Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Концепция предприятия и её выражение в науке и законодательстве Германии, Австрии, Швейцарии 15
1.1 Формирование концепции предприятия в романо-германской цивилистике XVIII - XIX вв 15
1.2 Понятие предприятия в современной цивилистической науке Германии, Австрии, Швейцарии 35
1.3 Закрепление статуса предприятия в современных законодательных актах Германии, Австрии, Швейцарии 52
1.4 Право на предприятие и его обладатели 64
Глава 2. Значение нематериальных элементов в структуре предприятия 74
2.1 Клиентелла как основной элемент предприятия 77
2.2 Фирма - главное средство индивидуализации предприятия 83
2.3 Трудовые отношения как особый персональный элемент предприятия 98
Глава 3. Особенности правового регулирования оборота предприятий 103
3.1 Общие положения о приобретении предприятий 103
3.2 Купля-продажа как основной способ приобретения предприятия и особенности регулирования передачи предприятия 117
3.3 Правовые последствия передачи предприятия с недостатками на примере договора купли-продажи 130
3.4 Аренда предприятия 140
3.5 Особенности регулирования передачи предприятия по наследству 149
3.6 Диапазон нотариального сопровождения действий по передаче предприятий 162
3.7 Проблема сохранения конкурентоспособности отчуждаемых предприятий 174
Заключение 185
Используемые сокращения 190
Библиография 193
- Формирование концепции предприятия в романо-германской цивилистике XVIII - XIX вв
- Право на предприятие и его обладатели
- Общие положения о приобретении предприятий
- Проблема сохранения конкурентоспособности отчуждаемых предприятий
Формирование концепции предприятия в романо-германской цивилистике XVIII - XIX вв
Первоначально понятие предприятия возникло не как правовая категория, а как экономическая. Оно трактовалось как имущественная обособленная хозяйственная единица, основным предназначением которой являлось достижение хозяйственно-производственных целей, т.е. производство различных потребительских благ в виде товаров и услуг. Одной из характерных черт трактовки предприятия была способность к обеспечению собственного жизненного цикла и самовоспроизводства4.
Многие авторы склонны полагать, что первые истоки и проблески понятия предприятия в юридическом смысле как единого комплекса имущества следует искать в эпохе Древнего мира и в эпохе Средневековья5. По их мнению, именно в это период стали появляться отдельные правовые категории, сложившиеся в последствии в основу нынешнего понимания предприятия как имущественного комплекса: промысел, имущество, торговля, ремесло, и тому подобные6.
Острая необходимость в надлежащей организации деятельности, направленной на производство товаров и услуг для удовлетворения интересов как отдельных групп людей, так и всего общества, и, следовательно, появление такой категории, как предприятие, относится к древнему периоду истории человечества. Существовавшие испокон веков такие виды деятельности как крестьянское хозяйство, ремесленные мастерские, текстильное производство, различные товарные и художественные промыслы, которые также существовали и в Средние века, с организационной точки зрения лишь незначительно отличаются от того, что вкладывается в смысл слово «предприятие» в современном мире, в которое включается и современное, высокоточное и сложное производственное оборудование, многочисленный персонал, разнообразные правовые и имущественные отношения. Однако в период Средневековья, равно как и в эпоху Древнего мира, само понятие предприятия означало лишь дело, которое принадлежало конкретной семье или отдельному человеку и которое заключалось в производстве продукции для её последующей продажи. Таким образом, оно представляло собой исключительно экономическую, а не юридическую категорию7.
Вместе с тем даже в рассматриваемую эпоху допускался переход дела от одной семьи, ремесленника или купца к другой. Но такой переход осуществлялся на основе общих норм гражданского права, в первую очередь на основе норм обязательственного, наследственного и семейного права. Причём в ряде случаев данные нормы были закреплены не в письменных источниках права, а содержались в существующих правовых обычаях, которые в рассматриваемый исторический период играли иногда роль большую, чем нормы позитивного письменного права.
Кроме того, в период существования рабовладельческих, феодальных и зарождающихся капиталистических отношений юридическая наука, равно как и законодательство того периода, зачастую не были способны регулировать возникающие основные принципы рыночных отношений, а также не рассматривали понятие предприятия с юридической точки зрения как объект права8.
Резонно будет предположить, что первоначальный толчок к развитию понятия предприятия в современном понимании дало право Римской республики. Именно в таком значимом источнике Римского права как Законы XII таблиц появилось понятие целого имущественного комплекса, объединенного хозяйственным назначением, ставшее прообразом понятия предприятие. Изначально этот термин familia pecuniaque включал в себя всю совокупность рабов и скота, принадлежащие римскому гражданину, а впоследствии стал обозначать всю совокупность имущества. Причём под этим подразумевалось лишь то имущество, которое оставалось после удовлетворения требований кредиторов9.
Именно Римским правом была выработана изначальная модель имущественного комплекса, в состав которого в качестве элементов вошли не только материальные вещи, но и долги, и права требования. К примеру, Куликов А.Д. указывает, что в состав имущественного комплекса, принадлежащего лицу, занимающемуся торговой деятельностью, могло входить не только недвижимое имущество в виде здания лавки, магазина, его подсобных помещений, складов, т.е. объектов, твердо связанных с земельным участком, но также и товары, права требования, рабы, долги и непосредственно товары, находящиеся в магазине10. При этом количество имущественных комплексов, которые могли находится в собственности у одного лица, не было ограничено. Элементы, входящие в состав таких имущественных комплексов, должны были быть связаны любым способом: как механически, так и технологически. Допустимым было выражение такой связи в виде общей цели, назначении совместного использования данных элементов.
Таким образом, именно тогда в Римском праве была заложена идея объединения имущества в совокупность, служащую единой цели, которая заключалось в понятии familia pecuniaque.
Понятие имущественного комплекса прошло многовековую эволюцию с переходом в начале от рабовладельческих к феодальным порядкам, а затем и к капиталистическим, благодаря которым оно сложилось в понятие предприятия, нацеленного главным образом на ведение предпринимательской (торгово-промысловой) деятельности11. Предпосылкой развития правового представления о предприятии как едином имущественном комплексе и его закрепления в праве стран Западной Европы стало развитие промышленности в XVII - XVIII веках, которое вывело на принципиально новый уровень хозяйственные отношения, и тем самым вызвало постепенный переход от феодальных к новым капиталистическим отношениям. Ключевое значение в развитии понятия «предприятие» приобрели события конца XVIII - начала XIX века, в первую очередь, связанные с Великой Французской буржуазной революцией 1789 года. Именно Франция стала первой страной, в законодательстве которой нашло закрепление понятия предприятия как имущественного комплекса.
Зарождение и последующие развитие во французском праве самостоятельной правовой категории fonds de commerce (коммерческих, торговых фондов), близкой к понятию «предприятие» самым непосредственным образом связано с принятием 2 и 17 марта 1791 года декретов, которыми отменялась цеховая организация производства, сохранившаяся во Франции со Средних веков до конца XVIII века, и провозглашалась свобода хозяйственной деятельности.
Появившийся в праве Франции в конце XVIII века термин fonds de commerce изначально имел другой смысл. В средневековой Франции им обозначался лишь рабочий инструмент лица, осуществляющего торгово-промысловую, т.е. предпринимательскую деятельность, который был непосредственным образом связан с личностью человека, осуществляющего такую деятельность. Это было вызвано тем, что ключевую роль играла личность предпринимателя, т.е. лица, входящего в купеческое сословие. Следовательно, невозможно было передать другому лицу «торговый фонд» как единое целое. Более того, смерть лица, владеющего им, влекла за собой исчезновение торгового фонда .
Следует отметить, что средневековому французскому праву было известно понятие fonds de boutique, которое обозначало всю совокупность товаров, которое находилось в торговом помещении, принадлежащему купцу. Не зависимо от того, что именно из вещей включалось в состав fonds de boutique, оно рассматривалось правом как единое целое. В ряде провинций средневековой Франции оно рассматривалось даже в качестве недвижимости, и было включено в законодательство под названием «искусственной недвижимости» (immeuble fictif). Правда, со временем, значение данного термина стало меняться и XVIII веку вместо совокупности товаров, находящихся в торговом предприятии, оно стало синонимом движимой вещи13.
Право на предприятие и его обладатели
Законодательством Австрии, Германии, Швейцарии подчеркивается особым образом главенствующая роль коммерсанта в качестве субъекта, который занимается организацией и ведением торгового дела, предприятия. Его определение в законодательстве данных государств идёт опосредовано. Более того, с точки зрения используемого в законодательных актах немецкого языка, при всей схожести терминов, для обозначения коммерсанта в разных странах используются различные понятия. Так, в торговом законодательстве Германии используется термин «Kaufmann», который можно перевести на русский язык как «коммерсант» или «купец», последнее более употребимо, когда речь идёт об историческом развитии торгового права. В предпринимательском праве Австрии после реформы 2005, с 1 января 2007 года употребляется термин «Unternehmer», который переводится на русский язык как «предприниматель».
Для раскрытия содержания термина «коммерсант» в германском праве, в частности - в Германском Торговом уложении (ГТУ), используют понятия промысла (Gewerbe), что также можно перевести как «занятие» или «ремесло». Однако, и оно не содержит нормативного определения, закрепленного в законодательстве. Оно было выработано судебной практикой и разработанной немецкими юристами доктриной торгового права. Под промыслом, ремеслом подразумевается деятельность, направленная вовне, реализуемая в виде заключения на возмездной основе большого числа сделок, осуществляемая коммерсантом самостоятельно на свой страх и риск. В то же время, как отмечает К.-В. Канарис в понятие промысла не входит направленная на получение дохода деятельность лиц свободных профессий: например, такая как научная или творческая, поскольку большое значение приобретает личность исполнителя84.
Следовательно, при упоминании промысла или ремесла, речь в действительности идёт о предприятии. Занятие торговым промыслом или ремеслом будет одновременно означать осуществление предпринимательской деятельности, то есть - ведение предприятия, поскольку для него характерны те же признаки, что и для торгового промысла: занятие предпринимательской деятельностью, возмездность и периодичность данной деятельности, самостоятельность при ведении и многие другие .
В Австрии, как это уже было указано в предыдущем разделе, понятие коммерсанта, предпринимателя определяется через предприятие. Согласно пункту 1 1 Австрийского предпринимательского уложения, предпринимателем является тот, кто занимается, ведёт предприятие. Таким образом, в отличие от Германии, в законодательстве Австрии получила закрепление идея, существующая в Германии лишь на уровне судебной практики и научной доктрины, - определение коммерсанта, предпринимателя через торговое дело, предприятие.
Как уже было отмечено, в качестве ремесла или промысла никогда не признавалась деятельность лиц свободных профессий, в том числе научная и творческая деятельность, что закрепляется в специальных законах, принятых на федеральном уровне в Австрии, Германии и Швейцарии. К лицам свободных профессий, которые не могут рассматриваться в качестве коммерсантов (т.е. не осуществляющих торговый промысел) относятся адвокаты, аудиторы, доктора, нотариусы, налоговые консультанты. Неотнесение их деятельности, направленной на получение прибыли, в том числе, связанных непосредственно с деятельностью коммерсантов и ведением предприятий, что относится в первую очередь к аудиторам и налоговым консультантам, обуславливается историческими причинами.
Данных людей гражданское и торговое право рассматриваемых государств традиционно не считало лицами, занимающихся ремеслом. Одной из причин такого подхода является то, что в качестве в качестве главной цели их деятельности указывалось не получение прибыли, а помощь иным людям как непосредственно, например, врачом или адвокатом, так и путём защиты частных и публичных интересов, как, например, нотариусом. Помимо законодательного закрепления в специальных нормативно-правовых актах положения о том, что занятие отдельными категориями творческих профессий не является промыслом, существует и иное закрепление данного положения. Ряд творческих профессий, таких как переводчики, художники, архитекторы не рассматриваются в качестве коммерсантов, но не в силу законодательного закрепления, а силу существующих правовых обычаев. В тоже время, в отличие от врачей, аптекари рассматриваются в качестве коммерсантов, а не лиц свободных профессий.
На практике такое разделение означает, что нормы ГТУ и Австрийского предпринимательского уложения распространяются только на тех лиц, которые признаются в качестве предпринимателей. Следствием этого является тот факт, что, к примеру, в Германии, образование адвокатских бюро возможно лишь виде партнерств, партнёрских обществ (Partnerschaftsgesellschaft), либо в виде обществ гражданского права (BGB-Gesellschaft). В тоже время, применительно к свободным профессиям, непосредственно связанным с деятельностью коммерсантов, таким как аудиторы или налоговые консультанты, законодательством допускается ведение их деятельности с использованием организационно-правовых норм, предусмотренных торговым правом, а именно: в виде обществ с ограниченной ответственностью (Gesellschaft mit beschrankter Haftung, GmbH) или в виде акционерных обществ (Aktiengesellschaft). Вместе с тем следует отметить, что в германской, и австрийской юридической литературе отсутствуют какие-либо положения, объясняющие невозможность распространение на лиц свободных профессий норм ГТУ и Австрийского предпринимательского уложения, посвященных правовому регулированию ведения торговых книг, фирмы и прочих неотъемлемых элементов торгового промысла. В тоже время ряд авторов, считает, что за осуществляемой лицами свободных профессий практикой могут признаваться качества, непосредственно характерные только для предприятия (Unternehmen). И это несмотря на то, что за представителями данных профессий невозможно закрепление и признание статуса коммерсанта86 87.
Исходя из действующего германского торгового законодательства при определении владельца предприятия надо учитывать, что исходя из части 1 1 ГТУ в качестве коммерсанта признаётся то лицо, которое осуществляет, ведёт торговый промысел (Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt.) . Практически идентичное определение содержит Австрийское предпринимательское уложение, согласно пункту 1 1 которого, предпринимателем признаётся то лицо, которое занимается, ведёт предприятие (Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt). Таким образом, в качестве коммерсанта (предпринимателя) признаётся то лицо, по отношению к которому действуют сделки, заключённые в рамках осуществления торгового промысла, т.е. лицо от чьего имени были совершены данные сделки. Следовательно, в качестве предпринимателя выступают сам индивидуальный коммерсант или юридическое лицо, а не его прокуристы и иные представители, либо органы управления.
Допустимым является также, чтобы одно и то же физическое или юридическое лицо являлось одновременно и владельцем предприятия и представителем владельца предприятия. Никакого противоречия в данной ситуации нет. Примером такого совпадения в одном лице является торговое представительство. Самостоятельный и независимый коммерческий представитель может вести торговое дело и заключать сделки от имени представляемого. В то же самое время он, выполняя поручения заказчика, ведя его торговое дело и совершая сделки от его имени, осуществляет деятельность своего собственного предприятия, оказывающего агентские, посреднические услуги. Исходя из такого положения в качестве предпринимателя могут быть признаны, к примеру, исполнитель завещания, узуфруктуар, арендатор, доверительный управляющий. В таких случаях владельцем предприятия может быть лицо, которое не только не имеет статуса предпринимателя, но и не етепосредственно управление предприятием.
Несмотря на то, что юристам рассматриваемых стран известно понятие «субъект права» (Rechtssubjekt), действующее законодательство данного термина не знает. По отношению к обладателю прав на предприятие используется термин Untemehmenstrager, которому предприятие подчиняется с юридической точки зрения и который осуществляет деятельность от имени предприятия.
Общие положения о приобретении предприятий
В законодательстве Федеративной Республики Германия, Республики Австрия и Швейцарской Конфедерации, как и в законодательстве других развитых европейских стран, таких как, например, Франция и Италия, ключевое значение при осуществлении сделок с предприятием имеет принцип публичности осуществления данных сделок. Сам принцип публичности заключается в том, что законодательством предусматривается особый порядок регистрации предприятия, права на него, сделок с ним, а также публикации информации. Рассматриваемый принцип публичности сделок с предприятием направлен на достижение стабильности хозяйственного оборота, а именно, во-первых, путём обеспечения непрерывности существующей обычной хозяйственной деятельности предприятия и его взаимодействия с контрагентами, во-вторых, на защиту интересов кредиторов. Как отмечают Ю. фон Гирке и О. Сандрок: «В установлении определенной публичности передачи ядра предприятия крайне заинтересован оборот»147.
Ключевым моментом при передаче предприятия в Германии является факт продолжения или непродолжения новым владельцем торгового дела (предприятия) под прежней фирмой (фирменным наименованием). В зависимости от этого факта немецкой юридической наукой разработаны разные теории порядка перехода прав требования и долгов передаваемого предприятия.
Как уже было сказано выше, во главу угла при передаче предприятия законодательством Австрии, Германии и Швейцарии, равно как и законодательством других экономически развитых стран Европы, ставится стабильность гражданского (а в странах с дуалистической системой частного права, к числу которых относится Австрия и Германия, и торгового) оборота. Именно для стабильности торгового оборота и деятельности торгового дела нарушение принципа публичности только лишь в ограниченных случаях влечёт недействительность сделки, совершаемой с предприятием. Вместо призвания сделки недействительной сторонам предоставляется возможность исправления недостатков, допущенных при передаче предприятия.
Законодательством рассматриваемых стран не устанавливается никаких специальных требований к форме договора об отчуждении предприятия. В связи с тем, что Австрия и Германия относятся к странам с дуалистической системой частного права и в них существует разделение на гражданское и торговое право, то стороны должны руководствоваться по договору отчуждения предприятия в первую очередь нормами, содержащимися в Германском торговом уложении (далее - ГТУ) и Австрийского предпринимательского уложения, а в случае, если данные уложения не содержат соответствующих норм, то надо руководствоваться нормами Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) и Всеобщего гражданского уложения Австрии, или нормами, содержащимися в специальных законах. Применительно к договору купли-продажи предприятия или иному договору об отчуждении предприятия надо руководствоваться общими и специальными нормами о форме сделок. В случае, если в состав передаваемого предприятия входит доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или земельный участок, договор подлежит нотариальному удостоверению, т.к. в соответствии с частью 4 15 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Германии (GmbH-Gezetz), 76 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Австрии и 31 lb ГГУ в отношении сделок с данными объектами требуется обязательная нотариальная форма сделки. Вместе с тем, судебная практика исходит из того, что даже формальное несоблюдение нотариальной формы сделки в таких случаях не влечет недействительности всего договора, но лишь в той части, которая касается передачи земельного участка или доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Правда, существенным условием такой практики является тот факт, что земельный участок или доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при отчуждении предприятия представляют собой весьма несущественную часть отчуждаемого предприятия, и можно предполагать, что договор по отчуждению предприятия был бы заключен сторонами и в отсутствии недействительной части
В связи со сменой владельца предприятия на защиту оборота направлены положения 25 ГТУ. Нормы данного параграфа ГТУ полностью соответствуют общей концепции действующего в Германии торгового права и самого ГТУ. Согласно данной концепции, центральной фигурой торгового права является коммерсант (Kaufmann), а не предприятие (торговое дело). Следовательно, проблема дальнейшего продолжения обязательств предприятия перед третьими лицами решается в зависимости от того, продолжает ли новый владелец предприятия деятельность приобретённого предприятия под прежним фирменным наименованием или нет. Это, как уже было отмечено выше, является одним из ключевых моментов при передаче предприятия по законодательству Германии.
В случае продолжения деятельности предприятия под прежней фирмой, в силу положений части 1 25 ГТУ, новый владелец предприятия несёт ответственность по всем обязательствам приобретённого предприятия. Стороны при приобретении предприятия могут предусмотреть в договоре условия, отличные от положений, предусмотренных части 1 25 ГТУ. Например, о том, что новый владелец предприятия при сохранении деятельности под прежней фирмой не отвечает по долгам приобретённого предприятия. В таком случае, согласно часть 2 25 ГТУ, для третьих лиц данное условие будет действительно только после внесения в торговый реестр соответствующей записи и последующего её опубликования, либо после уведомления об этом кредиторов одной из сторон по договору отчуждения предприятия. Следует отметить, что такая запись должна быть внесена в торговый реестр сразу же после заключения сторонами договора150. Судебная практика исходит из того, что просрочка внесения такой записи в торговый реестр на полтора месяца влечёт за собой недействительность такого условия в отношении третьих лиц, не зависимо от наличия вины сторон либо отсутствия таковой
При продолжении деятельности предприятия под новой фирмой, когда старая фирма остаётся у предыдущего владельца предприятия, то новый владелец предприятия отвечает по долгам переданного ему предприятия только в случае принятия предприятия в порядке универсального правопреемства или заявления нового владельца о данном намерении, согласно части 3 25 ГТУ, в публичной форме, которая является обычной для торгового оборота154.
Особо следует отметить, что при продолжении деятельности предприятия под той же фирмой или при добровольном принятии новым владельцем предприятия ответственности в порядке, предусмотренном частью 3 25 ГТУ, ответственность по обязательствам предприятия несёт не только новый владелец, но и предыдущий владелец, которому предприятие принадлежало до отчуждения. Последний в таком случае в течение пяти лет несет ответственность по долгам предприятия, перешедшим к приобретателю предприятия. Пятилетний срок начинает течь либо с того момента, когда в торговый реестр внесена соответствующая запись о новом владельце фирмы, либо с того момента, когда новый владелец предприятия сделал соответствующие публичное заявление в порядке, предусмотренном частью 3 25 ГТУ. Особо следует подчеркнуть, что непременным условием для несения ответственности отчуждателем по долгам предприятия является обращение третьих лиц с соответствующими требованиями в суд. Но и из этого условия существует исключение, связанное с публичным характером требований: в случае, когда характер требований носит публично-правовой характер достаточным является издание органом исполнительной власти соответствующего акта.
Проблема сохранения конкурентоспособности отчуждаемых предприятий
Существенную роль для приобретателя предприятия играет воздержание предыдущего владельца предприятия от совершения конкурентных действий против данного приобретателя. Такое положение следует, прежде всего, из возложенного на продавца или иного предыдущего владельца предприятия обязательства пред новым владельцем по недопущению уменьшения каким-либо способом клиентеллы отчужденного предприятия, к примеру - по недопущению перехода предыдущих клиентов от своего старого торгового дела к новому, или даже перехода их к иным лицам, являющимся конкурентами переданного предприятия. В первую очередь ограничение на ведение конкурентной деятельности возлагаются на предыдущего владельца переданного предприятия, непосредственно в момент осуществления данной передачи. Но с окончанием указанного момента, а если быть более точным, то с момента завершения процесса передачи, поскольку право рассматриваемых стран исходит из того, что осуществляется передача нескольких объектов, для каждого из которых, как было уже указано ранее, законодательство устанавливает особые условия действительности перехода к новому владельцу, и является невозможным передать предприятие посредством единственного действия, значение предусмотренных ограничений предыдущего владельца по воздержанию от ведения конкуренции с новым владельцем не только не заканчивается, но и наоборот - приобретает ещё большее и существенное значение. Это обуславливается тем, что, обладая старыми связями, предыдущий владелец торгового дела может фактически перевести на себя всю клиентеллу переданного торгового дела. Таким образом, новый владелец будет обладать только материальными элементами предприятия, но у него будут отсутствовать нематериальные (идеальные) элементы. Следовательно, фактически предыдущий владелец может создать новое предприятие полностью идентичное переданному, но при этом новый владелец оплатил ему денежные средства, рассчитывая на определенный результат, в результате чего последнему причиняются значительные убытки. Такое ограничение конкуренции направлено именно на защиту прав и законных экономических интересов приобретателя предприятия.
Одновременно с вышеизложенным следует учитывать, что, несмотря на необходимость защиты покупателя или арендатора торгового дела, данное ограничение на ведение конкурентной деятельности не может быть возведено в абсолют и должно быть ограничено, поскольку помимо прав приобретателя существуют права и законные интересы отчуждателя предприятия. Кроме того, следует иметь в виду, что кроме прав сторон по договору существуют ещё законные интересы третьих лиц. К их числу относятся как иные участники рынка, являющиеся конкурентами сторон по договору передачи торгового дела, так и отдельные физические лица, выступающие в качестве потребителей, чей интерес заключается в получении товаров и услуг на наиболее выгодных условиях. Обе категории данных третьих лиц заинтересованы в поддержании на рынке на должном уровне конкурентной среды.
Изначально немецкие, австрийские и швейцарские юристы исходили из невозможности запрещения конкурентных действий (Unterlassung von Wettbewerb) при передаче предприятия. По господствующему тогда мнению считалось, что такой запрет может быть установлен только сторонами при подписании договора в качестве одного из специальных условий передачи торгового дела. Если договором предусматривалась такая оговорка, то отчуждатель предприятия не мог создавать новое предприятие, организовывать новый торговый промысел, которые своей деятельностью могли бы нанести ущерб действующему переданному предприятию326.
В настоящие время среди учёных рассматриваемых государств господствующей является совершенно иная, противоположная по смыслу точка зрения. У. Хюффер пишет, что на сегодняшний день отсутствует какая-либо необходимость дополнительно прописывать в договоре о передаче предприятия обязанность предыдущего владельца воздерживаться от конкурирования с новым владельцем, или заключать какое-либо специальное соглашение между сторонами по данному вопросу. В основу такой позиции положено представление о том, что такая обязанность является лишь одной из составных частей общей обязанности предыдущего владельца предприятия, закрепленной в законодательстве, по введению нового владельца предприятия в сферу деятельности последнего . Этого же мнения придерживается и П. Хоммельхофф . Существующая судебная практика подтверждает вышеуказанную точку зрения. В её основе находятся три элемента, обосновывающих данную позицию. К ним относится, во-первых, обязательство по соблюдению договорной дисциплины по завершении исполнения сделки по передаче предприятия (nachvertragliche Treupflicht) , во-вторых, расширительное толкование договора о передаче предприятия, прежде всего, договора купли-продажи, а в-третьих, сами соответствующие конклюдентные действия участников данного правоотношения330 331.
Вместе с тем, некоторые немецкие и австрийские юристы, хотя и придерживаются точно такого же мнения относительно запрета совершения конкурентных действий, исходят из иной правовой природы такого запрета. По их мнению, запрещение конкуренции против нового владельца предприятия закреплена непосредственно в законодательстве. В качестве такого запрета, по их мнению, выступает закрепленная в Германии в 242 ГГУ обязанность сторон добросовестно исполнять взятые на себя обязательства332. Кроме того, в законодательстве рассматриваемых стран существует обязанность воздерживаться от конкуренции с юридическим лицом, участниками которого они являются, для участников полного товарищества, а также полных товарищей в коммандите в период их членства в данных организациях. Данное положение нашло своё закрепление в 112, 161 ГТУ и ст. 561 ШОЗ. Уставными документами указанных организаций также может быть предусмотрено сохранение такого запрета и после выхода товарища из состава товарищества или коммандиты в течение определенного периода.
Несмотря на подход в современной юридической науке Австрии, Германии и Швейцарии о том, что при передаче предприятия запрет на конкуренцию презюмирутеся, юристы данных стран рекомендуют участникам сделки по передаче предприятия предусматривать и закреплять в договоре временные и географические границы, в рамках которых предыдущий владелец предприятия обязан воздерживаться от совершения каких-либо конкурентных действий. Также рекомендуется закрепить в договоре конкретный вид и размер ответственности в случаях нарушение такого запрета. Вместе с тем следует учитывать, что установленные в договоре ограничения конкуренции должны соответствовать критериям разумности, соразмерности и необходимости. Применительно к договорам, в которых устанавливается ограничение конкуренции, судебная практика исходит из норм о ничтожности сделок, которые противоречат добрым нравам и торговым обычаям, что установлено, к примеру, в 138 ГГУ333 334 335. В тоже время не все учёные считают допустимым в такой ситуации руководствоваться нормами о ничтожности сделок, которые противоречат данным правовым обычаям, поскольку такое обоснование является чрезмерно обобщенным. Среди юристов, разделяющих такую точку зрения находится и профессор Мюнхенского университета К.-В. Канарис, который считает, что применительно к таким ситуациям допустимым является использование п.п. 1-2 ч. 1 74а ГТУ, в котором закрепляется принцип свободы осуществления хозяйственной деятельности и её пределы. С практической точки зрения использование данного обоснования, согласно мнению К.-В. Канариса, повлекло бы за собой ограничение действия запрета на совершение конкурентных действий только при условиях его соответствия принципам соразмерности и необходимости. И только в исключительных случаях такой запрет мог бы быть признан в силу нормы 138 ГТУ абсолютно недействительным.
