Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая правовая характеристика гражданско-правового договора 23
1. Происхождение и содержание термина "договор" 23
2. Гражданско-правовой договор - многопонятийная категория...34
3. Функции гражданско-правового договора 40
4. Соотношение гражданско-правового договора с трудовым договором 44
5. Соотношение гражданско-правового договора с административно-правовым договором 64
6. Соотношение гражданско-правового договора с договором брачного союза (браком) 81
Глава 2. Механизм реализации свободы гражданско-правового договора 92
1. Происхождение понятия "свобода". Философский смысл 92
2. Правовой смысл свободы гражданско-правового договора 100
3. Общие офаничения свободы гражданско-правового договора, определяющие ее внешние пределы 132
4. Ограничения свободы гражданско-правового договора, устанавливающие внутренние изъятия из "сектора" частной свободы 141
5. Оценочные понятия как критерии ограничения свободы гражданско-правового договора 151
6. Существенные условия гражданско-правового договора как ограничение договорной свободы 175
7. Классификация норм, ограничивающих свободу гражданско-правового договора. Соотношение частного и публичного интересов при ограничении свободы договора 203
Заключение 212
Список использованной литературы 215
- Происхождение и содержание термина "договор"
- Соотношение гражданско-правового договора с трудовым договором
- Происхождение понятия "свобода". Философский смысл
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
Сегодня Россия, пережившая тяжелые экономический и политический кризисы, наконец, обретает стабильность. Рыночная система хозяйствования получила надлежащую законодательную базу, основанную на классических принципах частного права, незыблемых со времен древнего Рима. Возрожденный гражданско-правовой договор вновь обрел ведущую роль в экономике и сегодня можно без преувеличения сказать, что регулирующая функция гражданско-правового договора стала одним из основных факторов, направляющих развитие системы хозяйствования. В основе этой системы, как и в основе любого оборота, лежат гражданско-правовые сделки, и, прежде всего, договоры, имеющие в качестве своего неотъемлемого признака свободу, справедливо возведенную в ранг основных начал гражданского законодательства.
На сегодняшний день свобода договора приобрела принципиально новое и главенствующее значение в договорном регулировании отношений субъектов іражданского права.
В той или иной степени элементы свободы договора упоминаются в большинстве норм как части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащей общие правила договорного права, так и части второй Гражданского кодекса, включающей в себя большое количество диспозитивных норм, рассчитанных на свободное усмотрение сторон при заключении гражданско-правовых договоров, определении их условий, выборе контрагента по договору и т.д.
Термин "договор" стал широко использоваться в различных отраслях законодательства, в частности, в налоговом, таможенном, земельном, трудовом, семейном и др. Необходимость конкретизации данной правовой категории в законодательстве, соотношения его с гражданско-правовым договором, определение степени свободы договора в договорных связях различного плана стала актуальной проблемой для современного правоприменения.
Надо ли говорить, что для нашей экономики, на протяжении десятилетий функционировавшей в условиях жесткого административного диктата, под девизом ставшей уже крылатой фразы В.И. Ленина "...мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное"1, принцип свободы гражданско-правового договора имеет особо важное значение.
Однако, безграничная свобода договора таит в себе серьезную опасность для экономики государства, что фактически показало неудачное развитие системы рыночного хозяйствования в России в начале 90-х годов XX века в период переоценки возможностей договорного саморегулирования. Очевидно, что этого бы не произошло при надлежащем понимании свободы как производного от ограничений, поскольку полная свобода, не имеющая таких ограничений, не является собственно свободой, а представляет собой ее полное отрицание, ведущее к полной несвободе. Поэтому задача цивилизованного государства заключается в таком установлении границ свободы договора, чтобы при этом соблюдался необходимый и достаточный баланс между частной свободой и публичными интересами.
Необходимо отметить, что Д.И. Мейер вообще определял предмет гражданского права, как ответ на вопрос: "Какая же мера свободы предоставляется лицам, живущим в обществе, на употребление имущества для удовлетворения потребностей?"
В связи с этим вопрос о пределах свободы договора, состоящих из ограничений такой свободы, налагаемых государством в виде законов или принимаемых на себя самими сторонами договора в виде его условий, законности, обоснованности и динамике этих ограничений, является, пожалуй, самым актуальным вопросом для правового государства, которым провозгласила себя Россия в первой статье своей Конституции.
1 Ленин ВИ. Поли. Собр. Соч. Т. 44. Стр.398. Мейср Д.И. Русское гражданское право (в 2-.ч ч. Часть 1). По исправленному и дополненному 8-му ни., 1902. М: Ciaryr (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997, сгр.32.
7 Кроме того, с развитием гражданского законодательства и появлением
множества новых видов іражданско-правовьіх договоров возникли, в частности, вопросы о соотношении іражданско-правового договора с трудовым договором, также характеризующимся определенной свободой. С принятием нового Семейного кодекса, в значительной степени расширившего свободу договорных взаимоотношений супругов, но так и не определившего сам договор брачного союза (брак), представляется также логичным ответить и на вопрос о природе брака как юридического факта с точки зрения свободы договора и правил его регулирования, а также его соотношения с гражданско-правовым договором.
В новом Гражданском кодексе Российской Федерации используется множество оценочных понятий, подобных "добросовестности", "разумности", "нравственности" и т.д. В ряде случаев от смысла, вкладываемого правоприменителями в данные понятия, зависит оценка договорных связей субъектов гражданского права, налагаются офаничения на свободу фажданско-правового договора. В связи с этим представляется необходимым оценить является ли применение такого понятийного аппарата нормальным развитием фажданского права и необходимым элементом Гражданского кодекса, рассчитанного на длительное время своего применения, или же это лишь преждевременная новелла законодателя, заимствованная из фажданского законодательства стран с развитой рыночной экономикой.
Все указанные проблемы касаются свободы договора, так как фактически относятся к ее офаничениям, и поскольку закон, который должен оперировать только конкретными и строго определенными понятиями, использует данную категорию, смысл ее, придаваемый ей законодателем, должен быть также конкретизирован и понятен участникам фажданского оборота.
В связи с изложенным автором настоящей работы была предпринята попытка ответить на ряд вопросов, необходимость получения ответов на которые вызвана развитием современного российского законодательства, а именно:
Что представляет собой содержание свободы договора в гражданском
праве, вкладываемое в него наукой гражданского права, современным российским законодателем, а также правоприменительной практикой? Является ли свобода договора признаком только гражданско-правового договора, либо это неотъемлемый признак любого юридического факта, именуемого термином "договор"? Применимо ли гражданское законодательство ко всем договорам, заключаемым сегодня? Может ли применяться термин "договор" к отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой? Насколько обоснованно государство устанавливает пределы свободы договора, какими критериями при этом руководствуется, где кончается защита публичных интересов государства и начинается произвольное вмешательство в частные дела?
Цель и задачи исследования.
Целью данного научного исследования является комплексное правовое и философское исследование свободы договора как основного начала гражданского законодательства и неотъемлемою элемента гражданско-правового договора.
С учетом названной цели была предпринята попытка решить следующие задачи:
исследовать происхождение и исторический смысл терминов "договор" и "свобода";
определить философский и правовой смысл понятия "свобода";
дать общую правовую характеристику гражданско-правового договора, обосновать наличие свободы в любом договоре как его неотъемлемого элемента;
определить соотношение гражданско-правового договора с трудовым договором, договором брачного союза, а также "административным" договором, с точки зрения свободы указанных договоров;
исследовать проблему существенных условий договора как одного из ограничений свободы гражданско-правового договора;
изучить влияние значительного количества оценочных понятий, содержащихся в гражданском законодательстве, на ограничение свободы договора;
классифицировать ограничения свободы гражданско-правового договора как ее содержание.
Методологическая основа исследования заключается в применении философского диалектического метода познания действительности к таким правовым категориям как "договор", "свобода", "свобода договора", оценки соотношения их исторического, философского и правового смыслов для получения ответов на поставленные вопросы.
Теоретическую основу настоящей работы составили труды таких отечественных и зарубежных ученых философов, как Н.А. Бердяев, Г.В.Ф. Гегель, И. Кант, К. Маркс, И.П. Малинова, II.И. Новгородцев, B.C. Нерсесянц, Б. Спиноза, И.Г. Фихте, а также ученых юристов, таких как С.С. Алексеев, А. Барак, Д.Н. Бахрах, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, В.II. Грибанов, С.А. Денисов, Н.Д. Егоров, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкин, X. Кётц, А.Л. Маковский, Д.И. Мейер, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, И.А. Покровский, Е.А. Суханов, К. Цвай-герт, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев, B.C. Якушев и др.
Объектом исследования настоящей работы является свобода договора вообще и свобода гражданско-правового договора в частности.
В качестве предмета исследования выступают общие закономерности и признаки содержания свободы договора как в гражданском праве, так и в ряде других отраслей права. При выявлении указанных закономерностей были изучены положения нормативных правовых актов Российской Федерации и других государств, а также правоприменительная практика арбитражных судов и судов общей юрисдикции Российской Федерации.
Структура и объем работы.
Работа состоит из введения, двух глав, включающих 13 параграфов, заключения, списка используемой литературы.
Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что свобода в нем оценивается, прежде всего, как философская категория, и именно с этой точки зрения определяется ее правовой смысл, вкладываемый в данное понятие современным российским законодателем.
Необходимость такого подхода к оценке правового смысла свободы договора обусловлена тем, что само понятие свободы заимствовано правом у философии. Несомненно, еще до такого заимствования это понятие уже обладало определенным смыслом. Изменило ли его право либо распространило уже имеющееся у него значение на свои нормы? Без ответа на этот вопрос невозможно определить содержание свободы договора.
В этой связи необходимым логическим этапом в настоящем исследовании является изучение этимологии понятия свобода и его первичного по отношению к правовому философского смысла. В результате же их последующего сравнения автором настоящей работы делается вывод о фактической тождественности философского и правового смысла свободы.
А поскольку основное значение, придаваемое свободе в философии, является ее определение как производного от ограничений, иначе говоря, ограничения или пределы свободы представляют собой собственно свободу, постольку было бы правильным воспринимать нормы законодательства, ограничивающие свободу договора как нормы, ее создающие.
С этой точки зрения почти все нормы законодательства, предписывающие в той или иной форме субъектам гражданского права распоряжаться своей свободой так или иначе, являются ограничением такой свободы, а значит, в равной степени, создают ее. Иначе говоря, создавая границы свободы договора, законодатель очерчивает своеобразный "сектор" частной свободы субъекта гражданского права, в пределах которого последний не просто свободен в своих действиях, но и уверен в их защите со стороны государства.
В связи с этим, представляется практически значимым классифицировать с новой точки зрения все нормы, ограничивающие свободу договора, что и делается в настоящей работе. Исходя из понимания свободы договора как "секто-
pa", очерченного законодателем, деление подобных норм производится, прежде всего, на нормы, устанавливающие внешние границы свободы договора, и на нормы, делающие внутренние изъятия из сектора частной "свободы".
Общие ограничения свободы договора, устанавливающие ее внешние пределы, фактически являются "разрешительными" ограничениями, запрещая все вокруг специально разрешенного ими сектора частной свободы. Условно говоря, данные нормы в общей массе физически возможных действий субъектов гражданских прав, отводят сектор, в пределах которого государство разрешает им предпринимать эти действия, юридически признает их и гарантирует защиту со своей стороны. Однако ввиду множества отличных друг от друга субъектов гражданских прав, разнообразия действий, которые они могут предпринять, пользуясь своей свободой внутри отведенного им сектора, государство не может признавать и защищать любые действия всех субъектов. Поэтому оно устанавливает еще и внутренние изъятия из данного сектора, запрещая некоторым субъектам производить определенные действия либо предписывая производить их особым образом. Такие внутренние изъятия или, можно сказать, "запретительные" ограничения фактически разрешают все иные действия в пределах сектора свободы, кроме прямо запрещенных ими.
Коль скоро в гражданско-правовую категорию "свобода договора" входят два термина, кроме исследования понятия "свобода", в рамках настоящей работы необходимо было изучить и содержание термина "договор". Данное исследование производится также с учетом его исторического смысла как путем изучения термина "договор" в качестве универсальной правовой категории, так и путем изучения соотношения смыслов и признаков договоров различных отраслей права. С точки зрения свободы договора в настоящей работе оценивается соотношение гражданско-правового договора с такими договорами как трудовой, договор брачного союза (брак), а также, хотя и не содержащейся в законодательстве, но применяемой некоторыми юристами категории "административный договор".
Проведенное с точки зрения свободы договора сравнительное исследование показывает, что трудовой договор отличается от гражданско-правового договора, также как и публичный договор бытового подряда отличается от договора подряда вообще. Мы имеем соотношение части и целого. Также как любой гражданско-правовой договор, стороной в котором является гражданин, заключивший этот договор для личных бытовых нужд, становится публичным договором, и регулируется в том числе статьей 426 ГК, устанавливающей особые правила, защищающие слабую сторону, а также законодательством о защите прав потребителей, трудовой договор, характеризующийся специфическим субъектным составом, лишь в большей степени, чем гражданско-правовой гарантирует защиту слабой стороны.
Если подойти к формулировке трудового договора, указанной в статье 56 ГК РФ с позиции статьи 432 ГК РФ, то подчинение работника внутреннему трудовому распорядку будет ни чем иным как его существенным условием. При этом большее количество норм, регламентирующих своеобразное контролирующее "давление" работодателя над работником, в трудовом законодательстве компенсируется большими по сравнению с гражданским законодательством гарантиями для работников, касающимися свободы заключения трудового договора, изменения его условий, а также его расторжения.
Применительно к договору брачного союза исследование показывает, что фактически он обладает всеми признаками гражданско-правового договора, и, прежде всего, свободой, состоящей как в свободе в заключении договора и выборе партнера по договору, так и в законодательном запрещении понуждения к вступлению в договорные отношения. И хотя характер и подавляющее большинство условий этого договора законодателем закреплены императивными нормами, в связи с чем его следует относить к договорам поименованным в законе, несмотря на то, что в последнем и не имеется его определения, это не противоречит смыслу гражданского законодательства, допускающего подобное регулирование договорных отношений.
В связи со сказанным, а также принимая во внимание уже существующее
субсидиарное применение гражданского законодательства к семейным отношениям, в работе предлагается устранить противоречие между предметами регулирования гражданского и семейного права, установив в статье 2 ГК РФ правило о том, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются іражданским законодательством в случаях, указанных в законе.
Оценка же категории "административного договора" с точки зрения свободы приводит к выводам о том, что все так называемые "административные договоры" являются либо договорами смешанного типа, имеющими изъятия в правовом регулировании, и регулируемые Гражданским кодексом в части не противоречащей иноотраслевому специальному законодательству, либо односторонними волевыми актами публичных субъектов, пусть даже с определенным последующим уведомлением другой стороны о таком решении. И в том, и в другом случае оснований для выделения самостоятельного договорного вида не имеется.
В итоге данной части исследования автором делается вывод о том, что понятие "договор" имеет исключительно гражданско-правовую природу, так как обладает таким неотъемлемым признаком как свобода договора, подразумевающим, прежде всего, свободу в заключении договора, а также свободу в определении характера заключаемого договора и свободу определения его условий. Как следствие указанных признаков свободы договора также неотъемлемой его частью является равенство субъектов, вступающих в договорные связи, поскольку свобода в заключении договора и выборе его условий и характера невозможна без равноправия субъектов в определении данных характеристик договорного отношения.
Поскольку в современном законодательстве употребляется значительное количество оценочных понятий, толкуемых правоприменителями по своему усмотрению, и так или иначе ограничивающих свободу договора, в настоящей работе ставится вопрос об обоснованности использования такого количества оценочных понятий в законе.
Исследование показывает, что в той степени, в которой норма закона
предписывает участникам гражданского оборота осуществлять свои права и обязанности определенным образом, она одновременно ограничивает свободу таких участников, тем самым, создавая ее.
Но если императивная норма содержит неопределенное и неопределимое законом оценочное понятие, императивность, то есть категоричность и однозначность ее применения становится практически невозможной. Данное обстоятельство не может отрицательно не влиять на развитие и стабильность судебной системы государства, которая должна быть, прежде всего, предсказуема в своих действиях.
Но судебная система не может не противоречить сама себе, когда решения принимаются великим множеством отдельных людей, никак не связанных и не сообщенных между собой, на основе их субъективного понимания "добросовестности", "нравственности", "разумности", "соразмерности" и т.д. И неизбежная противоречивость подобных решений, вынесенных при сходных обстоятельствах, субъективно оцененных по-разному, не может положительно влиять на формирование правосознания граждан государства.
Все это ведет к непредсказуемости действий как входящих в рамки свободы, так и нарушающих ее пределы. Отсутствие же такой определенности позволяет говорить об отсутствии четких границ самой свободы и, следовательно, об отсутствии существования такой свободы вообще.
По нашему мнению, в данном случае вопрос стоит не в формулировке правильного определения оценочного понятия, которая, как правило, не может существовать, а в том, обоснованно или необоснованно данное понятие используется в законе применительно к различным ситуациям как критерий ограничения свободы.
При этом более или менее одинаковое значение оценочного понятия может быть выработано только в результате многократных повторений сходных по обстоятельствам ситуаций, после оценки которых в совокупности, можно произвести обобщение и сформулировать если не смысл, то, всяком случае,
критерии определения содержания оценочного понятия, о только после этого
"запустить" его в применение.
Таким образом, после изучения вышеуказанной проблемы автором делается вывод о необоснованности слишком широкого использования в современном российском законодательстве субъективных оценочных понятий при отсутствии критериев их оценки, что, по нашему мнению, нельзя оправдывать необходимостью наработки таких критериев в процессе судебной практики по применению таких понятий, так как последнее является, если не неуважением к сегодняшним участникам гражданского оборота, то, во всяком случае, их дискриминацией по отношению к будущим его участникам, поскольку предполагает собой вынесение сегодня неправильных по отношению к будущим критериям оценки судебных решений, являющихся формально законными на сегодняшний день.
К свободе договора непосредственное отношение имеет также проблема определения существенных условий договора, как одного из способов ограничения свободы, не имеющая единого решения в научной литературе. На сегодняшний день можно выделить две преобладающие точки зрения на этот счет. Первая заключается в делении условий договора на существенные, обычные и случайные, согласно второй же точки зрения все условия договора являются существенными, и они делятся на объективно и субъективно существенные, определимые, в случае их отсутствия в договоре, и неопределимые, когда их отсутствие в договоре свидетельствует о его незаключении.
Автор настоящей работы позволяет себе не согласиться с приведенными мнениями, и на основе проведенного исследования приходні к выводу о наличии оснований только для выделения существенных условий договора, недостижение соглашения по которым влечет незаключение всего договора. Остальные же условия договора не обладают какими-либо самостоятельными устойчивыми признаками, позволяющими выделять их в отдельные іруппьі, и могут быть объединены лишь с точки зрения их отсутствия в числе существенных. При этом вне договора не существует никаких его условий, есть лишь права и
обязанности сторон, которые могут быть доопределены на основании норм закона и обычаев делового оборота.
Данный вывод делается, в том числе, на том основании, что статья 434 ГК "Форма договора", отсылая нас к нормам о форме сделок, в то же время не разделяет требования по форме договора к существенным и несущественным его условиям, и предъявляет их к договору вообще, то есть ко всем его условиям. Из буквального понимания этой статьи можно сделать вывод о том, что не может быть никаких условий договора за рамками самого договора, заключенного в требуемой в подлежащих случаях форме. Соглашение по таким "неформальным" условиям не будет считаться достигнутым, причем не по причине оспаривания их одной из сторон, а из-за объективного отсутствия их в тексте самого договора.
Упоминание же в статье 432 ГК только о надлежащей форме согласования существенных условий договора объясняется особыми требованиями к таким условиям, как свидетельства заключения договора. Нарушение надлежащей формы при соглашении по иным (несущественным) условиям, не влечет разрушительных последствий для самого договора, а лишь "порочит" соглашение по таким условиям. Поэтому и нельзя смешивать существенные условия договора с остальными, таковыми не являющимися, так как правовое значение их согласования и последствия их недействительности принципиально различны.
Однако перечень видов существенных условий договора, являясь также одним из ограничений свободы договора, должен быть четко очерчен и не вызывать неоднозначного толкования.
Этим требованиям не отвечает такой вид существенных условий договора, как условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Ввиду расплывчатости данного субъективного вида существенных условий, вывод о наличии и действительности которых в отличие от других нельзя сделать путем их сопоставления с правовыми нормами и оценки существа до-
17 говора, правоприменительная практика пошла по пути возложения бремени доказывания существования такого заявления в случае спора на соответствующую сторону договора.
Однако подобный способ определения присутствия существенного усло-
> бия в договоре представляется неверным, поскольку нельзя ставить наличие
или отсутствие в договоре существенного условия в зависимость от квалификации представителя стороны договора и его умения пользоваться в суде процессуальными правами по представлению доказательств, а также мнения судьи об их достаточности.
В связи с этим в работе предлагается дополнить текст пункта 1 статьи 432 ГК РФ абзацем о том, что подобное заявление стороны договора должно быть произведено до заключения договора и в установленной для него форме, а также, что к такому заявлению приравнивается указание соответствующего условия договора в оферте и в акцепте на иных условиях.
Кроме того, в работе делается вывод о необходимости корректировки абзаца 2 пункта 4 и пункта 5 статьи 421 ГК, в которых во фразах об определении условий договора диспозитивной нормой и обычаями делового оборота предложено заменить слова "условия договора" на "права и обязанности сторон договора". Данный вывод обусловлен вышеприведенным заключением о возможности определения условий договора только самим договором, в рамках которого и существуют эти условия, а нормы закона и обычаи делового оборота лежат за его пределами и не относятся к его условиям. В соответствии с нормами закона, обычаями делового оборота, аналогией закона и аналогией права регулируется процесс исполнения, изменения или расторжения договора, когда при недостаточности оговоренных сторонами условий на основании этих внешних регуляторов / определяются права и обязанности сторон договора-правоотношения, что не является определением условий договора-сделки, несмотря на то, что стороны, заключая договор, выражали свою волю и давали согласие на применение этих норм.
Таким образом, научная новизна проведенного исследования заключается
в следующих положениях, вынесенных на защиту по его результатам:
Изучение происхождения и исторического смысла термина "договор" свидетельствует о том, что данной категории неотъемлемо сопутствует свобода волеизъявления сторон договора, подразумевающая, прежде всего, свободу в заключении договора, а также свободу в определении характера заключаемого договора и его условий. Как следствие указанных признаков свободы договора также неотъемлемой его частью является равенство субъектов, вступающих в договорные связи. В связи с чем представляется, что такой правовой категорией как "договор" не могут регулироваться вертикальные связи с участием субъектов публичного права, имеющие в качестве одного из элементов подчиненность или зависимость одного "контрагента" от другого в рамках отношения, регулируемого договором.
Содержание такой правовой категории как свобода договора заключается в признании необходимости ее законодательных ограничений как смысло-образующих данную категорию факторов. І Іринцип свободы договора является важнейшим принципом гражданского права, так как представляет собой системообразующую основу гражданского законодательства, из смысла которой вытекают другие принципы данной отрасли законодательства, в частности, такие как равенство участников гражданского оборота, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, без которых свобода договора в сущности своей невозможна.
Классификацию законодательных ограничений свободы договора следует производить, прежде всего, по двум группам норм законодательства, первая из которых представляет собой нормы, определяющие внешние границы свободы договора, заключающиеся в установленных пределах осуществления гражданских прав, возможных временных ограничениях товарооборота, общих нормах о правосубъектности участников гражданских отношений и оборото-способности объектов гражданских прав. Вторая группа норм законодательства
представляет собой нормы, устанавливающие внутренние изъятия из "сектора"
свободы договора, и заключается, в свою очередь, в нормах законодательства, ограничивающих свободу договора в зависимости от субъектов, его заключающих, от предмета договора и иных существенных его условий, требованиях к форме и регистрации сделок, правилах о недействительности сделок, правилах об обязательном заключении договоров вообще и обязательном заключении поименованных договоров, а также нормах законов, устанавливающих особый порядок заключения определенных видов сделок на основании специальных разрешений (лицензий).
4. Значительное количество оценочных понятий в современном законода
тельстве, по нашему мнению, должно быть сокращено в интересах стабильно
сти экономики и предсказуемости договорных отношений, поскольку правовой
смысл оценочных понятий, критерии их применения должны быть сначала
сформированы в ходе функционирования рыночного хозяйства как практики, и
частного права как теории, а уже потом положены в основу ограничения свобо
ды договора, как критерии оценки действий субъектов гражданского оборота, а
не вырабатываться методом проб и ошибок на отношениях его сегодняшних
участников.
5. Существенные условия гражданско-правового договора, предусмот
ренные в законодательстве, как в обязательном порядке подлежащие согласо
ванию сторонами договора, а также относящиеся к таковым в соответствии с
правилами ст.432 ГК, являются ограничением свободы договора, и единствен
ным видом договорных условий, подлежащих выделению, недостижение со
глашения по которым влечет незаключение самого договора. Все иные условия
договора, согласованные сторонами, не относящиеся к числу существенных,
могут быть объединены только с точки зрения их отсутствия в числе послед
них. Оснований же для выделения таких видов условий договора как обычные
и случайные условия гражданско-правового договора не имеется.
При этом вне договора не существует никаких его условий, есть лишь права и обязанности сторон, которые могут быть доопределены на основании
20 норм закона и обычаев делового оборота. В связи с этим в абзаце 2 пункта 4 и
пункте 5 статьи 421 ГК, во фразах об определении условий договора диспози-тивной нормой и обычаями делового оборота предлагается заменить слова "условия договора" на "права и обязанности сторон договора".
В связи с неопределенностью такого вида существенных условий договора, как условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, предлагается дополнить текст пункта 1 статьи 432 ГК РФ абзацем о том, что подобное заявление стороны договора должно быть произведено до заключения договора и в установленной для него форме, а также, что к такому заявлению приравнивается указание соответствующего условия договора в оферте и в акцепте на иных условиях.
6. Трудовой договор как юридический акт, справедливо именуемый тер
мином "договор", обладает теми же неотъемлемыми для любого договора при
знаками, как и гражданско-правовой договор, и, прежде всего, свободой дого
вора.
Анализ соотношения трудового договора с гражданско-правовым договором, по нашему мнению, позволяет сделать вывод о гражданско-правовой природе этого явления, и соответственно о наличии оснований считать трудовой договор видом гражданско-правового договора, имеющим определенные особенности, а трудовое право - подотраслью права гражданского. В связи с чем, предлагается распространить нормы гражданского права на трудовые отношения для регулирования последних в субсидиарном порядке.
7. Договор брачного союза (брак) также как и трудовой договор обладает
всеми признаками гражданско-правового договора, в частности, свободой сво
его заключения. Договор брачного союза является договором фактически по
именованным в законе, регулируемым в большинстве своем императивными
нормами. Анализ соотношения договора брачного союза с гражданско-
правовым договором, по нашему мнению, позволяет сделать вывод о граждан
ско-правовой природе этого явления, а также о том, что семейное право должно
быть признано подотраслью гражданского права. Кроме того, представляется,
что в семейном законодательстве должен быть восполнен пробел, заключающийся в отсутствии законодательного определения договора брачного союза (брака), а также признано то, что данным договором регулируются неимущественные отношения супругов, заключающиеся в определенных неотъемлемо связанных с личностью правах и обязанностях супругов, несоблюдение которых является основанием для его расторжения. Статья 2 Гражданского кодекса РФ в связи с этим должна быть дополнена правилом о том, что не связанные с имущественными неимущественные отношения регулируются гражданским законодательством в случаях, указанных в законе.
8. Исследование понятия "административный договор", по нашему мнению, позволяет сделать вывод о его некорректности, как согласующего в себе две принципиально различные по своей природе категории, поскольку админи-стративность отношений несовместима со свободой договора, являющейся неотъемлемой частью юридического акта, именуемого данным термином.
Научно-теоретическая и практическая значимость диссертации видится в том, что новое понимание свободы договора как производного от ограничений позволило бы по иному взглянуть на подобные ограничения. Так как суть проблемы, с нашей точки зрения, заключается не столько в их количестве, сколько в необходимости их правовой "осязаемости", то есть четкой видимости самих ограничений свободы и предсказуемости их нарушения.
Несмотря на то, что безудержное ограничение свободы договора, как нарушение баланса между публичными интересами государства и частными интересами участников гражданского оборота, безусловно, явление для гражданского права пагубное, но не менее, а возможно, более пагубным является отсутствие четких границ свободы договора, что не позволяет говорить вообще о ее наличии.
Понимание любого договора именно как гражданско-правовой категории, неотъемлемым признаком которой является свобода, неотделимая, в свою очередь, от юридического равенства сторон, способствовало бы единообразию правоприменительной практики, так как все ииоотраслевые по отношению к
22 іражданскому договоры, по нашему мнению, должны регулироваться гражданским законодательством в субсидиарном порядке, то есть в случае отсутствия нормы, регулирующей соответствующие отношения в данной отрасли законодательства. Предоставление же законодателем возможности заключения договора как лакового, даже в отраслях законодательства, регулирующих отношения, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, должно расцениваться как соответствующее изменение метода регулирования этих отношений в данной части, так как договорные отношения могут регулироваться только методом юридического равенства сторон. Такое понимание конструкции "договора" соответствует необходимости единства правовой терминологии во всех отраслях права, повлекло бы за собой более чуткое отношение государства к использованию гражданско-правовой терминологии не только в законах, но и в иных нормативных правовых актах, обеспечило бы большую защиту субъектов договорных отношений.
Происхождение и содержание термина "договор"
Для полного изучения проблемы свободы гражданско-правового договора, прежде всего, необходимо исследовать собственно гражданско-правовой договор, с которым неразрывно связана свобода договора. Поскольку законодатель использует данное понятие, наделяя его определенной смысловой нагрузкой, а само слово "договор" произошло намного раньше включения его в закон, необходимо обратиться к историческому смыслу этой правовой категории.
Как писал О.С. Иоффе, "дать научно-прав ильное определение - значит раскрыть предмет в его сущности"1. Так что же означает слово "договор"? Согласно Толковому словарю русского языка, договор - это соглашение, условие, заключаемое между двумя или несколькими лицами, взаимное обязательство.2
Более современные словари русского языка содержат несколько иное и, пожалуй, самое согласующееся с правовым его пониманием, значение "договора", определяя его как письменное или устное соглашение, условие о взаимных обязательствах.
Интересными представляются определения, содержащиеся в Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля. Согласно данному словарю договор - это взаимное соглашение, условие, обязательство. На деловом языке договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия такого контракта -кондициями.
В другом томе словаря, в свою очередь, мы находим значение слова "контракт", что значит - письменное условие, договор в законном порядке. Стороны же, взаимно заключившие условие или сделку, называются контрагентами. Стоит отметить, что слово "контракт" происходит от римского значения договора - "contractus", являвшегося наиболее важным источником обязательств в Риме. Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere) - стягивать.
Весьма характерно, что контрактом, то есть договором, заключенным в соответствии с законом, согласно определению, указанному в Толковом словаре В. Даля, признается лишь письменное соглашение. Тем самым подчеркивается значимость такого документа, и предъявляются повышенные требования к форме его совершения. В других словарях русского языка, в частности, упомянутых выше, этот нюанс не встречается.
Необходимо отметить, что в Древней Руси в IX-XIII веках в, так называемый, земский (княжеский) период договор именовался "совещанием", "сгодой", "смолвой", "сговором". Кроме обыкновенно словесных договоров имелись и символические формы совершения договоров (литки или могарыч - возлияние богам, рукобитье или связывание рук - obligatio). В Псковской Судной грамоте договор именуется "смолвою", речь идет не только о неформальных письменных договорах ("досках") и о формальных ("записях"), но и об укреплении актов, так, например, заем без записи и без заклада позволяется совершать только до 1 рубля. В XVI-XVII веках, с принятием Судебника Иоанна IV (1550г.) и изданием царского указа 7 июня 1635 года письменная форма актов, таких как кабалы, записи и памяти, стала преобладать . В XVII веке на Руси строгость исполнения закона о письменной форме совершения сделок была такова, что "у кого кабал нет, или утеряются, или по дерутца, или иная какая шкода учинитца, в бескабальных делах суда не даетца и верить не велено ничему, хотя б на какое дело двадцать человек свидетелей было все ни во что без крепостей"1, что, очевидно, надо понимать как лишение стороны договора права в случае спора ссылаться на свидетельские показания при несоблюдении письменной формы сделки.
Очевидно, что само понятие "договор" очень глубоко по значению. Терминологически оно исходит из действия, точнее сказать общения, разговора между людьми, который возымел определенный результат в виде некой договоренности между ними.
Даже значение данного слова в Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля дается в рамках значения глагола "договаривать", то есть говорить до конца.
Еще Аристотель называл человека "общественным животным", так как человек существует в обществе себе подобных, и нуждается в таком обществе не только по причине необходимости физического выживания, но и необходимости общения.
И.Г. Фихте писал, что "человек предназначен для жизни в обществе; он должен жить в обществе; он не полный законченный человек и противоречит самому себе, если он живет изолированно" .
Соотношение гражданско-правового договора с трудовым договором
К гражданско-правовому договору наиболее близок трудовой договор, который является возмездным как большинство гражданско-правовых договоров, то есть предусматривает встречное имущественное предоставление в виде денежных средств с одной стороны, и работы, как объекта гражданских прав, согласно статье 128 ГК, с другой, а также характеризуется определенной свободой, гарантированной как международным так и российским законодательством.
Общие гарантии свободы трудового договора, касающиеся в основном работников, закреплены в международном праве, в частности в Декларации МОТ "Об основополагающих принципах и правах в сфере труда и механизме ее реализации" от 18.06.98г., и принятых Генеральной Ассамблеей ООН Всеобщей декларации прав человека от 10.12.48г., Международных пактах "О гражданских и политических правах" от 16.12.66г. и "Об экономических, социальных и культурных правах" от 18.09.73г.
Основными нормативными правовыми актами законодательства Российской Федерации, содержащими такие гарантии, оценку норм которых необходимо сделать в рамках нашего исследования, являются, безусловно, Конституция Российской Федерации, а также новый Трудовой кодекс Российской Федерации.
Конституция Российской Федерации в статье 37 гарантирует свободу труда, что прежде всего понимается как свобода гражданина в заключении трудового договора. С другой стороны, существует и определенная свобода в заключении трудового договора со стороны работодателя. В частности, статья 64 ТК, хотя и запрещает необоснованный отказ в приеме на работу и дискриминационные требования работодателя при заключении трудового договора, но допускает существование исключений из этого правила, предусмотренных федеральным законом. Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 3 ТК не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничений прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите .
Также работодатель вправе заключить трудовой договор с условием об испытании работника (статьи 70-71 ТК), при неудовлетворительном результате которого работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор, без каких-либо оснований, указанных в статье 81 ТК.
Несмотря на очевидную близость трудового договора к гражданско-правовому как с точки зрения свободы, так и предмета, тождественность этих договоров, попытка обоснования которой будет предпринята ниже, оспаривается многими учеными. И сегодня, когда уже принят и вступил в силу новый Трудовой кодекс, к сожалению, так и не разрешивший вопросы соотношения этих договоров, данная проблема остается не менее острой, чем была до его принятия.
Среди сторонников регулирования трудовых отношений в рамках гражданского права можно назвать Л.В. Санникову, которая пишет о грядущем преобразовании трудового договора в гражданско-правовой договор найма труда.
Она критикует доводы противников объединения трудового и гражданского права в связи с традиционным пониманием в науке ірудового права свободы сторон в установлении условий договора как произвола экономически сильной стороны, работодателя, так как, с ее точки зрения, такое отождествление свободы договора и свободы эксплуатации некорректно, поскольку принцип свободы договора является основным условием существования рынка труда - свободы в реализации человеком своих способностей к труду. По мнению Л.В. Санниковой, свобода в волеизъявлении сторон относительно условий договора, ограничиваемая рамками закона (ст.422 VK РФ), обусловит регулятивное воздействие договора найма труда на отношения найма труда, и лишь при этом условии договорная форма применения труда перестанет быть фикцией, как в трудовом праве, а приобретет значение регулятора индивидуальных отношений найма труда, наряду с нормами права.
В.Ф. Яковлев хотя и относит трудовое право к частному праву, но говорит о его самостоятельности, так как, по его мнению, трудовое право отличают от гражданского подчиненность и экономическое неравенство сторон.
Происхождение понятия "свобода". Философский смысл
Проблема свободы договора является, пожалуй, основной в договорном праве, так как именно определение пределов, отведенных государством для свободного договорного или, можно сказать, локального правового творчества субъектов гражданского права, а также обоснованность такого определения, издавна служит темой для споров и обсуждений не только для цивилистов, но и для философов.
Однако, перед тем как рассмотреть правовое понятие свободы договора, необходимо исследовать этимологический смысл самого слова "свобода", поскольку смысл термина "договор" был уже исследован в первой главе настоящей работы.
Представляется, что таких смыслов существует как минимум три: обыденный, философский и правовой. Причем последний, естественно, наиболее нас интересующий, не может быть исследован в разрыве от первых двух, его предопределяющих.
Историческое "обыденное" понимание свободы исходит из вечного желания человека к освобождению, поскольку неизбежная зависимость жизни человека в течение всего времени его существования от внешних, не управляемых им факторов, представляющих собой как природные явления, так и институты государства и общества, воспринималась в качестве насильственного гнета и вызывала стремление человека к освобождению от нее. Причем, можно без преувеличения сказать, что именно это человеческое желание устранения зависимости своего существования от неуправляемых им явлений стало одним из факторов, движущих прогресс как политической, так и технической мысли, в чем, безусловно, заключается его положительное значение. Как верно отмечает B.C. Нерсесянц: "Поскольку свобода всегда связана с борьбой за освобождение от прежнего гнета, она прежде всего ассоциируется у большинства с самим процессом высвобождения от проишого, со свободой от чего-то (или свободой против чего-то)" .
Поэтому в Толковом словаре живого великорусского языка В. Даля понятие "свобода" определяется как своя воля, простор, возможность действовать по-своему, отсутствие стеснения, неволи, рабства, подчинения чужой воле .
В философии данное понимание свободы, как субъективной независимости от общепринятых правил поведения, закрепленных, в частности, в законах, нашло свое отражение еще у Демокрита, утверждавшего, что законы это дурное изобретение, и поэтому мудрен не должен повиноваться законам, а жить свободно1.
Подобная точка зрения, как представляется, имела в большей степени практический смысл, чем являлась действительно верным определением свободы, поскольку отражает, безусловно, "обыденный" смысл этого слова, сформированный у большинства людей, в субъективном сознании которых происходят терзания от необходимости произведения каких-либо действий, которые они не желают делать, но вынуждены, как, например, ірудиться, подчиняться начальству, законам государства и т.д. Однако, практическая реализация подобной абсолютной свободы, а правильнее сказать, анархии, каковая свободой не является, разрушительна для государства и общества.
Еще Б. Спиноза высказывался по поводу обыденного смысла свободы следующим образом: "Большей частью люди думают, кажется, что они свободны лишь постольку, поскольку им позволено повиноваться своим страстям, а будучи принуждены жить по предписанию Божественного закона, они думают, что поступаются своим правом. Таким образом, уважение к общему благу, благочестие и вообще все, что относится к твердости духа, они считают бременем..." Г.В.Ф. Гегель несколько позже по этому поводу говорил: "Когда люди говорят, что мы хотим быть свободными, то это прежде всего означает только: мы хотим быть абстрактно свободными, и тогда каждое определение и расчленение в государстве рассматривается как офаничение этой свободы. Поэтому обязанность есть Офаничение не свободы, а лишь ее абстракции, то есть несвободы: она есть достижение ее сущности, обретение утвердительной свободы" .
Вообще же в философии понятие "свобода" возникло, вероятнее всего, одновременно с возникновением самой философии. Еще согласно теории естественного права, считающегося отражением абсолютного мирового разума или правящей миром божественной сущности, которое противопоставлялось праву действующему и положительному, являющемуся продуктом произвольного человеческого установления, считалось, что изначально все люди свободны и равны. Данная теория получила свою первую формулировку в учении греческих философов, а у римских юристов она приобрела серьезное практическое значение: естественное право и справедливость, jus naturale и aequitas, рассматривались как источники фажданско-правовых норм .
