Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общие положения.
1. Понятия банкротства и несостоятельности. 12
2. Правовое регулирование несостоятельности до начала 20 века. 14
3. Причины реформирования законодательства о несостоятельности. 16
4. Характеристика современных систем регулирования несостоятельности. 17
5. Задачи современного законодательства о несостоятельности. 24
6. Методика сравнительного анализа систем регулирования несостоятельности. 29 Глава II. Сравнительный анализ элементов систем регулирования несостоятельности.
1. Источники законодательства о несостоятельности. 33
2. Субъекты-должники производства по делам о несостоятельности. 44
3. Право подачи заявления. Обязанность подачи заявления. Ответственность за невыполнение обязанности по подаче заявления. Ответственность за подачу ложного заявления. 50
4. Условия открытия производства по делам о несостоятельности. 55
5. Обеспечительные меры. 62
6. Условия признания недействительности сделок. 65
7. Зачет взаимных требований. 74
8. Отказ от исполнения текущих договоров. 79
Глава III. Системный анализ национальных моделей правового регулирования несостоятельности.
1. Американская система регулирования несостоятельности. 85
2. Французская система регулирования несостоятельности. 115
3. Английская система регулирования несостоятельности. 122
4. Германская система регулирования несостоятельности. 128
5. Российская система регулирования несостоятельности. 15 2
Выводы.
Глава IV. Проблемы трансграничной несостоятельности. 188
1. Теории единого производства и параллельных территориальных производств. 192
2. Обзор некоторых случаев мировой практики. 200
3. Международные соглашения о трансграничной несостоятельности. 206
4. Модель регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ. 215
5. Заключение. 224
Список использованной литературы. 226
Список использованных нормативных актов и проектов соглашений.
- Понятия банкротства и несостоятельности.
- Источники законодательства о несостоятельности.
- Американская система регулирования несостоятельности.
Введение к работе
Актуальность исследования. В 20 веке во всех сферах жизни человеческого общества произошли значительные изменения. Усложнилась структура производительных сил. Конкурсное производство уже не могло удовлетворить общественно-экономические потребности. Динамично развивающаяся экономика требовала эффективного механизма правового регулирования несостоятельности, и поэтому в начале 20 века во всех ведущих капиталистических странах произошло реформирование законодательства о несостоятельности. Вследствие того, что в разных государствах модель управления экономическими системами имела и имеет большие отличия (например, в объемах и формах государственного регулирования экономики), соответственно, были разработаны разные концепции правового регулирования несостоятельности.
Несмотря на то, что в последнее время можно отметить появление некоторых тенденций взаимного влияния национальных систем, регулирование вопросов банкротства является в развитых государствах той областью законодательства, в которой можно встретить самые различные подходы. Для ответа на вопрос о причинах этих различий необходимо изучать в комплексе историю права соответствующих государств, философско-правовые воззрения в разные периоды времени, политическую и экономическую историю, взаимопроникновение правовых систем. Если посмотреть на законодательство Англии и США (система общего права), и Германии и Франции (континентальная система), то можно увидеть, что законодательство Англии и Германии больше защищает кредиторов, а США и Франции отдает приоритет защите интересов должников. Иными словами, различие между правовыми системами не является ключевым фактором, объясняющим различия в регулировании вопросов несостоятельности. Также "нет корреляции между степенью индустриализации и юридическим подходом"1. (Хотя, конечно, темпы экономического і развития в известной степени зависят и от состояния законодательства о несостоятельности). Все эти страны (Германия, США, Англия, Франция) находятся на высоком уровне экономического развития. Правовая культура этих стран имеет глубокие исторические корни и занимает видное место в мировой культуре. Поэтому, нет оснований считать, что различия в регулировании несостоятельности диктуются различным уровнем правового развития.
Целью любого современного государства является обеспечение стабильного экономического роста и устойчивости экономической системы. Для достижения этой цели каждое государство выстраивает свою индивидуальную экономическую стратегию. На построение конкретной модели экономической инфраструктуры влияет целый ряд факторов - политические, географические, национальные, культурные. Одним из ключевых элементов экономических систем является законодательство о несостоятельности (в принципе, это своего рода сплав экономических и юридических идей). Динамично развивающиеся экономические системы государств жестко конкурируют между собой. Сегодня все события настолько сконцентрированы и процессы взаимосвязаны, что малейшее отставание в этом соревновании будет означать поражение. Причем, в проигрыше окажется не только экономика в абстрактном понимании смысла этого слова, но и уровень жизни каждого конкретного человека. Поэтому все ведущие государства вынуждены постоянно оглядываться друг на друга и использовать лучшие достижения конкурентов (в том числе, и в вопросах регулирования несостоятельности).
Не так давно на этот путь вступила и Российская Федерация. С 1 марта 1998 года введен в действие Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)". При его создании был использован опыт ведущих капиталистических государств. В результате создана правовая система регулирования несостоятельности, не уступающая лучшим мировым аналогам (US Bankruptcy Code, Insolvency Act, Закон Франции 95-78, Insolvenzordnung).
Правовые системы регулирования несостоятельности являются наиболее динамично развивающимися правовыми системами. Углубляется их взаимное влияние. Экономика каждого государства требует постоянного обновления норм, предназначенных для урегулирования правоотношений, связанных с банкротством. От состояния этого законодательства зависит экономическое будущее каждого государства и каждого конкретного гражданина.
От качества регулирования трансграничной несостоятельности зависит состояние мировой экономической системы. В мировой юридической науке прилагаются серьезные усилия по поиску оптимальной модели регулирования трансграничной несостоятельности. Решение проблем трансграничной несостоятельности не менее актуально и для СНГ.
В настоящее время законодательство о несостоятельности является одной из наиболее дискуссионных областей права, поэтому проведение сравнительного анализа (оценка эффективности, исследование системных качеств) современных моделей правового регулирования несостоятельности (российской, американской, французской, германской, английской) и изучение современных тенденций в области регулирования трансграничной несостоятельности весьма актуально. flPgflMgTPM диссертационного исследования является законодательство о несостоятельности США (US Bankruptcy Code), Франции (Закон 95-78), Англии (Insolvency Act), Германии (Insolvenzordnung), России (Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)"), а также иные правовые акты, нормы которых предназначены для регулирования несостоятельности.
Предметом исследования также являются проекты международных соглашений, посвященных вопросам регулирования трансграничной несостоятельности.
Дели и задачи диссертационного исследования. Первая задача заключаются в том, чтобы провести детальный сравнительный анализ законодательства о несостоятельности по следующим элементам:
- условия открытия производства;
- правила подачи заявления о возбуждении производства;
- временные меры по обеспечению сохранности имущества должника;
- управляющие по делам о несостоятельности;
- специальные условия признания недействительности сделок;
- правила, регулирующие зачет взаимных требований;
- отказ от исполнения текущих договоров.
Вторая задача исследования - концептуальный системный сравнительный анализ законодательства о несостоятельности (изучение работы механизма регулирования несостоятельности).
В конечном счете, необходимо найти ответы на следующие вопросы:
- какая экономическая концепция лежит в основе конкретного правового механизма регулирования несостоятельности;
- какой базовый механизм (например, ликвидационный, реорганизационный) предлагается для регулирования несостоятельности;
- какова эффективность выбранного правового механизма регулирования несостоятельности для управления экономическими процессами;
- насколько профессионально проработано конкретное национальное законодательство о несостоятельности с точки зрения правовых традиций и юридической техники.
Задача четвертой главы исследования заключается в том, чтобы изучить современные тенденции в области регулирования трансграничной несостоятельности и предложить решение для регулирования трансграничной несостоятельности в СНГ.
Структура и содержание диссертации. Данная кандидатская диссертация состоит из четырех глав. В главах I-III, проводится сравнительный анализ систем правового регулирования несостоятельности. Глава IV посвящена проблемам трансграничной несостоятельности. В главе I рассматриваются общие вопросы, обсуждение которых необходимо для последующего сравнительного анализа (понятие банкротства и несостоятельности, краткий исторический обзор развития законодательства о несостоятельности, характеристика и задачи современного законодательства о несостоятельности, более подробно объясняются методологические принципы исследования).
В главе II проводится сравнительный анализ моделей применения следующих правовых институтов: условия открытия производства; правила подачи заявления о возбуждении производства; временные меры по обеспечению сохранности имущества должника; управляющие по делам о несостоятельности; специальные условия признания недействительности сделок; правила, регулирующие зачет взаимных требований; отказ от исполнения текущих договоров.
В главе III проводится концептуальный системный сравнительный анализ законодательства о несостоятельности (США, Франции, Англии, Германии, России).
В главе IV обсуждаются проблемы трансграничной несостоятельности.
Методология исследования. Теоретической основой диссертации работы являются работы ведущих представителей российской и зарубежной науки. Методологической основой диссертации являются общенаучные методы исследования: логический, системный и сравнительно-правовой.
В связи со спецификой предмета исследования было принято решение о двухуровневом методологическом подходе. На первом уровне анализируется те элементы законодательства о несостоятельности, которые целесообразно выделить для детального изучения. На втором уровне проводится комплексный сравнительный анализ работы систем правового регулирования несостоятельности.
В связи со спецификой темы исследования при написании данной диссертации преимущественно использовались зарубежные источники (в основном на английском языке).
Среди российских источников следует выделить "Конкурсное право" (Шершеневич Г.Ф., 1898), "Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" (под общей ред. Витрянского В.В., 1998), "Правовое регулирование конкурсного производства в капиталистических странах" (Васильев Е.А., 1988).
Для написания диссертации большое значение имели работы зарубежных исследователей, среди которых: Manfred Balz, Wood P.R., Epstein D.E., Goode R.M., Warren W., Penigton R.R., Flessner A., Flether I.A., Flint C.J.B., Cambell D., Jakson Т.Н., Dalhuisen.
Новизна исследования заключается в том, что впервые проводится комплексный сравнительный анализ работы законодательства о несостоятельности ведущих государств, а также предлагается интегрирующая модель урегулирования вопросов трансграничной несостоятельности в рамках Содружества Независимых Государств и Европейского Экономического Сообщества. Большая часть исследования выполнена на базе нормативных и доктринальных источников, отсутствующих в отечественном научном обороте.
На зашиту выносятся следующие положения:
1. Современное законодательство о несостоятельности является одним из важнейших элементов стратегии регулирования экономики и выполняет в основном макроэкономические функции.
2. Эффективный механизм регулирования несостоятельности должен базироваться на использовании традиционных правовых средств (конкурсное производство, мораторий на взыскания, обращение с обеспеченными кредиторами, специальные условия недействительности сделок, правила исполнения текущих контрактов). При этом их применение должно обеспечивать разумный баланс между созданием оптимальных условий для сохранения действующих участников имущественного оборота и степенью необходимого для этого ущемления прав кредиторов. Идеологию оптимальной системы регулирования несостоятельности можно обозначить фразой - "лучшей является система, в которой реорганизация не является более предпочтительной, чем ликвидация (в отличие от американского варианта), и в то же время, ликвидация не является более предпочтительной, чем реорганизация (в отличие от германского варианта)". Развитие законодательства о несостоятельности ведущих государств можно рассматривать в качестве интерактивного процесса приближения к этой модели.
3. Для развития российского законодательства представляется перспективным использование английского подхода в вопросе применения процедур несостоятельности к незарегистрірованньїм компаниям, а также германской модели формального наделения статусом юридического лица образований, не являющихся юридическими лицами (в рамках производства по делам о несостоятельности). Это предложение относится к субъектам, которые фактически участвуют в имущественном обороте, но при этом их гражданско-правовой статус не подтверждается формальными признаками.
4. В круг субъектов-должников, по отношению к которым, могут применяться процедуры несостоятельности, целесообразно включить все некоммерческие организации (за исключением учреждений).
5. Базовыми условиями начала разбирательства по делу о несостоятельности в отношении юридических лиц должны являться показатели, базирующиеся на критерии неспособности исполнять текущие обязательства.
6. Для большей эффективности нового российского закона можно было бы предложить модифицировать процедуру внешнего управления, встроив в нее технологические возможности мирового соглашения, а также используя схему должника во владении.
7. В рамках Содружества Независимых Государств целесообразно использование модели урегулирования трансграничной несостоятельности, основанной на теории единого (универсального) производства.
Практическая значимость результатов исследования. Теоретические выводы и предложения, сформулированные в первой части диссертации, могут быть использованы при совершенствовании действующего законодательства о несостоятельности, а также в процессе преподавания в вузах. Выводы и предложения второй части могут быть использованы при подготовке соглашения СНГ по трансграничной несостоятельности.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Результаты проведенного исследования были использованы при подготовке модельного закона СНГ "О несостоятельности (банкротстве)" (автор диссертации являлся членом рабочей группы - Тбилиси, 1997), а также при разработке проекта Соглашения СНГ по вопросам трансграничной несостоятельности.
Понятия банкротства и несостоятельности
Предполагается, что употребление слова "банкротство" идет из средневековых городов Италии (bankarapta). "Это слово, видимо, образовалось либо от bank broken, либо от bench broken (клиенты переворачивали стол, на котором неудачливый торговец менял деньги на площади, либо просто торговал)"1.
В настоящее время западное законодательство использует термин "несостоятельность", так как существует точка зрения, что "банкротство - это уголовно-правовая сторона несостоятельности". Поэтому "в большинстве стран, нормы регулирующие уголовно-правовые вопросы, исключены из законов о несостоятельности, инкорпорированы в уголовные кодексы и применяются только по отношению к физическим лицам"2. В США лицо, в отношении которого возбуждены процедуры банкротства, во время производства считается несостоятельным, а после судебного решения может быть признано банкротом.
В российской правовой истории встречаются различные варианты смыслового использования определений несостоятельности и банкротства. Наибольший интерес представляет предреволюционный период, так как уровень российского права того времени оценивается достаточно высоко. Г.Ф. Шершеневич считал, что банкротством является "неосторожное или умышленное причинение несостоятельным должником ущерба кредиторам посредством уменьшения или сокрытия имущества"3. То есть, для того чтобы лицо было признано банкротом, необходимы квалифицирующие признаки.
В современном российском законодательстве понятия несостоятельности и банкротства равноценны (в данном случае из обсуждения исключаются преднамеренное и фиктивное банкротство). По-видимому, это не совсем правильный подход, так как юридическая техника должна учитывать устоявшееся содержание фразеологических комплексов и традиции их правового использования. Даже если, принять слова "банкротство", целесообразней было сочетания несостоятельности и банкротства. во внимание сформировавшее восприятие бы использовать американский вариант
Появление и развитие конкретной правовой нормы связано с объективными потребностями общества. Рабовладельческому обществу необходимо было выработать относительно цивилизованные правила разрешения конфликтной ситуации. И решение было найдено, причем форма и содержание этого решения отражали состояние общественных отношений на определенном этапе. Должник отвечал перед кредиторами не столько своими имущественными правами, а в первую очередь личными неимущественными правами (его могли продать в рабство, убить, разделив тело между кредиторами1). В распределении имущества или выручки из имущества, принадлежащего должнику, участвовали все кредиторы (принцип стечения кредиторов).
Постепенно с развитием общества менялись формы ответственности должника. Для того, чтобы должник мог продолжить свое участие в приумножении общественного продукта необходимы были новые правила регулирования. Поэтому в случае наступления неплатежеспособности стала применяться в первую очередь имущественная ответственность (если же в действиях должника обнаруживались признаки мошенничества или обмана, к нему применялись уголовные наказания). Для того чтобы обеспечить относительно справедливое обращение с кредиторами была создана модель конкурсного производства.
Источники законодательства о несостоятельности
США - Ныне действующий Bankruptcy Code был принят в 1978 и вступил в силу в 1979 году. Это закон федерального уровня, его положения обязательны для всех штатов. Проект закона начал разрабатываться в 1970 году (тогда была создана специальная комиссия). Как и предыдущие изменения в законодательстве о банкротстве (1841 г., 1898 г., 1938 г.), так и изменения 1978 года, были реакцией на затруднения в экономике1.
Bankruptcy Code это очень интересный, сложный и фундаментальный закон. Основное внимание при анализе этого нормативного акта обычно фокусируется на главе 11 (реорганизация). И самые спорные моменты тоже связаны с этой главой. В 1994 году под нажимом критики в Bankruptcy Code были внесены изменения, улучшающие положения кредиторов.
Несмотря на то, что Bankruptcy Code был принят в 1978 году и уже после этого законодательство Франции, Англии, Германии, регулирующее вопросы несостоятельности, было реформировано, значение Bankruptcy Code для мировой юридической науки не изменилось.
Франция - История развития кодифицированного законодательства о несостоятельности начинается с Наполеона - 1807 год (в основном меры уголовной ответственности); в 1838 законодательство о несостоятельности претерпело значительные изменения, стали применяться в основном гражданско-правовые средства2. Вносились существенные поправки и принимались новые законы в 1898, 1935,1955, 1967 годах.
Ныне действующий Закон 85-981 о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке был принят в 1985 году. Французская система регулирования несостоятельности характеризуется тем, что в основном законе о несостоятельности имеется много отсылочных норм к другим законам и подзаконным актам. Например, Закон 85-99 о конкурсных управляющих ликвидаторах и экспертах по определению состоянию предприятий. Основной подход Закона 85-98 заключался в том, что главное внимание и предпочтение оказывалось реабилитации предприятия должника в ущерб интересам кредиторов. В настоящее время из-за обоснованной критики такой модели в 1994 году во французское законодательство были внесены изменения в пользу кредиторов2.
Англия - Английское право оказало огромное влияние на многие правовые системы (В первую очередь - США, Канада, Австралия). В 1543 году в Англии был принят первый закон
0 банкротстве. В нем главными последствиями банкротства для должника были меры уголовной ответственности. "Современное законодательство Великобритании начало развиваться в XIX столетии, когда в 1825 году было издано два закона о несостоятельности.
Впоследствии в течении XIX века примерно через каждые 5-7 лет издавались законы, непосредственно регулирующие конкурсный процесс или вопросы, так или иначе связанные с конкурсным производством"3.
В 1914 году был принят закон о банкротствах - Bankruptcy Act, в 1976 году Закон о несостоятельности - Insolvency Act. Особенностью английского регулирования в период до 1986 года являлась двойственность регулирования, зависящая от момента инкорпорации юридического лица (до принятия нового Закона о компаниях в 1948 году или после)4. В 1985 году был принят Закон о несостоятельности, который, однако, не разрешил проблем двойственности. И только в 1986 после принятия нового Закона о несостоятельности применяется единый порядок регулирования. Следует отметить, что, хотя, одним из нововведений английского законодательства является режим управления с целью реабилитации должника1, этот режим мало применяется, так как обычно блокируется кредитором, обладающим правом плавающего обеспечения на все активы должника. Большое значение для регулирования правоотношений, связанных с несостоятельностью имеет Company Directors Disqualification Act (1986)2. Традиционно решения судов в Англии имеют большое значение в развитии и применении законодательства о несостоятельности.
Германия - В настоящее время вопросы несостоятельности в Германии регулируются двумя законами - Konkursordnung (конкурсное производство - принят в 1877 году3) и Vergleichsordnung (мировое соглашение - принят в 1935 году). Имеются некоторые особенности, связанные с недавним объединением Германии. В соответствии с соглашением об унификации, на территории Восточной Германии до вступления в силу Insolvenzordnung4 действуют специальные нормативные акты.
В 1994 году германский парламент одобрил новый законопроект о несостоятельности -Insolvenzordnung (можно перевести, как порядок регулирования несостоятельности). Интересным является сам процесс разработки и вступления в силу этого закона. Министерство юстиции в 1985 году создало комиссию для подготовки законопроекта. В ней участвовали судьи, специализирующиеся в банкротстве, практики, академики, банкиры, представители торговых союзов. При одобрении законопроекта было принято решение о том, что новый закон начнет действовать с 1 января 1999 года. Это сделано для того, чтобы до начала действия закона все заинтересованные субъекты смогли ознакомиться с ним и подготовиться к его введению. Также в этот период могут быть внесены и уже вносятся поправки в закон.
Американская система регулирования несостоятельности
Необходимость изменений 1978 года была вызвана в первую очередь неэффективностью прежнего законодательства при выполнении главной макроэкономической задачи. Главная идея разработчиков заключалась в том, чтобы создать механизм, с помощью которого все заинтересованные стороны могли определить, каким образом можно максимизировать стоимость активов дебитора с тем, чтобы наилучшим образом удовлетворить иски всех истцов, включая и владельцев капитала.
В отношении должника (по его заявлению или по заявлению кредиторов) могут быть сразу открыты либо процедура ликвидации, либо реорганизации. Должник имеет право начать добровольную US Bankruptcy Code процедуру банкротства подачей заявления в Суд по Банкротству. Также должник должен указать все свое имущество и место его нахождения. Если должник подал заявление о начале производства по делу (независимо от того, будет ли это ликвидация или реорганизация), то для открытия производства не требуется никаких дополнительных доказательств3, кроме наличия правильного оформленного заявления должника.
Следует отметить, что если должник заявляет ходатайство об открытии реорганизационной процедуры, он не должен предоставлять доказательства, которые могли бы подтвердить реальность выполнения плана реорганизации. Также не требуется доказательств фактической неплатежеспособности должника (известны случаи, когда процедуры реорганизации открывались для вполне платежеспособных субъектов - это позволяло им за счет ущемления прав кредиторов проводить реструктуризацию). Кроме того, Bankruptcy Code предусматривает, что даже если производство было начато как ликвидационное (по главе 11 USBC) оно по ходатайству должника, а также иной заинтересованной стороны, в любой момент может быть трансформировано в реорганизационное производство1.
Как будет показано далее, менеджерам должника открытие реорганизационной процедуры весьма выгодно. Этот фактор, наряду с легкостью вхождения в реорганизационную процедуру во многом объясняет статистические данные о большом количестве дел, связанных с реорганизацией.
Кредиторы могут подать заявление о начале принудительных процедур несостоятельности (либо реорганизации, либо ликвидации). Предусмотрен особый порядок открытия принудительной процедуры для фермеров и некоммерческих корпораций. Если заявление кредиторов о возбуждении производства вовремя не обжаловано, суд принимает решение о возбуждении производства по делу (order for relief - решение об облегчении). Если заявление было обжаловано, суд принимает решение о возбуждении производства при наличии следующих условий.
-должник вообще не платит по своим текущим обязательствам; или
-в течение 120 дней, предшествующих дате подаче заявления, был назначен опекун (иной, чем доверительный управляющий, либо лицо, представляющее кредитора) над всеми или почти всеми активами должника.
Если должнику удастся заключить соглашение со всеми кредиторами, при наличии ходатайства заявителя о прекращении производства по делу и согласия всех кредиторов суд может после уведомления всех кредиторов и проведения слушаний прекратить рассмотрение дела.
Схема должника во владении (debtor in possession). Одним из ключевых элементов американской системы регулирования несостоятельности является схема должника во владении. До рассмотрения заявления кредиторов по существу, если суд не принял решение
О назначении доверительного управляющего, должник может продолжать свой бизнес, использовать, приобретать и распоряжаться собственностью без ограничений. По ходатайству заинтересованной стороны, в качестве обеспечительной меры, суд может дать указание доверительному управляющему от США1 назначить временного управляющего активами должника (если в дальнейшем назначенный временный управляющий не будет заменен решением собрания кредиторов, он продолжает выполнять свои функции в качестве доверительного управляющего).
Должник остается владельцем до тех пор, пока суд не примет противоположное решение после заявления заинтересованной стороны. Хотя по 1108 USBC имеется возможность назначения доверительного управляющего, при открытии процедуры реорганизации суды в большинстве случаев оставляют должника управлять предприятием, и он считается выполняющим функции доверительного управляющего (концепция должника во владении). "Должник выполняет обязанности гипотетического опекуна, то есть обладает всеми особыми правами управляющего"2. Следует отметить, что, фраза "должнику оставляется право управлять своими активами" совсем не означает, что конкретные руководители должника (юридического лица) продолжают управлять предприятием. Вполне возможна смена руководства полностью или частично. В данном случае речь идет о том, кто продолжает контролировать назначение административных работников должника. И поэтому, если суд решает оставить должника во владении, это значит, что полномочия назначения административных работников остались у исполнительного органа или собственников несостоятельного лица.
