Содержание к диссертации
Введение
Глава 1 . Понятие принципа своюды договора 11
1. Методологические основы свободы договора 11
2. Определение понятия гражданско-правового принципа свободы договора и его место в системе принципов гражданского права России 24
3. История развития принципа свободы договора 38
Глава 2. Реализация принципа своюды договора в правовых нормах 55
1. Общие положения о реализации принципа свободы договора в правовых нормах .?г: 55
2 . Нормативная реализация свободы заключения договора 63
3. Реализация в правовых нормах свободы выбора заключаемых договоров 90
4 . Реализация в правовых нормах свободы определения условий договора 102
Глава 3 . Практическая реализация принципа своюды договора 126
1. Формы практической реализации принципа свободы договора 126
. 2 . Использование принципа свободы договора, как основная форма его реализации 129
3. Применение принципа свободы договора, как особая форма его реализации 156
4. Толкование договоров как способ реализации свободы договора путём интерпретации свободной воли его субъектов 174
Заключение 184
Список использованной литературы 186
- Определение понятия гражданско-правового принципа свободы договора и его место в системе принципов гражданского права России
- . Нормативная реализация свободы заключения договора
- . Реализация в правовых нормах свободы определения условий договора
- . Использование принципа свободы договора, как основная форма его реализации
Определение понятия гражданско-правового принципа свободы договора и его место в системе принципов гражданского права России
Право оперирует категориями, доведёнными до уровня формальнологической определённости и официально зафиксированными в юридических установлениях.3 Поэтому для определения понятия принципа свободы договора необходимо в первую очередь исходить из разработок общей теории права и гражданского права, используя при этом формально-логические и специальные юридические методы определения понятий.
По словам В.В. Яркова, принципы определяют содержание норм отрасли права, её место, роль и назначение в системе права; характеризуют содержание правоприменения, и в целом правореализационного процесса; имеют важнейшее значение для построения нормативной основы отрасли и её применения.4
В общелингвистическом смысле термин «принцип» употребляется в значениях основного, исходного положения какой-нибудь теории, учения, мировоззрения, теоретической программы; убеждения, взгляда на вещи либо основной особенности в устройстве чего-нибудь.Этимология слова «принцип» показывает, что оно заимствовано русским языком в XVIII веке из французского или немецкого языка, где восходит к латинскому ргіпсірішп (буквально - «начало»)2.
В общей теории права выработано понятие принципов права вообще. В большинстве случаев они определяются как руководящие идеи3 или основополагающие начала4, ключевые идеи права, его исходные положения и основание. Принцип - это всегда исходное направляющее начало; это прежде всего идея, но также нормы и отношения.5 Н.С. Малеин поясняет, что идеи-принципы - это категория правосознания, так как дают представление о долженствующем в праве. Затем они объективируются в нормах права и правоотношениях. Он выделяет принципы-нормы и принципы-законоположения.6
Таким образом, более подходящим является определение принципов, предложенное О.И. Цыбулевской. Оно отражает традиционный взгляд на принципы права. Последние выражают закономерности права и представляют собой более общие нормы, которые действуют во всей сфере правового регулирования и распространяются на всех субъектов. Такие нормы либо прямо сформулированы в законе, либо выводятся из общего смысла законов.7
Правовые принципы делятся на общеправовые, межотраслевые и отраслевые. Данная работа посвящена отраслевому - гражданско-правовому принципу свободы договора. Он, как и любой отраслевой принцип, должен обладать признаками, необходимо присущими любым правовым принципам. Поэтому справедливо замечание, что правовые принципы - это не результат субъективного усмотрения законодателей, а объективно присущие праву качества.1
Итак, принципы права - это его основополагающие начала, выражающиеся в правовых идеях, нормах и общественных отношениях. Динамика развития любого отдельно взятого принципа показывает, что первоначально он формируется именно как идея. Не является исключением и принцип свободы договора. Затем принцип воплощается в правовых нормах и в общественных отношениях (данным вопросам посвящены соответственно главы 2 и 3 настоящей работы). Вторая стадия развития принципа имеет различные проявления, так как лишь некоторые правовые принципы получают прямое закрепление в нормах. После этого они становятся принципами-нормами? Другие же принципы, не будучи чётко сформулированными в одной конкретной норме, переходят во множество норм, как бы растворяются в них. В этих случаях мы имеем дело с принципами, выводимыми из норм?
В цивилистической науке также не обходится стороной вопрос о понятии правовых принципов. Так, исходя из общетеоретического понятия, Н.Д. Егоров определяет принципы гражданского права как основные начала гражданско-правового регулирования общественных отношений.4 В.В.Долинская даёт более ёмкое (в силу собирательности) понятие правовых принципов. Под последними она понимает руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность всей системы, отрасли или института права, закрепляемые в нормах действующего законодательства и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение.
. Нормативная реализация свободы заключения договора
В литературе принято рассматривать «свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора»4. Говоря это, С.А. Денисов, противореча и себе, и всем имеющимся знаниям, включает в свободу заключения договора и все элементы исследуемого принципа, и даже равенство сторон, их право самостоятельно вести переговоры.5
Полагаем, что такой подход выходит далеко за пределы «свободы заключения договора» как элемента «принципа свободы договора». Непонятно, в чём же С.А. Денисов видит разницу между указанными понятиями. Он употребляет оба термина, но в то же время отождествляет их. Кроме того, автор смешивает содержание свободы заключения договора с самостоятельными гражданско-правовыми принципами, нарушая причинно-следственные связи.
Для определения действительного содержания свободы заключения договора необходимо чётко отграничивать её от смежных правовых явлений. Для этого, прежде всего, следует использовать соответствующие положения закона. Итак, граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п.1 ст.421 ГК), то есть решение вопроса о том, заключать или не заключать договор, зависит только от воли потенциальных контрагентов.
Соответствующая норма неоднократно воспроизводится в различных правовых актах1, хотя данное положение в виде общего правила распространяется на любые ситуации. Например, Приказом ГТК РФ утверждён Примерный договор поручительства, используемый при транзите и доставке товаров под таможенным контролем. При этом установлено, «что таможенные органы вступают в договорные отношения только с теми лицами, которые добровольно принимают на себя обязательства на условиях, установленных Положением»2.
Свобода заключения договора имеет и другую сторону: понуждение к заключению договора не допускается, кроме случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, иным федеральным законом или добровольно принятым сторонами обязательством (п.1 ст.421 ГК). Поэтому неправомерным, например, будет договор хранения, навязанный ГИБДД при задержании транспортного средства.3
В качестве примеров исключений, предусмотренных Гражданским кодексом, можно, в частности, привести следующие. Законом не допускается отказ (либо оказание кому-либо предпочтения) коммерческой организации от заключения публичного договора (п.п.1}3 ст. 426 ГК).1 Обязанность заключить договор лежит здесь лишь на одной стороне (условно назовём её обязанной), о чём свидетельствует и судебная практика, запрещающая этой стороне понуждать потребителя к заключению публичного договора2. Нельзя при этом согласиться с В.В. Витрянским, утверждающим, что для коммерческой организации, заключающей данный договор, исключается действие принципа свободы договора.3 В этом случае исключена лишь свобода заключения соглашения, а условия сделки в абсолютном большинстве случаев определяются именно коммерческой организацией (ведь почти всегда публичные договоры являются в то же время договорами присоединения).
Любое исключение (обязанность заключить договор) из общего правила (свобода заключения договоров) требует определённых пояснений - во избежание чрезмерного (как распространительного, так и ограничительного) толкования. В литературе встречаются обе ошибки. Прежде всего они связаны с определением субъектного состава публичного договора. Это объясняется несовершенством, противоречивостью правовых норм, отсутствием нормативного толкования последних. «Противоречия в законодательстве, естественно, порождают большие практические сложности, причем в самой "сердцевине" развивающегося рыночного хозяйства - в сфере имущественного оборота».4 Поэтому противоречивые нормы (особенно предусматривающие различного рода ограничения) требуют специального рассмотрения.
. Реализация в правовых нормах свободы определения условий договора
В настоящее время участникам договорных отношений предоставлено право свободно определять условия договора. А любое субъективное право представляет собой предусмотренную юридической нормой меру возможного поведения участника правоотношения.3 При этом мера свободы в рассматриваемом праве определяется соотношением императивных и диспозитивных норм. Поэтому, определяя меру свободы в установлении условий договора, необходимо рассмотреть это соотношение.
Условия договора устанавливаются по усмотрению сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего условия определяется правовыми актами (п.4 ст.421 ГК).2 Условия соглашения должны быть строго обязательны для его участников. Свобода договора не дает контрагентам возможности отступать по любому поводу от заключённого договора и односторонне пересматривать его условия.3
Закон также устанавливает, что договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения (п.1 ст.422 ПС). О.Н. Садиков справедливо замечает, что стороны учитывают при заключении сделок и диспозитивные нормы, поэтому нормы ст.422 ГК следует толковать расширительно, а в последующем желательно уточнение её редакции.4 Сегодня же данные нормы могут содержать запреты на включение определенных условий в договор, либо предписания об обязательном включении в договор определенных условий. Например, не допускается соглашение об ограничении размера неустойки, установленной п.5 ст.28 Закона «О защите прав потребителей»5 за нарушение исполнителем сроков выполнения работ или оказания услуг (п.2 ст.332, п.2 ст.400 ГК). Это запрет, реализация которого должна происходить в форме соблюдения. В противном случае соответствующее условие признается недействительным. Так, Верховный суд РФ признал недействительным условие подрядного договора, устанавливающее неустойку за нарушение сроков сдачи готового объекта в размере 0,1% от суммы договора.
Но не всегда запрет сформулирован в правовой норме как в приведённом выше примере. Чаще бывает достаточно императивности нормы, чтобы запретить включение в договор отличного от неё условия. Например, в соответствии с абз.4 п.З ст.7 Закона «Об акционерных обществах» акционеры закрытого акционерного общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения другому лицу. Высшие судебные инстанции разъяснили, что указанная норма носит императивный характер, в связи с чем это право не может быть ограничено договором о создании общества.1 Императивной является и норма чЛ ст.853 ГК РФ, поэтому договор банковского счёта не может дополнить закреплённый в ней перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых допускается зачёт.2
Нельзя сказать, что рассмотренные запреты противоречат принципу свободы договора. Они лишь реализуют допускаемые самим принципом ограничения. В.В. Витрянский говорит, что при подготовке проекта Части первой ГК предлагалось включить в неё только необходимые императивные нормы, предоставив сторонам по договору самим определять свои права и обязанности. Но от данной идеи пришлось отказаться, в частности, вследствие низкого уровня правовой культуры российских предпринимателей, а также сложного федеративного устройства нашего государства.3
В вопросе свободного определения содержания договора существуют проблемы, вызванные действием ряда нормативных актов, принятых до введения в действие ГК РФ (либо одной из его частей) и не соответствующих его требованиям. Казалось бы, проблема их соотношения чётко решена ст.З ГК и
Вводными законами к части первой ГК1 (ст.4) и к части второй ГК2 (ст.4). Но практика показывает, что данные нормы, да и сам ГК, зачастую игнорируются судами. При этом применяются устаревшие акты. Ярким примером тому может служить применение Закона о банках, ч.2 ст.29 которого допускает снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок по вкладам граждан в случаях, когда такая возможность предусмотрена самим договором срочного банковского вклада, без каких-либо обусловливающих её" и установленных федеральным законом оснований.
В литературе подобные действия оценивались по-разному, Е.А. Суханов, С.А. Хохлов и В.Ф. Яковлева полностью отрицали возможность одностороннего снижения банком процентных ставок по срочным и условным вкладам граждан.3 С. Чубаров, в принципе соглашаясь с данной позицией, считает, что при наличии в договоре соответствующего условия односторонности в действиях банка не наблюдается, так как оно установлено по соглашению сторон.4 По нашему мнению, С. Чубаров не учитывает правовую природу подобных соглашений, являющихся договорами присоединения, в которых у граждан нет иных возможностей, кроме как согласиться с предложенными условиями или отказаться от заключения договора вообще.
. Использование принципа свободы договора, как основная форма его реализации
Закрепление в законе принципа свободы договора - это не свидетельство его действия. Принципы должны быть «работающими»1. Необходимо время для перестройки правореализационного процесса. Одна сторона данного явления представлена в предыдущей главе. Данная глава посвящена процессу практической реализации положений принципа свободы договора. Ее целью является рассмотрение вопросов практического действия принципа свободы договора в форме его реализации. Это позволит рассмотреть важнейшую, «более высокую ступень»2 действия исследуемого принципа. Будут затронуты и другие формы действия права: идеологическое, информационное, регулятивное. Но, так как лишь в процессе реализации нормы воплощаются в общественные отношения, а существование первых бесцельно, если они не будут реализовываться3, то основу составит рассмотрение реализации свободы договора как принципа-нормы.
Из содержания второй главы данной работы видно, что кроме закрепления в статьях 1 и 421 ГК принципа свободы договора в общей форме, его положения конкретизированы во множестве иных норм. То есть, свобода договора, как основополагающее начало гражданского права России, получила реальное воплощение в правовых нормах. Таким же путём гражданское право должно развиваться и в дальнейшем. Но это лишь первая ступень. О реальном развитии идеи свободы договора можно говорить лишь при воплощении её в жизнь, так как право реализуется лишь в практике, в общественных отношениях,4 а «работать» новому ГК РФ, закрепившему данную идею, приходится в чрезвычайных условиях, в неустойчивой экономической среде.
Д.И. Мейер отмечал, что наука не может остановиться на отражении юридических воззрений в положительном законодательстве, так как назначение права состоит в том, чтобы иметь приложение к жизни. А это приложение может быть выражено в следовании субъектов юридическим определениям или в разрешении по ним возникающих споров. Поэтому науке приходится определить также, сохраняет ли правило поведения свой первоначальный вид, или ему приходится измениться, подчиниться влиянию действительности. В этом и состоит «особая важность» практического элемента науки.2
Вследствие этого логичным представляется рассмотрение реализации принципа-нормы после реализации принципа-идеи. Ф.А. Григорьев и А.Д. Черкасов определяют социальное назначение права в регулировании поведения людей.3 Поэтому принятие нормативного акта -это лишь предварительный этап правового регулирования. Главное же состоит в практическом осуществлении мер, ставших общеобязательной нормой, но ещё не воплотившихся в действительности.4 Соответственно, закрепление в законе принципов гражданского права России является по сути программой развития как самой отрасли, так и гражданско-правовых отношений. Процесс этот займет годы, пока законодательство и практика его реализации будут строиться в полном соответствии с содержанием принципов гражданского права вообще, и принципа свободы договора, в частности.
Рассмотрение форм практической реализации принципа свободы договора считаем возможным потому, что он является в современном гражданском праве России принципом-нормой, имеет юридическую силу и из него непосредственно вытекают общие права и обязанности субъектов.
В общей теории права традиционно выделяют следующие формы реализации правовых норм: соблюдение, использование, исполнение1, и как особая форма выделяется применение.2 Такая классификация основана на характере действий субъектов, степени их активности и направленности . С.С. Алексеев указывает, что «в зависимости от видов юридических норм»4 выделяются первые три формы, осуществляемые самими участниками отношения, а применение права рассматривается как особая форма реализации права.
Выделение в данной работе вопроса о применении принципа свободы договора является весьма условным, потому что в любом вопросе о его практической реализации так или иначе возникает необходимость затронуть его применение. Тем более, как заметил В.Ф. Яковлев, самое главное во всех предложениях по совершенствованию законодательства - опираться на практику судов. Поэтому надо активизировать работу по выявлению случаев неединообразного толкования и применения закона, а также принимать меры по обеспечению единообразия как можно оперативнее и быстрее.5
Данная глава в основном построена на практике арбитражных судов, так как это едва ли не точный слепок нашей экономики, представляющий богатейший материал для анализа и совершенствования государственного регулирования экономических отношений.6
