Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Понятие, правовая природа и предмет предварительного договора 14
1. Понятие предварительного договора 14
2. Правовая природа предварительного договора 28
3. Предмет предварительного договора 49
4. Правовая природа опционного договора 70
ГЛАВА 2. Основной и предварительный договоры: принцип автономии воли, юридический состав и предпосылки действительности 93
1. Предварительный договор и принцип автономии воли сторон гражданско-правовых отношений 93
2. Понятия состава и предпосылки действительности договора 101
3. Сопоставление состава и предпосылок действительности основного и предварительного договоров 109
ГЛАВА 3. Способы защиты сторон предварительного договора 130
1. Требование о понуждении заключить основной договор... 133
2. Возмещение убытков за нарушение обязательства заключить договор 147
3. Задаток и иной обеспечительный платеж по
предварительному договору 151
Библиографический список
- Правовая природа предварительного договора
- Правовая природа опционного договора
- Понятия состава и предпосылки действительности договора
- Возмещение убытков за нарушение обязательства заключить договор
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В диссертационном исследовании рассматривается институт предварительного договора в современном российском правопорядке. Актуальность поставленной темы определяется следующими обстоятельствами,
Все большее распространение на практике конструкции предварительного договора обнажило ряд теоретических проблем, связанных со спецификой обязательства заключить договор.
Так, в настоящее время отсутствует четкое понимание места предварительного договора в системе договорных обязательств; не нашел окончательного решения вопрос о правовой природе обязательства заключить договор (а именно, является ли оно имущественным либо неимущественным, связано ли оно с личностью кредитора (должника) в таком обязательстве); остается неясность в том, заключение (совершение) каких сделок может составлять предмет предварительного договора; возникают вопросы о соотношении юридического состава И предпосылок действительности предварительного и основного договоров.
Недостаточная теоретическая разработанность этих и других проблем в свою очередь приводит к нестабильности правоприменительной практики.
Названные вопросы должны быть систематизированы, исследованы и объяснены наукой гражданского права.
Степень разработанности темы. В доревол юн ионной литературе долгое время предметом научного исследования был договор запродажи. Авторы поднимали специальные вопросы, характерные именно для этого вида договорных обязательств, а общие
В 1904 году была опубликована моширафия Л. Кассо «Запродажа и задаток», посвященная одному из иаибол обсуждаемых в настоящее время вопросов, кас ага предварительных договоров,
В работе ВЛ. Исаченко и BJL Исаченко «Обязательства по договорам. Том I. Общая часть» (1914) поднимается вопрос о том, сохраняет ли предварительный договор какое-то юридическое значение после заключения основного договора.
Следует особо отметить опубликованную в 1916 годут докторскую диссертацию А.А. Симолина «Влияние момента безвозмездности в гражданском праве» — единственное отечественное исследование, в котором поднимается проблема использования предварительного договора для обхода требований, установленных законодательством для заключения основного договора.
В советское время была опубликована статья М.М. Агаркова «Юридическая природа железнодорожной перевозки» (Право и жизнь. 1922. № 2, 3), а которой подвергается сомнению само существование юридической конструкции цредыарительнош договори.
Первым в отечественной юридической литературе специальным теоретическим исследованием предварительного договора яплястся монография И.Б. Новицкого «Обязательство заключить договор», которая вышла в свет в 1947 году, В работе на основе анализа предлагавшихся в зарубежной юридической литературе научных конструкций автор приходит к выводу о наличии практической потребности в предварительном договоре.
В целом в настоящее время можно констатировать увеличение интереса к разработке различных проблем, связанных с предварительными договорами. Об этом свидетельствует наличие диссертационных исследований А.В. Васильева1, М.Р. Каримова , Ю-В- Шанауриной , посвяшеняых исследованию предварительных договоров. Однако в данных работах остался без рассмотрения ряд ключевых, на наш взгляд, вопросов.
В иностранной юридической литературе (преимущественно, немецкой) предварительный договор был всесторонне рассмотрен в исследованиях Ж Алгера, А. Бехманна, Д. Бршггсмашш, Б. Вабншца, Г\ Герцога, Г. Гепперта, Г. Дсгсшсольба, Р. Демога, Ф. Липпмана, Г. Рота, 3. Шлоссманна, Д. Хенрнха и др.
Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дне. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
Каримов М.Р, Роль прелварителъного договора в формировании договорных условии участников гражданского оборота. Дне. ... канд. юрид. аук.М.,2002.
Предметом исследования являются предложенные в юридической литературе теоретические концепции предварительного договора, гражданско-правовое регулирование отношении по предварительному договору и складывающаяся на его основе судебн арбитражная практика.
Научная шшилт н нрикінчсскан значимое! ь, В диссертационном исследовании рассматривается комплекс проблем, связанных с предварительными договорами, которые прежде не были предметом изучения в отечественной юридической литературе. По результатам проведенной работы сформулированы предложения» которые могут быть использованы для дальнейшей теоретической разработки института предварительного договора, а также в правотворческой и правоприменительной деятельности.
Положения, выносимые на защиту. Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту.
1. Предварительный договор образует самостоятельный род (вид) договорных обязательств, входящий в группу гражданско-правовых договоров о ведении общего дела.
Предварительный договор (как и любой договор о ведении общего дела) не строится по модели «ты — мне, я - тебе» (т.е. обязательства его сторон не имеют встречного характера). Предметом интереса каждой из сторон предварительного договора является заключение основного логопоря как результата предпринятых контрагентами совместных действий. Обязательства сторон предварительного договора сонаправлены на установление обязательственных отношений из основного договора.
2. Обязательство заключить договор по своей природе, характеру и направленности отличается следующими признаками,
Во-вторых такое обязательство не является имущественным, хотя и направлено на создание обязательства с имущественным содержанием.
В-третьих, неразрывно связанно с личностью должника и кредитора, вследствие чего не допускается уступка права требования заключить договор (ст. 383 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)). По этой же причине права и обязанности в обязательстве заключить договор не иходят в состав наследственной массы (ст. 418, ч. 1 ст, 1112 ГК РФ). В тоже время право требования и обязательство заключить основной договор могут свободно переходить от одного юридического лица к другому при правопреемстве в ходе реорганизации (ст. 58 ГК РФ), поскольку этот вид универсального правопреемства охватывает все права и обязанности, в том числе неимущественные и неразрывно связанные с личностью должника (кредитора).
3. Предмет предварительного договора может включать не только действия по заключению основного договора, который устанавливает обязательство передать имущество, выполнить работу, оказать услугу или совершить совместные действия, но также действия по совершению односторонней сделки, которая является основанием для возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу (например, выдачи векселя в pactum dc combiando)- Исходя из этого, представляется, что п. 1 ст. 429 ГК РФ следует дополнить указанием на го, что предметом предварительного договора могут быть также действия по совершению односторонней сделки, которая является основанием для возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу.
4, В споре о квалификации опционного договора автор придерживается точки зрения, что опционный договор не является самостоятельным типом или видом договорных обязательств. Он выступает, скорее, в качестве абстраюной категории (своего рода объединяющего знака), охватывающей одним понятием различные договорные модели, Предварительным договором является только опционный договор на заключение срочной сделки. Поставочный опционный договор - это договор купли-продажи, включающий условии о возмездном предоставлении одной из сторон (держателю опциона) возможности одностороннего отказа от исполнения договора. Расчетный опционный договор по правовой природе )говора является разновидностью договора об играх и пари (производным финансовым инструментом), предусмотренной п. 2 сг. 1062 ГК РФ,
5. Потребность в использовании предварительного до обусловлена различиями в составе и предпосылках действительности основного и предварительного договоров. При этом предварительный договор может быть заключен в случае, когда основной договор является желательным» но не готовым к заключению, играя роль «отряда быстрого реагирования», позволяющего сторонам создать правовую связь, направленную на заключение основного договора. Об оперативном создании основания для заключения основного договора можно говорить только в том случае, когда требования, предъявляемые правопорядком к заключению предварительного договора, будут более гибкие, чем требования, установленные для основного договора. Полная симметричность в правовых режимах привела бы к практической бессмысленности предварительного договора. Например, в тех случаях, когда основной договор отвечает признакам крупной сделки, предварительный договор крупной сделкой не является, поэтому при его заключении не требуется соблюдение правил об одобрении крупных сделок.
6. Исходя из п. 3 ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре должны содержаться но существенные условия основного договора, а «условия, позволяющие установить существенные условия основного договора», в частности, посредством включения в предварительный договор положения о том, что условия основного договора, по которым стороны не смоіуг достичь соглашения, будут восполнены решением суда. Для этого в предварительном договоре следует указать, какие условия основного договора в случае не достижения по ним согласия передаются на рассмотрение суда (ст. 445, 446 ГК РФ). того, что
7. Если к моменту заключения основнош договора отсутствуют предпосылки его действительности, требование о понуждении заключить договор не может быть удовлетворено. Кратко такую позицию можно выразить словами: «невозможно требовать нельзя но закону».
То обстоятельство, что для предъявления требования о понуждении заключить договор не достаточно одного предварительного договора, а требуется так же наличие предпосылок действительности основного договора, приводит к выводу, что в договорном праве есть два предварительных договора.: «сильный» и «слабый». Сильный предварительный договор позволяет требовать заключения основного договора,, а слабый предварительный договор, несмотря на то, что он так же создает обязанность заключить договор, дает только требование о возмещении убытков.
Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации {далее - АПК РФ) позволяет к выводу о преобразовательной (конститутивной) природе требования о понуждении к заключению договора.
Однако в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (далее - ГПК РФ) содержится только ст. 206, касающаяся решений, обязывающих ответчика совершить определенные действия (аналогичная по содержанию ст\ 174 АПК РФ), но отсутствует статья, посвященная решениям о заключении договора, сходная со ст. 173 АПК РФ.
В связи с этим ГПК РФ следует дополнить статьей, по содержанию аналогичной ст. 173 АПК РФ.
9. Убытки за нарушение слабого предварительного договора могут компенсировать только отрицательный интерес (интерес к заключению ОСНОВНОГО договора), но не интерес к исполнению основного договора
Сильный предварительный договор обеспечивает интерес к исполнению основного договора. Обратная ситуация приводила бы к тому, что для возмещения убытков, компенсирующих интерес к исполнению основного договора, сперва пришлось бы предъявлять требование о понуждении заключить договор, которое оказывается лишним, если кредитор не имеет своей целью требовать его реального исполнения, AST Научная и значимость исследования, Результаты исследования могут быть использованы в научно исследовательской работе, преподавательской и правоприменительной деятельности. результатов исследования. Основные положения диссертации были апробированы при прочтении се автором в 2009-20 і 0 годах лекций на курсах повышения квалификации судей и помощников судей арбитражных судов в Российской академии ІЗ государственной службы при Российской Федерации Российской академии правосудия.
Правовая природа предварительного договора
В случае с предварительным договором действует обратная закономерность: лицо, первое направившее другой стороне предложение заключить основной договор, что составляет для нее исполнение обязанности заключить договор, создает для себя более удобную позицию, вынуждая другую сторону принять это предложение. Сторона, не принявшая в срок действия предварительного договора поступившее от другой стороны предложение заключить основной договор, признается уклоняющейся от заключения основного договора, то есть рассматривается как лицо, не исполняющее свои договорные обязательства.
Поскольку заключение основного договора требует участия всех сторон предварительного договора, ни одна из них не обязана совершать действия по заключению основного договора раньше другой, если иное не предусмотрено в самом предварительном договоре. В соответствии с п. 6 ст. 429 ГК РФ обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен, либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.
Другая особенность структуры договорных отношений в предварительном договоре проявляется в случае, когда он направлен на заключение основного договора со множественностью лиц на одной из сторон. Например, А и Б являются долевыми сособственниками земельного участка; В выразил желание приобрести указанный земельный участок. При заключении названными лицами договора купли-продажи получаем типичный двухсторонний договор со множественностью лиц на стороне продавца. Представим, что в силу тех или иных причин А, Б и В заключают предварительный договор купли-продажи земельного участка.
Структура отношений сторон предварительного договора, по общему правилу, складывается по модели предполагаемого основного договора — со множественностью лиц в обязательстве заключить договор на стороне будущего продавца. Обращаясь к нашему примеру, получим: А совместно с Б обязуются заключить договор купли-продажи недвижимого имущества с В. Несмотря на то, что обязанность заключить основной договор может быть исполнена А и. Б только совместно, А и Б не состоят в отношении «должник — кредитор» по обязательству заключить в будущем основной договор и не вправе в судебном порядке принуждать друг друга к заключению основного договора.
Представляется, что возможен и другой вариант структурирования отношений сторон, который может быть предусмотрен в самом предварительном договоре, при котором каждый из возможных участников будущего основного договора вправе требовать от другого заключения основного договора — трехсторонний предварительный договор о заключении в будущем договора купли-продажи со множественностью на стороне продавца. В нашем примере каждый из сособственников А и Б вправе требовать друг от друга заключения договора купли-продажи. Такое структурирование договорных отношений сторон предварительного договора позволяет в данном случае описать предварительный договор как многосторонний договор9.
То обстоятельство, что предварительный договор может быть двусторонним и многосторонним позволяет прийти к выводу о том, что конструкция предварительного договора не связана определенной
Многосторонни будет также предварительный договор о заключении в будущем договора простого товарищества. жесткой структурой договорных связей. Не структура договорных связей позволяет квалифицировать договор как предварительный, а наличие обязанности заключить договор.
Общая характеристика обязательства заключить договор. Содержанием обязательства заключить договор является право одной стороны требовать от другой стороны заключения в будущем договора и соответствующая этому праву обязанность.
Обязательство заключить договор по своей природе, характеру и направленности отличается следующими признаками.
Во-первых, с экономической (т.е. сущностной, а не формальной) точки зрения оно является подготовительным, организационным. Принимая во внимание, что подготовительный (организационный) характер не является юридической характеристикой обязательства заключить договор, мы считаем необходимым указать этот признак, поскольку он отражает экономическую сущность обязательства заключить договор.
Сложно согласиться с М.Н. Малеиной, которая сводит значение предварительного договора именно к организации договорных связей10. Юридическое значение предварительного договора, как верно замечает К.И. Скловский, состоит в защите расходов, которые необходимо произвести в ожидании заключения основного договора (затраты на наладку оборудования, запуск нового производства и т.п.) .
Правовая природа опционного договора
Согласно ст. Г56 ГК РФ к односторонним сделкам соответственно применяются общие положения об обязательствах и договорах постольку, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Системное толкование, ст. 156 ГК РФ и п. 1 ст. 429 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что действующее законодательство не содержит препятствий для заключения предварительного договора о совершении в будущем односторонней сделки, если это не противоречит одностороннему характеру и существу сделки.
При этом представляется, что п. 1 ст. 429 ГК РФ следует дополнить указанием на то, что предметом предварительного договора могут быть также действия по совершению односторонней сделки, которая является основанием для возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать.услугу.
Ранее мы пришли к выводу, что- предмет предварительного договора ограничивается действиями по заключению договора, устанавливающего обязательство передать имущество, выполнить работу или оказать услугу. Аналогичный подход может быть применим и в отношении односторонних сделок. Если односторонняя сделка является основанием для возникновения обязательства передать имущество, выполнить работу или оказать услугу, то ее совершение может быть предметом предварительного договора. Например, выдача доверенности или, составление завещания, являясь односторонними сделками, не могут составить предмет предварительного договора, поскольку не являются обязательственными.
Односторонней обязательственной сделкой, совершение которой может выступать предметом предварительного договора, является выдача векселя. Договор о выдаче векселя (pactum de cambiando) находит практическое применение в формировании заемных отношений. Так, предметом рассмотрения одного из дел Федерального арбитражного суда Московского округа был договор, согласно которому А обязуется выдать Б простой вексель номиналом 100, по которому А является плательщиком, а Б чрез какое-то время после предъявления векселя к платежу и получения 100 обязуется уплатить А 100 плюс проценты.
В предмет договора о выдаче векселя входят действия по выдаче собственного векселя определенного содержания, т.е. совершение односторонней обязательственной сделки. Квалификация такого соглашения сторон как предварительного договора позволит применять к отношениям сторон п. 6 ст. 429 ГК РФ и п. 4 ст. 445 ГК РФ.
Актуальным является вопрос о том, можно ли использовать предварительный договор для создания правовой связи еще до достижения соглашения по всем условиям основного договора. Положительный ответ на указанный вопрос позволит сделать вывод о том, что предмет предварительного договора дополняется действиями по участию в дальнейшем согласовании условий основного договора.
Если в предварительном договоре содержание будущего договора в полном объеме не согласовано, его стороны располагают переговорным пространством.
Мы исходим из того, что к конструкции предварительного договора стороны могут прибегать в тех случаях, когда стремятся создать договорную связь еще до согласования всех существенных условий основного договора. При таком подходе к предварительному договору его предмет оказывается шире, чем направление и/или принятие предложения о заключении основного договора, за счет включения обязательства по согласованию «недостающих» условий основного договора.
Еще в 1891 году Ф. Липпман выступал с соответствующими мыслями59. Автор, рассматривая обязательства по поставке свеклы, предлагает вполне актуальное в настоящее время понимание предварительного договора. По мнению Ф. Липпмана, потребностью торгового оборота оправдывается заключение соглашений о согласовании в будущем цены покупки. А при не достижении впоследствии согласия по цене, будет справедливо, если в договорные отношения контрагентов вмешается суд и восполнит пробел.
По мнению Д. Брюггеманна60 содержание предварительного договора также не сводится к формальному обмену волеизъявлениями о заключении основного договора. Ученый рассматривает предварительный договор как первую ступеньку к основному договору, называемую им pactum praeparatorium. Pactum praeparatorium обязывает стороны прийти к соглашению по оставшимся открытими условиям основного договора.
Указанные позиции, рассматривающие предварительный договор, который не содержит всех существенных условий основного договора, как соглашение о проведении переговоров, представляются убедительными.
Понятия состава и предпосылки действительности договора
Следует отметить два аспекта, в которых проявляется конфликт предварительного договора и принципа автономии воли сторон гражданско-правовых отношений.
Первый круг проблем основан на вопросе: может ли предварительный договор быть выведен из принципа автономии воли сторон гражданско-правовых отношений независимо от сферы его применения.
Этот вопрос связан с получившей распространение точкой зрения о бесполезности предварительного договора для экономических отношений. Обосновываемая сторонниками такого подхода нецелесообразность предварительного договора позволяет им прийти к выводу о том, что подобные соглашения не имеют права на существование в системе договорных обязательств.
Вторая область рассуждений о соотношении предварительного договора и автономии воли сторон гражданско-правовых отношений состоит в том, образует ли обязательство заключить основной договор изъятие из принципа свободы договора.
В современной отечественной литературе по гражданскому праву и судебной практике нам не удалось встретить подходы, обосновывающие необходимость отказа от предварительного договора как лишнего правового механизма. Вместе с тем такая точка зрения, получившая широкое распространение в зарубежной юридической доктрине, заслуживает самого внимательного рассмотрения.
Следует отметить, что принятие нами обоснованного отрицания предварительного договора как правового явления означает не только отказ от pactum de contrahendo, но и ограничение принципа автономии воли сторон гражданско-правовых отношений. Исходя из этого аргументы, лежащие в основе таких теорий, должны быть настолько серьезными, чтобы компенсировать умаление одного из основных начал частного права.
Предварительному договору отказывают в праве на существование, ссылаясь на его бессмысленность — якобы основной договор только повторяет содержание предварительного100. Исходя из такой логики, предварительный договор уже сыграл свою историческую роль в комплексе с реальными договорами, где ему приписывается функция обеспечения реального договора, требующего для своего заключения передачи вещи. Поскольку в современном гражданском обороте имеет место тенденция к замене реальных договоров на их консенсуальные аналоги, предварительный договор теряет единственную область своего применения.
Оценка предварительного договора как абсолютно бессмысленной правовой фигуры приводит к отрицанию его допустимости, поскольку полностью бессмысленное не должно иметь место в юриспруденции как прикладной науке.
Так, А. Бехманн заявляет, что двусторонне обязывающий предварительный договор является лишь гибридным творением воли Очень характерно критическое замечание М. Куммера, который характеризует возникающее из достаточно определенного предварительного договора требование на заключение основного договора как «чистое l art pour l art» и тем самым оспаривает самостоятельное значение предварительного договора в пользу тех же сторон {Kummer, Мах. Zivilprozessrecht. 1973. S. 149, 150). сторон без всякой разумной цели. Санкционировать полностью бессмысленные сделки не входит в задачу правопорядка101.
Известны также критические слова 3. Шлоссманна о двусторонне обязывающем предварительном договоре. Если даже существует несомненная возможность придать одному из таких договоров желаемые сторонами правовые последствия, то все равно правопорядок не должен становиться слугой капризов и странных желаний партнеров и создавать возможность двойного обременения судов там, где в спорном случае можно решить дело одним единственным процессом.
Вслед за этим пишется, что соответствующие рассуждения касаются и односторонне обязывающих предварительных договоров, чье намеченное обязательственное действие может достигаться и с помощью безотзывной оферты102.
Даже если присоединиться к оценке предварительного договора как излишней правовой фигуры, то его противникам можно было бы возразить вместе с X. Зибером, что он все же не может быть искоренен из действующего права, поскольку при господстве договорной свободы и излишнее тоже может быть успешно согласовано103. В этом состоит решающий аргумент в пользу допустимости предварительного договора. Таким образом, допустимость предварительного договора исходит из принципа свободы договора, который является одним из проявлений автономии воли сторон гражданско-правовых отношений.
Если допустить, что при конкретных обстоятельствах заключение предварительного договора может признаваться неразумным или бессмысленным, то правильно понимаемая свобода договора основывается на приоритете содержания воли сторон. Стороны имеют право на уважение их самой по себе не противоречащей праву воли даже тогда, когда прокладывают безрассудный обходной путь и осложняют себе непосредственное достижение цели104.
Вмешательство в автономию воли сторон оправдано только для того, чтобы не допустить нарушений установленных правопорядком ограничений, т.е. чтобы защитить основополагающие общественные интересы, общественный порядок и нравственность105. Даже договор с объективно неразумным содержанием не должен подвергаться такому же обращению как договор, противоречащий праву или морали.
Основная задача автономии воли сторон частноправовых отношений заключается в предоставлении контрагентам пространства для самостоятельно определения содержания их отношений. Границы предоставленной участникам гражданско-правовых отношений свободы определяются законодательными ограничениями. Указанные рамки не позволяют исключить из содержания принципа свободы договора право принять обязательство заключить в последующем другой гражданско-правовой договор, невзирая на целесообразность заключения предварительного договора. Определяющей в этом случае может быть только воля сторон, определяющих правовое оформление своих отношений.
Возмещение убытков за нарушение обязательства заключить договор
В соответствие сп. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Возмещение убытков является универсальным способом защиты гражданских прав, пригодным для защиты всякого нарушенного права, включая право требовать заключения основного договора.
В российской литературе нам встретились только два обоснованных подхода по вопросу возмещения убытков за нарушение предварительного договора.
Позиция М.И. Брагинского состоит в следующем. «Сравнивая между собой последствия нарушения предварительного и основного договоров, следует иметь в виду, что в первом случае речь идет о компенсации отрицательного интереса (интереса к заключению основного договора), а во втором - позитивного интереса к соблюдению обязательства контрагентом, нарушенного ненадлежащим исполнением обязательства, вытекающего из основного договора. Можно заранее предположить, что в первом случае убытки окажутся меньше, чем во втором. Следовательно, риск нарушения основного договора превышает заведомо тот, который связан с нарушением предварительного договора. Кроме того, в силу предварительного договора стороны лишены возможности требовать от контрагента реального исполнения обязательства, которое только предполагается включить в основной договор, в случаях, подпадающих под действие ст. ст. 463 и 398 ГК РФ. Таким образом, прибегая к предварительному договору, стороны устанавливают еще одну ступень в заключении основного договора. Оказавшись на этой ступени, стороны имеют возможность еще раз взвесить последствия своих действий: заключить ли им или не заключить основной договор. У стороны, уклоняющейся от заключения основного договора, остается надежда на то, что вторая сторона удовлетворится компенсацией негативного интереса, не предъявляя требований о понуждении контрагента к заключению основного договора»
А.А. Симолин пишет об опасности злоупотребления правом. «В самом деле теория подчинения предварительного договора некоторым формальностям главного договора из того положения, что в противном случае путем предварительного договора стороны достигали бы того же результата, обходя установленные законом для главного договора формальности. Такой обход возможен... когда последствия неисполнения обязанности хотя состоят и не в признании судом главного договора заключенным, а в возмещении убытков, причиненных незаключением главного договора, но последствия эти являются тождественными с последствиями неисполнения главного договора».159
Как видим, позиция М.И. Брагинского полностью снимает обоснованные опасения А.А. Симолина, поскольку по мнению первого убытки за нарушение предварительного договора всегда окажутся меньше, чем убытки за нарушение основного договора.
Представляется, что точка зрения, согласно которой убытки за нарушение предварительного договора компенсируют отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора) и будут всегда меньше, чем убытки за нарушение основного договора, компенсирующие позитивный интерес, может быть скорректирована с учетом деления предварительных договоров на сильные и слабые.
Позиция М.И. Брагинского совершенно оправдана в отношении слабых предварительных договоров. Если из слабого предварительного договора не может быть удовлетворено требование о понуждении заключить основной договор, то отсутствуют основания и для взыскания убытков за его нарушение в размере убытков за нарушение основного договора. В этом случае подлежит компенсации отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора).
Но, как представляется, в отношении сильного предварительного договора, который позволяет требовать заключения основного договора, должны действовать иные правила. В этом случае подлежит возмещению интерес к исполнению основного договора. В противном случае, желающий возмещения ущерба кредитор будет сначала вынужден обратиться с требованием о понуждении заключить основной договор, что было бы бесполезным обходным путем.
Как видим, на базе позиций М.И. Брагинского, А.А. Симолина, а так же с учетом дифференцированного подхода к слабому и сильному предварительному договору может быть предложена следующая конструкция возмещения убытков за нарушение предварительного договора.
Во-первых, возмещение убытков за нарушение предварительного договора не должно приводить к обходу закона, а именно, к ситуации, когда при отсутствии завершенного состава и предпосылок действительности основного договора убытки за нарушение предварительного договора будут компенсировать интерес к исполнению основного договора при не соблюдении всех предусмотренных в законе требований к его заключению.
Во-вторых, исходя из этого, убытки за нарушение слабого предварительного договора могут компенсировать только отрицательный интерес (интерес к заключению основного договора), но не интерес к исполнению основного договора.
В-третьих, сильный предварительный договор обеспечивает интерес к исполнению основного договора. Обратная ситуация приводила бы к тому, что для возмещения убытков, компенсирующих интерес к исполнению основного договора, сперва пришлось бы предъявлять требование о понуждении заключить договор, которое оказывается лишним, если кредитор не имеет своей целью требовать его реального исполнения.
