Содержание к диссертации
Введение
I. Предоставление кредита: 17
1. Общие положения 17
2. Способы исполнения 19
3. Исполнение третьему лицу 27
4. Исполнение третьим лицом 30
5. Зачет 30
6. Обязанность кредитора по оставлению суммы займа в германском праве 35
7. Отказ от предоставления кредита 38
8. Ответственность 49
9. Выводы 51
II. Обязанность заёмщика по получению суммы кредита: 54
1. Общие положения 54
2. Соглашение об обязанности по получению кредита 56
3. Вознаграждение за готовность предоставить кредит 59
4. Ответственность заемщика вследствие нарушения обязанности по получению кредита 61
5. Выводы 64
III. Предоставление кредитором информации: 66
1. Общие положения 66
2. Случаи признания обязанности кредитора по предоставлению информации 69
3. Ответственность при нарушении обязанности кредитора по предоставлению информации 71
4. Возможности по защите заемщика от недобросовестного использования неосведомленности заемщика по российскому праву 73
5. Выводы 75
IV. Возврат кредита: 77
1. Общие положения 77
2. Принцип номинализма и распределение рисков 78
3. Индексирование основной суммы долга 83
4. Срок возврата 87
5. Досрочный возврат кредита 92
6. Место и способы исполнения обязанности 98
7. Частичное исполнение 101
8. Зачет 105
9. Отступное и иные способы прекращения обязательства 110
10. Ответственность 112
11. Выводы 124
V. Проценты в кредитном договоре: 127
1. Общие положения 127
2. Понятие процента 127
3. Характер условия о процентах 131
4. Акцессорный характер процентов 134
5. Порядок начисления процентов 135
6. Срок исполнения обязанности по выплате процентов 136
7. Причитающиеся проценты при досрочном возврате кредита 137
8. Размер процентов: 140
8.1 Свобода процентов 140
8.2 Ростовщические проценты 142
8.3 Сложные проценты 148
9. Изменение размера процентной ставки 152
10. Повышенные проценты 162
11. Выводы 166
VI. Обеспечение погашения кредита: 170
1. Общие положения 170
2. Право на последующее обеспечение в германском праве 172
3. Правовой характер предоставления обеспечения заемщиком 173
4. Классификация и общая характеристика способов обеспечения возврата кредита 174
5. Дополнительные обязанности 176
6. Санкции в случае нарушения обязанности по предоставлению обеспечения 177
7. Обязанности кредитора по возврату предоставленного обеспечения при погашении кредита 178
8. Выводы 180
VII. Целевой кредит: 181
1. Общие положения 181
2. Правовая природа условия о цели в кредитном договоре 181
3. Определение цели 186
4. Обязанность по обеспечению возможности контроля 190
5. Связанное финансирование 195
6. Санкции в случае нарушения обязанности целевого использования кредита 203
7. Выводы 205
Заключение 207
Библиография 218
Принятые сокращения
- Исполнение третьему лицу
- Соглашение об обязанности по получению кредита
- Случаи признания обязанности кредитора по предоставлению информации
Введение к работе
1. Предмет, актуальность темы, цель и задачи исследования, его теоретические и методологические основы, научная новизна, выносимые на защиту положения диссертации, практическая и теоретическая значимость и апробация результатов исследования
Предмет исследования. В данной работе рассматриваются права и обязанности сторон, возникающие из кредитного договора по российскому и германскому гражданскому праву. Путем сравнительно-правового анализа исследуются вопросы о том, какие обязанности вообще возникают из кредитного договора, какое содержание они обычно имеют, каким образом они исполняются и какую ответственность в случае их нарушения несут стороны. В результате выдвигаются предложения о совершенствовании российского законодательства и российской правоприменительной практики.
Актуальность темы. Несмотря на традиционно большое внимание, уделявшееся кредитному договору в литературе в связи со значительной экономической ролью кредита, тема по-прежнему остается актуальной и по сей день в силу самых различных обстоятельств.
Одно из них - возросшее значение такого договора как самостоятельного основания для возникновения заемного обязательства между банком и клиентом. Ведь в советский период кредитному договору отводилось место только одного из звеньев в цепи юридических фактов, связанных с административным процессом кредитного планирования. Это дало повод одному уважаемому правоведу даже заявить о чисто формальном характере банковских договоров и их практической незначительности в процессе регулирования соответствующих правоотношений.
Сегодня ситуация изменилась. Банк утратил положение органа государственного управления и контроля "рублем", а сам кредитный договор стал единственным правоустанавливающим фактом для обязательства по предоставлению им денежных средств во временное пользование заемщику. Более того, сам характер регулирования хозяйственной деятельности, когда методы прямого (директивного) решения того или иного вопроса уступили пальму первенства методам косвенным, предполагающим льготное кредитование как один из основных экономических рычагов и стимулов, свидетельствует о проявлении других, новых качеств кредитного договора.
Наконец, среди активных операций самих банков кредитные сделки были и в обозримом будущем останутся наиболее значительными операциями. Неслучайно банковские учреждения продолжают именоваться "кредитными организациями". При таких условиях значение кредитного договора для экономики несоизмеримо большее, чем то, которое имеет договор бытового займа. Последнее обстоятельство повлияло, в частности, на сделанный автором выбор темы.
Принятие части второй Гражданского кодекса России открыло новую страницу в регулировании отношений, основанных на кредитном договоре. Несмотря на относительно небольшое количество норм, регулирующих их непосредственно и опосредованно - через положения о договоре займа -, многие из них стали новеллами в нашем гражданском праве. Кредитный договор впервые в истории российского законодательства непосредственно урегулирован в кодификационном акте. Сказанное убедительно обосновывает необходимость в юридической характеристике указанного договора с учетом и этих новых норм, и соотношения с ними огромного числа положений, разбросанных в многочисленных принятых ранее подзаконных актах.
В решении различных вопросов о содержании обязательства, основанного на кредитном договоре, большую помощь может оказать ознакомление с правовыми актами, судебной практикой и доктриной индустриально развитых государств, и в первую очередь с гражданским правом Германии, традиционно близким отечественному гражданскому законодательству и российской цивилистической науке.
Интерес к германской частноправовой системе в России всегда был немалым, подтверждение чему мы находим сегодня в прекрасных работах отечественных классиков: И.А.Покровского, Д.И.Мейера, Г.Ф.Шершеневича, М.М.Агаркова, В.А.Венедиктова, Л.А.Лунца. Между тем уровень юридических исследований в ФРГ по-прежнему остается высоким и продолжает давать многочисленные образцы для эффективного разрешения аналогичных правовых проблем в России.
На протяжении двадцатого столетия гражданско-правовое регулирование отношений с участием банков претерпело в Германии существенные изменения. Характерным примером таких изменений может послужить следующий факт. Если сто лет назад договор займа рассматривался как реальный, то современный подход к его правовой природе в Германии иной: обязанность по предоставлению займа признается в юридической доктрине по всем заемным обязательствам, в том числе и банковским. Правоприменительная практика разработала такие неизвестные отечественному праву обязанности сторон кредитного договора, как основанная на принципе добросовестности (§ 242 ГГУ) обязанность кредитора по предоставлению информации и обязанность по получению кредита. А некоторыми учеными была предложена даже конструкция „обязанности по оставлению кредита" у заемщика (Pflicht zur Kreditbelassung), имеющая определенное познавательное значение. Большой интерес представляют также проблемы, связанные с правовым понятием процентов, сложных и ростовщических процентов, а также конструкция «права заемщика на основное возражение», на основании которого он может отказаться от возврата целевого кредита. Наконец, обширное поле для исследований представляет новейшее германское законодательство о потребительском кредитовании.
Все это может быть использовано при совершенствовании отчественного законодательства и в правоприменительной практике.
Разумеется, российское гражданское право имеет специфические, только ему присущие особенности, отличающие его также от германского правопорядка, без учета которых наше сравнение едва ли будет эффективным. Но, как правильно писал И.А.Покровский, торговый обмен, кредит подчиняются своим собственным законам и под влиянием этих универсальных законов перестраиваются законы национальные2.
Особый интерес к германскому праву связан также с высоким удельным весом в России именно банков и компаний ФРГ среди иностранных инвесторов. Так, по состоянию на 1.01.2000г. германские компании вложили в экономику России 6,9 миллиардов долларов США и поэтому являются самыми крупными иностранными инвесторами. 20% от действующих в России дочерних банков, полностью принадлежащих иностранцам, составляют дочерние кредитные организации германских банков. И, как показывает опыт, несмотря на нестабильную экономическую ситуацию, многие германские банки продолжают кредитовать российские фирмы. Поэтому данное исследование могло бы сослужить большую пользу и для партнеров в области российско-германского делового сотрудничества.
При исследовании содержания обязательства, основанного на кредитном договоре, автор сознательно не ограничивался сравнением действующих правовых норм в России и Германии. Для решения этой задачи были привлечены работы российских, в том числе дореволюционных, и советских цивилистов. Помимо работ вышеперечисленных авторов следует выделить труды С.С.Алексеева, А.Б.Альтшулера, М.М.Богуславского, М.И.Брагинского, Н.Г.Вавина, Е.А.Васильева, С.И.Вильнянского, В.В.Витрянского, В.С.Ема, В.В.Залесского, К.Змирлова, С.И.Гуревича, Л.Г.Ефимовой, О.С.Иоффе,Ю.Х.Калмыкова, А.С.Комарова, В.А.Краснокутского, Я.А.Куника, Л.А.Лунца, А.Л.Маковского, И.Б.Новицкого, Л.А.Новоселовой, О.М.Олейник,Е.А.Павлодского, К.П.Победоносцева, Е.Г.Полонского, О.Н.Садикова, С.В.Сарбаша, Е.А.Суханова, М.Ю.Тютрюмова, Е.А.Флейшиц, С.А.Хохлова, Р.В.Шенгелия, З.И.Шкундина, Г.Ф.Шершеневича. Среди германских цивилистов особенного внимания заслуживают монографии Аффольтера, Бюло, Вестерманна, Гирке, Дернбурга, Иеринга, Канариса, Клауссена, Ларенца, Хопта, Карстена Шмидта. Все упомянутые авторы внесли существенный вклад в разработку отдельных вопросов банковского кредитования. Вместе с тем следует отметить, что права и обязанности сторон кредитного договора в современном российском
1 См.: Покровский И.А. Указ. соч. С.31. праве, а тем более в сравнении с германским правом, до сих пор не получили должного комплексного исследования.
Основная цель диссертации заключается в комплексном анализе и изучении правового регулирования банковского кредитования и разработке предложений по совершенствованию российского законодательства и правоприменительной практики.
В соответствии с данной целью автор ставил перед собой следующие задачи:
- выявить тенденцию современных законодательств в отношении признания консенсуальной правовой природы заемного обязательства с участием банков, изучить способы исполнения обязанности кредитора по предоставлению кредита, обосновать недопустимость зачета как альтернативного исполнению способа ее прекращения, исследовать возможности и условия перепоручения и переадресовки исполнения в кредитном договоре, отказа от предоставления кредита, характер ответственности кредитора при нарушении обязанности, оценить обоснованность предлагаемой отдельными германскими юристами обязанности по оставлению суммы займа;
- проанализировать основания возникновения обязанности заемщика по получению кредита с позиций российского Гражданского кодекса и германской правоприменительной практики, изучить ее содержание, случаи признания, а также характер вознаграждения и убытков, возмещаемых в случае ее неисполнения,
- исследовать причины, конкретные случаи признания обязанности по предоставлению информации в кредитном договоре в германской правоприменительной практике и доктрине, вопросы ответственности при ее нарушении банком, проанализировать возможности защиты заемщика от недобросовестного использования его неосведомленности в российском праве,
оценить значение обязанности по возврату кредита для кредитного договора, на основе исторического и сравнительно-правового метода исследовать принцип номинализма, изучить вопросы распределения рисков сторон, сроков, места и способов исполнения обязанности, альтернативных способов ее прекращения и ответственности в случае ее нарушения,
- определить правовое понятие процента в кредитном договоре, исследовать характер условия о проценте в кредитном договоре, дать характеристику принципу свободы процента и ограничений его применения, предложить меры по защите заемщика от ростовщических процентов в российском праве, изучить возможности и условия одностороннего изменения процентной ставки,
- изучить вопросы предоставления обеспечения возврата кредита, исследовать особенности целевого кредитования, связанные с определением цели кредита, контролем за ее соблюдением, санкциями и связанным финансированием, и выдвинуть предложения по совершенствованию законодательства о потребительском кредитовании.
Теоретические и методологические основы диссертации составляет аналитическое и сравнительно-правовое исследование научно-правовых материалов и литературы по общей теории права и государства, гражданскому праву, международному частному праву, сравнительному правоведению и экономике, а также иностранного, особенно германского, законодательства, правоприменительной практики и юридической литературы по вопросам банковского кредитования. При этом исспользованы общенаучный аналитический метод познания и частно-научные методы, включая формально-юридический, сравнительно-правовой, исторический, системный.
Нормативную основу исследования составили нормы Конституции РФ, гражданского законодательства, актов локального нормотворчества России, Германии, других зарубежных стран.
Научная новизна диссертации состоит в том, что представленное исследование является первым в юридической науке опытом комплексного анализа содержания обязательства, основанного на кредитном договоре, по российскому и германскому праву.
С учетом новейшего российского законодательного массива, регулирующего банковское кредитование, автор диссертации впервые поставил и попытался разрешить вопросы допустимости предоставления кредита путем исполнения третьему лицу и зачета банком своих встречных обязательств к заемщику, условий признания обязанности по получению кредита и порядка определения убытков в связи с ее неисполнением, ограничения права банка на немедленное истребование онкольной ссуды или одностороннее изменение процентной ставки, правового понятия процентов именно в кредитном договоре, принципа свободы процентов и ростовщического кредитования, правовой природы и порядка определения условия о цели в кредитном договоре, обязанности по обеспечению возможности контроля за его соблюдением. Впервые исследованы также вопросы обязанности кредитора по предоставлению информации в кредитном договоре и связанного финансирования.
Положения диссертации, выносимые на зашиту. В работе обобщен и дан научный анализ прав и обязанностей сторон по кредитному договору в российском и германском праве, который позволил диссертанту сформулировать и вынести на защиту следующие выводы и предложения, отражающие научный результат диссертации:
1. В кредитном договоре интерес заемщика направлен на то, чтобы получить определенную денежную сумму в свое полное распоряжение. В этомсостоит основная экономическая цель кредитного договора, с которой связана допустимость передачи кредита третьему лицу только по указанию заемщика и преимущественно в его хозяйственных интересах. Из нее следует также диспозитивный запрет „валютирования зачетом", то есть запрет зачета требования о предоставлении кредита встречными требованиями кредитующего банка.
2. Кредитор вправе отказаться от предоставления кредита при наступлении обстоятельств, угрожающих возврату кредита. Данные обстоятельства должны удовлетворять следующим требованиям: во-первых, они должны свидетельствовать об угрозе возврата основной суммы долга; во-вторых, они должны быть объективными; в-третьих, они должны не только выявлены кредитором, но и действительно наступить после заключения договора.
3. Действующее российское законодательство не позволяет говорить в виде общего правила об обязанности заемщика по получению кредита. Такая обязанность носит исключительный характер и может быть основана на договоре или правовых актах. В содержательном отношении она предполагает не только заявление заемщика о своей готовности принять кредит, но и выполнение им необходимых условий предоставления кредита (например, предоставление достаточного обеспечения). Риск невьшолнения указанных условий и риск невозможности использования кредита несет заемщик.
Заемщик должен возместить убытки, вызванные нарушением обязанности по получению кредита. При этом убытки могут заключаться в упущенной выгоде в виде убытков в процентной марже и в реальном ущербе, понесенном в связи с ухудшением процентов на рынке капиталов. Размер убытков по процентной марже, подлежащих возмещению независимо от фактического рефинансирования на момент отказа заемщика от получения кредита, определяется как разница между договорными процентами за несостоявшееся кредитование и (предполагаемыми) расходами банка по рефинансированию. Размер убытков на рынке капиталов определяется конкретно, в виде разницы между размером процентов по первоначальному кредитному договору и фактически полученных процентов по сделке, заключенной вместо него.
4. Требование о немедленном возврате кредита, срок которого определен моментом востребования, не может быть предъявлено внезапно. О неожиданном характере такого требования могут свидетельствовать специальная цель кредитования (например, финансовая помощь санируемому предприятию), несвоевременность расторжения договора (невозможность получить заменяющий кредит), использование требования в качестве средства к понуждению. В российском праве защита заемщика в подобных случаях могла бы осуществляться на основании положения ст. 10 ГК о злоупотреблении правом.
5. Процентом по кредитному договору является денежное вознаграждение за возможность использования кредита в размере, который зависит от срока его предоставления и не зависит от результатов распоряжения им заемщиком.
6. Проценты выплачиваются в той же валюте, в которой возвращается кредит. Ставка процентов, установленная применимым правом на случай просрочки должника, применяется только к процентным обязательствам, выраженным в валюте применимого правопорядка.
7. Принцип свободы процента как частный случай свободы договора определяет допустимость соглашения о процентах и их размере по усмотрению самих сторон, поскольку этому не препятствуют общие основания недействительности сделок (запрет ростовщических и сложных процентов).
В германском праве сделка признается ростовщической, если она совершена на условиях явного нарушения эквивалентного характера встречного исполнения сторон (объективный признак) и наличия одного из субъективных признаков (стесненное положение заемщика и пр.). Наличие объективного признака определяется путем сравнения величины действительного договорного процента с рыночной ставкой и выявления превышения относительной процентной разницы (процентное соотношение) более, чем на 100%, или абсолютной процентной разницы (вычитание) более, чем на 12%. В российских условиях для этих целей может применяться институт кабальной сделки (ст. 179 ГК), а в наиболее тяжелых случаях правонарушения - институт сделки, противной основам правоворядка и нравственности (ст. 169 ГК).
Реализация банком права на изменение процентов может быть поставлена в зависимость от различных юридических фактов, образующих по сути дела три различных юридических состава: 1) первоначального соглашения сторон и изменения референтной ставки; 2) первоначального соглашения сторон, изменения референтной ставки (или иного обстоятельства) и уведомления заемщика; 3) первоначального соглашения сторон, изменения референтной ставки (или иного обстоятельства) и согласия заемщика.
Условие договора об изменении банком договорной ставки по своему усмотрению или в иных случаях без ссылки на конкретные референтные ставки или условия ее изменения (типа "в связи с изменением рыночной конъюктуры") должно быть дополнено указанием на право заемщика на досрочный возврат суммы кредита, обязанность банка понизить ставку в случае улучшения своих возможностей для рефинансирования (как эквивалент праву на ее повышение в противоположном случае и право заемщика требовать возмещения убытков вследствие ее неисполнения, а также на пределы увеличения ставки. Увеличение кредитором ставки без таких гарантий является злоупотреблением права и не подлежит исковой защите.
8. Следует отличать общую цель кредитного договора, предполагаемую законом во всяком кредитном договоре (causa), и цель использования конкретного кредита, оказывающую влияние на определение юридической судьбы кредитного договора только в случае специального соглашения сторон и поэтому обязательную только для них. Безразличный в правовом отношении мотив приобретает значение для ограничения заемщика в распоряжении полученными средствами при выполнении двух условий: заключения соглашения о целевом использовании денежных средств и соответствия условленной цели действующему правопорядку.
Обязанность заёмщика по соблюдению целевого назначения при использовании предоставленного кредита с необходимостью предполагает его обязанность обеспечить кредитору возможность осуществлять контроль за целевым использованием. Данной обязанности заемщика корреспондирует соответствующее право кредитора, которое не может одновременно рассматриваться в качестве его обязанности (например, в случаях, когда цель установлена в интересах третьего лица).
Формы осуществления кредитором контроля определяются договором и ограничены конституционным правом на свободное использование своих способностей и имущества для экономической деятельности, гражданско-правовыми принципами недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, обеспечения возможности беспрепятственного осуществления гражданских прав, неприкосновенности собственности. Осуществление контроля не должно чрезмерно ограничивать экономическую свободу заемщика.
9. Заемщик вправе выдвигать против требований кредитора возражения, основанные на отношениях заемщика с продавцом из связанной сделки (связанное финансирование). При этом договор купли-продажи образует связанную сделку с кредитным договором, если кредит предоставлен в целях оплаты покупной цены и оба договора следует рассматривать в экономическом единстве. Экономическое единство признается, в частности, если при подготовке или при заключении кредитного договора кредитор пользуется содействием продавца.
Практическая и теоретическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем основные положения и выводы могут быть использованы:
- при разработке правовых актов, регулирующих банковское кредитование, в частности законопроекта о потребительском кредите,
-для совершенствования правоприменительной практики судов, арбитражных и третейских судов, - в практической работе кредитных и иных организаций, в том числе
сотрудничающих с германскими банками,
-для последующих исследований в сфере банковского кредитования и сравнительного правоведения,
- при разработке учебно-методологической литературы по курсам
"Гражданское право", "Предпринимательское право", "Банковское право",
"Гражданское и торговое право иностранных государств".
Апробация результатов исследования.
Основные теоретические выводы и практические рекомендации диссертационного исследования использованы автором в исследовательской и практической работе и представлены в виде научного доклада на заседании отдела гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Росийской Федерации.
Основные положения диссертации изложены в ряде публикаций автора по исследуемой теме, в том числе в монографии "Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву" (М.: Статут, 2001), в статьях "Отказ от предоставления или получения кредита" (см.: Право и экономика. 2000. № 6. С.3-11), "Предоставление кредита" (Право и экономика. 2000. № 8. С.30-36), "Возврат кредита" (Право и экономика. 2000. № 10. С.22-28; №11. С. 17-25), "Договор целевого кредита" (Журнал российского права. 2000. № 10. С. 113-124), в готовящейся к изданию на немецком языке статье "Обязанности по договорам банковского займа в российском праве" ["Die Pflichten aus Bankdarlehensvertragen im russischen Recht"] (см. в: Osteuropa-Recht. 2001. № 3), во вступительной статье к Закону об общих условиях сделок (см. книгу: Германское право. Часть III. М.: Статут, 1999 -, научным редактором которой выступил автор).
Настоящая диссертация состоит из введения, семи глав и заключения. Структура большинства глав построена в следующем порядке. Сначала излагаются и анализируются общие положения, затем - содержание соответствующей обязанности и ответственность стороны в случае ее нарушения. Завершаются главы формулировкой общих выводов. 2. Типовые разграничения
Действующий российский Гражданский кодекс различает договор займа и кредитный договор.
Договором займа признается договор, по которому заимодавец передает заемщику деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. При этом договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (п. 1 ст. 807 ГК).
Кредитный договор определен статьей 819 кодекса как договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную сумму и уплатить проценты на нее. В литературе, судебной практике и даже в нормативных актах его иногда, в ущерб юридической корректности, называют договором банковской ссуды.
Таким образом, в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют по меньшей мере три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон -все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в его содержание условия об уплате вознаграждения. Но, с другой стороны, в отличие от реального и одностороннего договора займа, кредитный договор имеет иную природу: как и большинство договоров, это -договор консенсуальный и двусторонний.
С учетом изложенного характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа. Этот вывод прямо подтверждается отсылочной нормой в п. 2 ст. 819 ГК, установившей, что к отношениям по кредитному договору применяются правила о займе, если только иное не предусмотрено положениями о кредитном договоре и не вытекает из его существа.
В германском праве соотношение между понятиями "кредитный договор" и "договор займа" иное.
В отличие от российского ГК, ГГУ не знает легального определения понятия "договор займа" (Darlehensvertrag). Указанное понятие было разработано доктриной и нашло свое отражение в немецкой судебной практике. Последняя признает договором займа обязательственно-правовой договор, который включает передачу в собственность заемщика денег или других заменимых вещей и его обещание возвратить заимодавцу вещи того же рода, качества и в том же количестве3.
В свою очередь, кредитный договор (Kreditvertrag) определяется в ст. 1 Закона о потребительском кредитовании от 17.12.90г. как договор, по которому потребитель предоставляет или обязуется предоставить возмездный кредит в форме займа, отсрочки платежа или иной финансовой помощи.
Из этого видно, что германское гражданское право устанавливает другое соотношение между договором займа и кредитным договором. Последний не ограничивается здесь заемными обязательствами; он включает в себя рассрочку и отсрочку платежа, которые в российском праве рассматриваются в качестве разновидности коммерческого кредита (ст. 823 ГК). С другой стороны, общегражданский договор займа имеет более широкую сферу применения по субъектам: на стороне заемщика здесь могут выступать не только потребители. Кроме того, предмет займа не ограничивается «финансовой помощью», то есть денежными средствами.
Сразу же оговоримся, что термин "кредитный договор" используется в настоящей работе в том смысле, в каком он применяется российским законодателем. Поскольку иное не следует из текста, оно обычно не ограничивается договорами с потребителями и в любом случае исключает правоотношения в связи с рассрочкой или отсрочкой платежа. Тем более, что в этом же смысле термин «кредитный договор» нередко использовался и в германской юридической литературе, по крайней мере до издания Закона о потребительском кредитовании.
В качестве синонима этого термина иногда применяется «договор банковского займа», поскольку речь идет о положениях германского права. Хотя в отдельных случаях банки предоставляют взаймы и другое имущество (например, ценные бумаги), в практике такие договоры займа имеют небольшое значение на фоне кредитных договоров.
3. Источники правового регулирования договора банковского займа в германском частном праве
Как и в российском праве, основные положения о договоре займа в Германии содержатся в кодификационном акте - Германском гражданском уложении (§§ 607 - 610, 138, 778, 1822 (п. 8))4 и применяются также к правоотношениям с участием банков. Несмотря на самый общий и лаконичный характер изложения, предписания §§ 607 - 610 ГГУ о займе занимают центральное место в регулировании заемных правоотношений.
Многочисленные нормы, регулирующие отдельные аспекты кредитных договоров, разбросаны по специальным законам. В сфере потребительского кредитования важную роль играет уже упоминавшийся Закон о потребительском кредите от 17.12.90г.5, принятый во исполнение предписаний Директивы Европейского Совета 1986 года. Должны быть названы также Закон о кредитной системе в редакции от 22.01.96г.6, Закон об ипотечных банках в редакции от 19.12.90г.7, Закон о строительных сберегательных кассах в редакции от 15.02.91г.8, Закон о Германском федеральном банке от 22.10.92г.9
На практике в силу диспозитивного характера норм ГГУ специальное регулирование правоотношений с участием банка осуществляется с помощью так называемых Общих условий сделок германских банков (Allgemeine Geschaensbedingungen der Banken)10 и Общих условий сделок германских сберкасс этом они не всегда справедливо и достаточно односторонне оценивались как инструмент „обеспечения (именуемые далее по тексту сокращенно как, соответственно, "ОУСБ" и "ОУССк"). И первые, и вторые действуют сегодня в редакции 1993 года. ОУСБ разрабатываются Федеральным союзом германских банков, некоммерческой организацией, объединяющей различные кредитные организации ФРГ. Указанные стандартные банковские правила опубликованы и применяются абсолютным большинством немецких банков в качестве собственных локальных правовых актов. Они не требуют специального утверждения законом", а к отношениям с клиентами, в том числе заемщиками, обычно применяются в качестве условий соответствующего банковского договора, дополняющих индивидуальное соглашение сторон.
4. Дополнительные вводные замечания
Кредитный договор - это договор двусторонний. Права и корреспондирующие им обязанности возникают с заключением такого договора у обеих сторон. При этом, если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, то, согласно п. 2 ст. 308 ГК, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредиторам в том, что имеет от нее право требовать. Поэтому "кредитором" в широком смысле этого слова, который придается ему общей частью обязательственного права, выступает не только кредитор из кредитного договора, но и другая сторона такого соглашения - заемщик.
Основными, вытекающими из существа обязательства, основанного на кредитном договоре, обязанностями на стороне заемщика являются:
- обязанность возвратить основную сумму долга (кредита),
- обязанность выплатить проценты на основную сумму долга.
Другие обязанности заемщика - обязанности, связанные с целевым использованием кредита, предоставлением его обеспечения и получением кредита -, несмотря на их фактически важное значение, не оказывают непосредственного влияния на квалификацию кредитного договора как конкретного вида договора.
Основной обязанностью кредитора, с учетом вышесказанного, следует банкам гарантированных прибылей". - См.: Ухтуев Г.А. Банковское право. Учебное пособие. М.: Изд. Ун-та дружбы народов, 1990. С. 18. признать обязанность предоставить кредит. С нее мы и начнем характеристику содержания рассматриваемого обязательства по российскому и германскому праву.
Исполнение третьему лицу
Кредит считается предоставленным и в том случае, если его сумма передана указанному заемщиком лицу. В последнем случае имеет место переадресовка исполнения.
Переадресовка исполнения, в принципе невозможная при реально-договорной конструкции договора займа, вполне допускается в кредитном договоре. Как правило, она осуществляется в связи с исполнением заемщиком своего денежного обязательства перед третьим лицом. Возможность для переадресовки исполнения в кредитном договоре прямо подтверждена российской правоприменительной практикой46.
В прошлом германские банки нередко злоупотребляли доверием клиентов, включая в формуляры своих общих условий сделок или кредитных договоров условие о том, что платежи продавцам, подрядчикам, арендодателям и другим контрагентам заемщика считаются предоставлением кредита. Заемщик мог быть не заинтересован в подобном предоставлении кредита. Поэтому германская судебная практика разработала специальные условия, выполнение каждого из которых дает основание для утвердительного ответа на вопрос, признается ли передача кредита третьему лицу предоставлением кредита.
Прежде всего необходимо специальное указание заемщика о перечислении суммы кредита третьему лицу или, по меньшей мере, его согласие. Даже если перечисление третьему лицу объективно принесло заемщику только пользу, но указание или согласие последнего на это отсутствует, кредит не признается предоставленным47.
Но даже при наличии соглашения между сторонами о том, что сумма кредита должна быть, например, непосредственно уплачена посреднику, германские суды предоставляют защиту заемщику. Дополнительно должны быть выполнены следующие требования.
Во-первых, третье лицо должно получить деньги преимущественно в интересах заемщика, а не просто как пособник кредитора48. В рассмотренном выше примере о финансировании покупки машины этому требованию не удовлетворяло то обстоятельство, что страховое общество, которое должно было произвести оплату покупки и передать правоустанавливающие документы банку, действовало преимущественно в интересах кредитора. Заемщик же не имел возможности оказать какое-либо влияние на выплату банком кредита, его перечисление продавцу, получение и передачу документов на машину.
Другими примерами невыполнения этого требования являются случаи, когда, прежде чем передать сумму кредита заемщику, посредник должен предоставить кредитору обеспечение его возврата49, или когда банк может контролировать посредника в использовании суммы кредита, или когда посредник должен быть специально уполномочен кредитором для дальнейшей передачи денег заемщику50.
Во-вторых, кредитор должен предпринять со своей стороны все возможное, чтобы предоставить сумму кредита в полное распоряжение заемщика51.
Поэтому судебная практика признает заем предоставленным в случае перечисления денежных средств кредитному посреднику, если последний использовал ее в интересах заемщика, например, действительно передав его сумму кредиторам заемщика52, а также если в результате передачи кредитором суммы третьему лицу заемщик освобождается от какого-либо долга53.
Таким образом, германский опыт также подтверждает, что переадресовка исполнения требует специального соглашения между кредитором и заемщиком. Из содержания этого соглашения должно следовать, что заемщиком в заключаемом договоре является не третье лицо, но что перечисление или передача суммы кредита третьему лицу считается его предоставлением заемщику.
Конкретное третье лицо в момент заключения кредитного договора может быть не названо, но порядок его определения в любом случае должен быть отражен в содержании договора. И тогда позже банк вправе принять распоряжения заемщика, основанные на кредитном договоре, при условии указания в них в письменной форме необходимых данных, которые позволяют при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.
Передача же суммы кредита третьему лицу, осуществленная кредитором даже с самыми наилучшими намерениями в интересах заемщика (например, в целях упрощения расчетов с контрагентами последнего), но без указания или, по меньшей мере, последующего одобрения заемщиком такой передачи, не может быть признана исполнением надлежащему лицу.
Если заемщик распорядился полученным кредитом, переадресовав исполнение после заключения договора, и банк исполнил его поручение по перечислению денежных средств третьему лицу, впоследствии у банка отсутствуют основания для их изъятия у соответствующего третьего лица54. В данном случае исполнение третьему лицу не может быть признано неосновательным обогащением последнего, поскольку кредитор осуществляет его в силу принятого на себя действительного обязательства.
Соглашение об обязанности по получению кредита
Как отмечалось выше, обязанность заёмщика по получению кредита вполне может быть предусмотрена кредитным договором, имеющим консенсуальную правовую природу.
Сомнения в том, согласована ли такая обязанность в конкретном случае, едва ли возникнут, если она прямо предусмотрена договором. Проблемы в ее установлении могут возникнуть в другом случае - когда вывод о ее наличии может быть сделан только в результате выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели заключенного договора. И здесь особый интерес может представить практика германского права.
В германском праве обязанность заемщика получить кредит считается согласованной сторонами в конклюдентном порядке, если предоставление займа имеет характер вложения капитала (Anlage) для самого кредитора. Признак «вложения капитала» признается в частности по кредитным договорам, заключаемым ипотечными банками114 и страховыми обществами в силу обязательных норм об обеспечении эмиссий закладных листов (Pfandbriefe) и образовании резервов покрытия115. Последние могут попасть в ситуацию, когда, заключив с заемщиком кредитный договор и осуществив затем эмиссию ценных бумаг для получения необходимого капитала, они не смогут найти применения полученным деньгам в результате отказа заемщика от получения кредита. По этой же причине германские ипотечные банки крайне редко заключают кредитные договоры под отлагательным условием.
Подтверждением обязанности получить кредит служат обстоятельства, свидетельствующие о том, что кредитор предварительно сам должен получить заемные средства у третьего лица, или о том, что требование на выплату кредита может быть уступлено. Но и здесь германская судебная практика признает, что в результате толкования подобных соглашений, как правило, выясняется, что в действительности интерес кредитора направлен не на фактическое получение суммы кредита, а на получение процентов. Тем не менее, необоснованный отказ заемщика от получения кредита и в этих случаях влечет за собой его ответственность. На него возлагается обязанность возместить кредитору убытки.
Обязанность заемщика получить кредит признается во всех случаях, когда кредитор за счет предоставленного кредита надеется получить не только проценты, но и прибыль, а также в случаях участия банка в целевом проектном финансировании или особой заинтересованности банка в получении конкретного обеспечения под возврат кредита, например, ипотеки.
Из приведенных трех примеров наибольший практический интерес может представить первый. По инвестиционным кредитным договорам заемщик часто обязуется, наряду с ссудными процентами как платой за пользование кредитом, выплачивать банку в случае удачной инвестиции часть чистой выручки. Он принимает на себя обязанность по отчислению кредитору части прибыли, полученной в результате реализации первым и финансирования вторым инвестиционных мероприятий. Подобное обязательство заёмщика имеет, как правило, дополнительный характер по отношению к его обязанности по выплате процентов, подлежащей исполнению даже при наличии убытков - за сам факт возможного использования полученного в кредит капитала.
По инвестиционному кредитному договору заемщик приобретает капитал и работает с ним как в своих собственных интересах, так и в интересах кредитующего банка. Интерес банка простирается за обычные ссудные проценты. Поэтому при наличии в кредитном договоре условия об обязанности уплатить и их, и (в течение установленного срока) определенную часть прибыли можно исходить из того, что одновременно установлена обязанность заемщика получить кредит.
В случае проектного финансирования интерес заимодавца, в роли которого не обязательно выступает обычная кредитная организация, а, например, международная финансовая организация, обычно также не ограничивается обычной процентной маржой. Дополнительный интерес состоит в реализации финансируемого им (нередко в общественных интересах) проекта. Поэтому и здесь на заемщике лежит обязанность получить кредит.
Случаи признания обязанности кредитора по предоставлению информации
Нарушение принципа добросовестного исполнения обязательства признается германскими судами всякий раз с учетом конкретных обстоятельств дела. Тем не менее германская судебная практика позволяет вьщелить определенные категории споров по договорам банковского займа, при рассмотрении которых суд с большой степенью вероятности подтвердит существование на стороне банка обязанности по предоставлению информации заемщику. Такие категории споров включают в себя следующие случаи:
1) в конкретном случае банк располагает дополнительными сведениями в отношении специальных рисков финансируемого мероприятия. Банк обязан в частности проинформировать заемщика о таких обстоятельствах, относительно которых последний заблуждается очевидно для самого кредитора (например, трудно обозримые налоговые последствия при заключении кредитного договора на данных условиях)130. Банк должен также разъяснить заемщику обстоятельства, способные привести к недостижению цели договора, например, если кредит предоставлен исключительно на цели промежуточного финансирования и окончательное финансирование, вопреки ожиданиям самого заемщика, не гарантировано13 ;
2) банк превышает свои обычные функции кредитора, например, открыто включается также в планирование, рекламу и осуществление финансируемого проекта132 или хотя бы просто создает видимость широкого сотрудничества с контрагентом заемщика по финансируемой сделке133. Такая ситуация мыслима, если банк, например, не только финансирует строительство недвижимости, но одновременно принимает на себя отдельные функции ее продавца;
3) кредит предоставлен в целях погашения ранее предоставленных кредитов (то есть является так называемым „реорганизационным" кредитом (Umschuldungskredit)). Банк должен проинформировать заемщика о фактическом объеме всей его задолженности после предоставления нового кредита134. Недобросовестные действия банка в этом случае обычно связаны с манипуляциями в целях установления более высокого процента по новому кредиту;
4) имеет место экономическое единство целевого кредитного договора и финансируемой сделки135. Кредитор должен проинформировать заемщика о риске расщепления указанных сделок, возникающем из-за того, что заемщику противостоят два кредитора (в отличие от коммерческого кредитования, когда, например, кредит в виде рассрочки предоставляется тем же лицом, которое обязано передать заемщику вещь, и при нарушении продавцом этой обязанности должник может заявить соответствующие возражения, не рискуя возвращать кредит за неполученную вещь)136. Более того, при наличии у кредитора сведений об угрожающей заемщику опасности - проинформировать последнего о ней, например, если кредитор имеет обоснованные сомнения в экономической целесообразности финансируемой сделки с третьим лицом и ему известно, что за ее счет заемщик собирается покрыть свои будущие расходы на проживание137;
5) заемщик попросил банк предоставить определенную информацию.
Полнота и правильность ответа банка на этот запрос определяется содержанием запроса и соблюдением принципа банковской тайны.
Во всех приведенных случаях судебная практика учитывала специальные потребности заемщика в защите своих интересов, его заблуждение относительно кредитной сделки или ее последствий, ставшее очевидным для банка, когда использование последним неосведомленности своего клиента осуществлено в нарушение принципа добросовестности.
Высший земельный суд г. Целле определил содержание обязанности по предоставлению информации заемщику следующим образом. Кредитующий банк должен представить все модели финансирования, принимаемые во внимание в конкретном случае на основании известных ему фактов, и подробно, правильно и понятно объяснить клиенту их преимущества и недостатки в соответствии с потребностями, положением и познаниями последнего, а также обратить его внимание на возможные затруднения138.
Интересно отметить, что в отдельном случае предметом подобной обязанности банка может стать рекомендация заемщику вообще воздержаться от получения кредита, несмотря на собственную экономическую заинтересованность кредитора. Так, в одном деле по совету посредника гражданин обратился в банк с безумной идеей в результате финансируемой банком покупки квартиры приобрести средство обеспечения для нового потребительского кредита, который он не мог получить на обычных условиях. По рассмотрении дела Высший земельный суд г. Дюссельдорфа установил следующее правоположение: учет правильно понятых потребностей и экономических возможностей клиента может сузить альтернативы банка в рекомендациях настолько, что надлежащим поведением банка будет ничто иное, как отказ от предоставления кредита139.
Таким образом, германская правоприменительная практика дает примеры кредитных правоотношений, в которых банк помимо своей главной задачи, кредитования, обязан предоставить заемщику определенный объем информации. Приведенные случаи могли бы быть учтены и в российской судебной практике.
