, как Испания, Италия
