Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Трансграничное обращение ценных бумаг: общие положения . 14
1.1. Понятие ценной бумаги: проблема правовой квалификации 14
1.2. Трансграничное обращение ценных бумаг: понятие и основы правовой регламентации 36
Глава 2. Правовое регулирование трансграничного обращения эмиссионных ценных бумаг 58
2.1. Правовое регулирование трансграничного обращения эмиссионных ценных бумаг находящихся в непосредственном владении 59
2.1.1. Особенности регулирования трансграничного обращения акций 70
2.1.2.Правовое регулирование трансграничного обращения облигаций 86
2.2 Правовое регулирование трансграничного обращения ценных бумаг, находящихся в опосредованном (косвенном) владении . 96
Глава 3. Правовое регулирование трансграничного обращения неэмиссионных ценных бумаг 120
3.1 Виды неэмиссионных ценных бумаг и особенности их трансграничного обращения 120
3.2 Правовое регулирование трансграничного обращения денежных неэмиссионных ценных бумаг 129
3.2.1 Правовое регулирование трансграничного обращения векселей 129
3.2.2 Правовое регулирование трансграничного обращения чеков 155
Заключение 173
Библиография 176
- Трансграничное обращение ценных бумаг: понятие и основы правовой регламентации
- Правовое регулирование трансграничного обращения эмиссионных ценных бумаг находящихся в непосредственном владении
- Правовое регулирование трансграничного обращения ценных бумаг, находящихся в опосредованном (косвенном) владении
- Правовое регулирование трансграничного обращения денежных неэмиссионных ценных бумаг
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Происходящие в настоящее время процессы глобализации характеризуются усилением интенсивности развития международных экономических отношений, ростом взаимозависимости национальных, региональных и международных рынков капиталов, в результате чего ценные бумаги, выпущенные на территории одного государства, могут обращаться на территории другого государства. В связи с этим возникают вопросы применимого права к выпуску и обращению ценных бумаг – центральные вопросы науки международного частного права.
Ценные бумаги получили широкое распространение в современной экономике. Они фактически служат средством облегчения и ускорения рыночного оборота, содействуя не только эффективному удовлетворению, но и защите интересов его участников. Ценные бумаги применяются в качестве удобного инструмента международных кредитно-денежных и расчётных отношений, используются для обеспечения исполнения обязательств и формирования уставного капитала юридических лиц, выступают средством осуществления инвестиций.
Вопросы коллизионно-правового регулирования отношений с ценными бумагами могут быть отнесены к числу актуальных проблем современного международного частного права. Трансграничное обращение ценных бумаг, как правило, подразумевает применение к отношениям с ценными бумагами права множества государств. Эмитенты ценных бумаг и депозитарии, у которых они размещаются, равно как и инвесторы, приобретающие их в собственность (держатели ценных бумаг), могут находиться в различных странах. Помимо этого, ценные бумаги зачастую перепродаются на иностранных рынках продавцами и депозитариями, которые также являются субъектами права различных юрисдикций. Исполнение по ценным бумагам может происходить в иностранном государстве, а валюта платежа может не совпадать с национальной валютой. Присутствие в таких отношениях иностранного элемента неизбежно ставит вопрос о выборе применимого к ценным бумагам (отношениям из ценных бумаг) права.
Очевидно, что существующее национальное (в том числе, российское) законодательство не в состоянии обеспечить адекватное регулирование трансграничного обращения ценных бумаг. Многообразие видов ценных бумаг, появление новых форм приобретения и передачи прав на ценные бумаги, сложная структура и порядок их обращения, а также недостаток, а порой и отсутствие норм, которые бы регулировали возникающие отношения, свидетельствует о необходимости совершенствования современного законодательства в сфере международного частного права, посвящённого трансграничному обращению ценных бумаг.
В зарубежной доктрине международного частного права были разработаны различные принципы регулирования отношений из трансграничного обращения ценных бумаг. Вместе с тем, на национальном уровне нормы, регулирующие указанные отношения, закрепляются достаточно редко (не является исключением и отечественное право). Унификационные процессы в данной сфере отличаются фрагментарностью и незавершённостью.
Ввиду существенных различий во взглядах, имеющих место в праве различных государств относительно природы и сущности ценных бумаг, возможности и способов их передачи, на настоящем этапе достаточно затруднительно создание единообразных материально-правовых правил регулирования обращения ценных бумаг, которые бы действовали на наднациональном уровне. Поэтому основу регулирования в этой области составляют коллизионные нормы, тогда как попытки создания унифицированных материально-правовых норм не нашли поддержки у мирового сообщества. Международные акты, посвящённые регулированию оборота отдельных видов ценных бумаг (Женевские вексельные и чековые конвенции 1930-1931 гг.), носят по существу региональный характер. Иные международные соглашения (в частности, Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника, 2002 г.) из-за сложности механизма их применения до сих пор не вступили в силу.
Поэтому представляется необходимым анализ подходов регулирования отношений, складывающихся при трансграничном обращении ценных бумаг, а также создание специальных норм, которые бы определяли выбор применимого к таким отношениям права.
Степень разработанности темы диссертационного исследования представляется недостаточной, особенно в отечественной науке. В российской литературе отсутствуют комплексные монографические работы по данной теме, а имеющиеся немногочисленные статьи затрагивают лишь отдельные вопросы регулирования международных частноправовых отношений, объектом которых являются ценные бумаги. Так, А.В. Майфатом проведён сравнительный анализ понятия ценных бумаг в отечественном праве и праве США. А.И. Выговским и Д.В. Соловьёвым рассматривалась проблема размещения ценных бумаг иностранных эмитентов на отечественном фондовом рынке. Особенности международного вексельного и чекового оборота исследовались в трудах А.В. Альтшулера, А.А. Вишневского, П.Ю. Дробышева, Н.Ю. Ерпылёвой, О.В. Журко, Н.А. Казаковой, Л.А. Лунца. Отдельные исследования посвящены проблемам международного регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг и деятельности по их опосредованному держанию. В частности, в работах Н.Ю. Ерпылёвой, Е.В. Кабатовой и М.Н. Клевченковой подробно анализируются положения Гаагской конвенции о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся у посредника, 2002г.
Среди работ, в которых специально рассматривались вопросы коллизионно-правового регулирования ценных бумаг, можно выделить статьи и монографии А.И. Выговского, П.Ю. Дробышева, В.А. Канашевского, Л.А. Лунца, Г.З. Мансурова.
Объектом исследования являются трансграничные отношения, возникающие в сфере обращения ценных бумаг.
Предметом диссертационного исследования являются положения международных договоров, нормы гражданского законодательства России и зарубежных стран, обычаи и обыкновения, регулирующие отношения, возникающие из трансграничного обращения ценных бумаг, а также отечественная и иностранная судебно-арбитражная практика, складывающаяся при разрешении споров, возникающих в сфере трансграничного обращения ценных бумаг.
Целью диссертационной работы является раскрытие особенностей правового регулирования трансграничного обращения ценных бумаг, анализ основных подходов, выработанных в зарубежной и отечественной доктрине относительно выбора применимого права к отношениям по трансграничному обращению ценных бумаг, а также научное обоснование необходимости создания специального законодательства, которое бы регулировало свободное обращение ценных бумаг как на внутренних, так и зарубежных фондовых рынках.
Для достижения поставленной цели диссертационного исследования предполагается решить следующие задачи:
- определить содержание понятия «трансграничное обращение ценных бумаг»;
- охарактеризовать особенности регулирования отношений по трансграничному обращению ценных бумаг;
- выявить основные принципы квалификации понятия «ценная бумага» в международном частном праве;
- проанализировать особенности и тенденции коллизионного регулирования трансграничных отношений, складывающихся по поводу обращения эмиссионных и неэмиссионных ценных бумаг в зарубежном и отечественном праве;
- исследовать возможность применения выработанных за рубежом подходов к отношениям, складывающимся в связи с трансграничным обращением ценных бумаг в отечественной практике;
-определить пути совершенствования отечественного законодательства в сфере регулирования трансграничного обращения ценных бумаг.
Методологическую основу диссертационного исследования составляют общенаучные методы анализа и синтеза, сравнения, индукции и дедукции, а также частнонаучные методы, характерные для юридической науки. В частности, для определения понятия «трансграничное обращение ценных бумаг» использовались формально-юридический и юридико-догматический метод. Сравнительно-правовой и лингвистический методы применялись при анализе правовой природы ценных бумаг и их отдельных видов. Специфика становления рынка ценных бумаг и особенности появления акций, облигаций, векселей, чеков и других видов ценных бумаг исследовались при помощи историко-ретроспективного метода. Системный метод был положен в основу построения концепции правового регулирования трансграничного обращения ценных бумаг.
Теоретическую основу настоящего исследования составляют работы известных советских и российских цивилистов, специалистов по международному частному праву, международному праву и теории права: Л.П. Ануфриевой, М.М. Богуславского, М.И. Брагинского, Н.Г. Вавина, В.В. Витрянского, Г.К. Дмитриевой, В.П. Звекова, А.С. Комарова, Л.А. Лунца, М.Г. Розенберга, Е.А. Суханова, Г.Ю. Федосеевой, Г.Ф. Шершеневича.
Особое значение для проведённого исследования имеют специальные работы отечественных и зарубежных авторов, посвященные анализу правового режима ценных бумаг и порядка их обращения: М.М. Агаркова, К.Р. Адамовой, А. Б. Альтшуллера, У.Э. Батлера, А.П. Белова, А.И. Выговского, А.В. Габова, М.Е. Гаши-Батлер, И.В. Гетьман-Павловой, Г.Ф. Дильтея, П.Ю. Дробышева, Н.Ю. Ерпылевой, Л.Г. Ефимовой, О.В. Журко, Е.В. Кабатовой, В.А. Канашевского, М.Н. Клевченковой, Н.Л. Клык, Т. П. Лазаревой, М.Г. Локшина, Л.А. Лунца, А.А. Маковской, Г.З. Мансурова, А.В. Майфата, Д.В. Мурзина, Н.О. Нерсесова, С.В. Ротко, А.Ф. Федорова, Н.Г. Шевченко, В.М. Шумилова, Л.Р. Юлдашбаевой.
В диссертации представлены труды зарубежных специалистов в области международного частного права: С. Бернаскони (C. Bernasconi), А. Бриггза (A. Briggs), С. Вебера (S. Weber), М. Вольфа (M. Volf), Р. Гуде (R. Goode), А.В. Дайси (A.V. Dicey), А. Джонсона (A. Johnson), М. Иссада (M. Issad), П. Кайе (P. Kaye), С. Кегеля (S. Kegel), Е.Г. Лоренцена (E.G. Lorenzen), Уи Мэйси (O. Maisie), Дж. Х. Морриса (J. H. Morris), П.М. Норта (P. M. North), Е. Рабеля (Е. Rabel), А. Робертсона (A. Robertson), Х.В. Хуте (H.V. Houte), К. Шмиттгоффа (K. Schmitthof), Г. Шустера (G. Shuster).
При написании диссертации использовались национальные и международные нормативные акты, а также материалы из отечественной и иностранной судебно-арбитражной практики.
Нормативную базу исследования составили правовые акты Российской Федерации и некоторых зарубежных государств (Великобритании, Германии, Италии, Испании, Нидерландов, Польши, США, Франции и др.), оказавшие влияние на разработку основных коллизионных принципов в сфере обращения ценных бумаг. Особое внимание уделено международным договорам, регулирующим обращение ценных бумаг и отдельные их виды, а также актам рекомендательного характера, разработанным международными организациями.
Научная новизна диссертации. В настоящем диссертационном исследовании предложена и обоснована концепция правового регулирования трансграничного обращения ценных бумаг в России и за рубежом, включающая в себя следующие элементы:
- сформулировано понятие «трансграничное обращение ценных бумаг» и определено его содержание;
- выявлены характерные особенности отечественного и зарубежного коллизионного права в сфере трансграничного обращения ценных бумаг;
- предложена система регуляторов трансграничных отношений с ценными бумагами.
Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту.
-
На основе анализа доктрины и практики различных стран представляется возможным предложить для использования в отечественной науке международного частного права следующее доктринальное определение: трансграничное обращение ценных бумаг – это совокупность отношений, возникающих из гражданско-правовых сделок, осложнённых иностранным элементом, влекущих за собой переход прав на ценные бумаги.
-
При определении применимого права к отношениям по трансграничному обращению ценных бумаг квалификация документа в качестве ценной бумаги должна осуществляться на основе права страны, в которой имел место факт выдачи ценной бумаги. Идея такого подхода основывается на признании наиболее тесной связи между ценной бумагой и правом страны, в которой имел место факт выдачи ценной бумаги. Закон страны места выдачи ценной бумаги должен определяться для эмиссионных ценных бумаг по праву страны юридического лица-эмитента (lex societatis), а для неэмиссионных – по праву страны, указанному в качестве места составления ценной бумаги. Закон страны выдачи международной ценной бумаги должен определяться в соответствии с учредительными и иными документами международной организации (международными договорами, внутренними правилами, правом страны места пребывания организации).
-
Вещные права на эмиссионные ценные бумаги (право собственности, его содержание, осуществление и защита) переходят от одного лица к другому в соответствии с законом местонахождения ценной бумаги (lex rei sitae). Местонахождение ценной бумаги определяется по месту ведения реестра (lex registrae sitae) юридического лица-эмитента (для ценных бумаг бездокументарной формы выпуска) или по месту нахождения сертификата ценной бумаги или иного правоустанавливающего документа (lex cartae sitae) (для ценных бумаг документарной формы выпуска).
-
Переход прав, составляющих содержание эмиссионной ценной бумаги (имущественные, обязательственные, корпоративные и иные права), от одного лица к другому должен подчиняться личному закону юридического лица – эмитента (lex societatis). Использование lex societatis для регулирования таких отношений основывается на принципе наиболее тесной связи эмиссионных ценных бумаг с правом государства юридического лица – эмитента ценных бумаг. В доктрине выделяют три основных подхода, в которых обосновывается наличие тесной связи эмиссионных ценных бумаг с lex societatis: 1) этот закон наиболее тесно связан с существом сделки «ценная бумага»; 2) это закон той страны, в которой могут быть наиболее эффективно реализованы права и обязанности, составляющие содержание ценной бумаги; 3) это закон, которому подчинены корпоративные отношения (в том числе, права и обязанности участников) внутри организации, выдавшей ценную бумагу.
-
Для регулирования отношений, возникающих при косвенном держании ценных бумаг (ценные бумаги хранятся на счёте депо у депозитария, а не у собственника ценных бумаг), необходимо использовать принцип lex contractus (закон места совершения договора), которому подчинено существо соглашения (договора) между посредником и его клиентом. Если по какой-либо причине установить lex contractus не представляется возможным, следует применять закон страны местонахождения депозитария, на хранении которого находятся ценные бумаги.
-
Поскольку неэмиссионные ценные бумаги по своей правовой природе приближены к вещам, то к обращению указанных ценных бумаг должны применяться общие коллизионные нормы вещного права. Таким образом, переход прав на неэмиссионные ценные бумаги должен регулироваться законом места нахождения вещи (lex rei sitae), который, в свою очередь, будет устанавливаться на основе местонахождения самой ценной бумаги (коносамента, векселя, чека и т.д.).
Теоретическая и практическая значимость диссертации заключается в том, что ее основные положения и выводы могут служить базой для дальнейшего исследования проблемных вопросов, возникающих в процессе регулирования трансграничного обращения ценных бумаг.
Предложенные автором результаты исследования могут быть применены для совершенствования действующих норм международного частного права, а также для разработки и принятия новых правовых норм. Положения данной работы могут быть полезны для судебных органов, арбитражных институтов и практикующих юристов в процессе определения ими применимого права при рассмотрении споров, связанных с трансграничным обращением ценных бумаг.
Основные выводы и предложения диссертации могут найти применение в учебно-педагогической практике, в частности в процессе преподавания и изучения международного частного права, гражданского права, предпринимательского права, а также спецкурсов «Международные рынки ценных бумаг» и «Международные расчётно-денежные отношения» в юридических ВУЗах.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре международного частного права Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Положения диссертации применялись при чтении лекций и проведении семинарских занятий в МГЮА, Первом московском юридическом институте, а также были освещены в выступлениях на научно-практических конференциях.
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфоф, и заключения.
Трансграничное обращение ценных бумаг: понятие и основы правовой регламентации
Современный этап формирования экономики характеризуется глобализацией рынков капиталов и ценных бумаг, в результате чего ценные бумаги могут обращаться вне пределов юрисдикции одного государства. Ценные бумаги стали «необходимым атрибутом развития рыночного оборота»1. Возможность их применения для оформления международных кредитно-денежных и расчётных отношений, закрепления перехода прав на товар по внешнеэкономическим сделкам, в качестве средства обеспечения исполнения обязательств, формирования уставного капитала юридических лиц и осуществления иных рыночных отношений позволило в значительной степени ускорить и приумножить объёмы трансграничного товарообмена.
Постоянное увеличение количества трансграничных операций с ценными бумагами опосредует необходимость обеспечения гармоничного функционирования и дальнейшего развития рынка ценных бумаг, что в свою очередь невозможно без создания и закрепления специальной нормативной базы, которая бы стала основой его правовой регламентации. Многообразие видов, появление новых форм приобретения и передачи прав на ценные бумаги, сложная структура и порядок их обращения, а также недостаток, а порой и отсутствие, норм, которые разрешали бы возникающие споры, сильно затрудняет регулирование и замедляет развитие отношений в этой области. Поэтому вопросы, связанные с обращением ценных бумаг всё чаще становятся темой исследований отечественных и зарубежных авторов2.
Анализ правового регулирования отношений возникающих в сфере трансграничного обращения ценных бумаг предполагает необходимость отдельного исследования этого понятия. Тем не менее, установление содержания данной категории было бы невозможно без изучения положений двух отдельных отраслей российского права: гражданского и международного частного. Обращение к гражданскому праву необходимо в силу особенностей объекта таких отношений - ценных бумаг, оборот которых регулируется специальными нормами гражданского законодательства. В случае выхода таких отношений за рамки юрисдикции одного государства возникает необходимость учёта положений иностранной правовой системы, которая также может претендовать на их регулирование. Это, в свою очередь, служит причиной появления целого ряда проблем практического характера, разрешение которых лежит в сфере международного частного права3.
Ценные бумаги как особый вид имущества известны всем странам. Виды их разнообразны и напрямую зависят от изменения и развития тех отношений, которые они закрепляют. Это находит своё выражение в появлении новых форм существования ценных бумаг, что в значительной степени отражается на понимании того, что же представляет собой данный объект отношений.
Отечественное законодательство не содержит единого закрытого перечня видов ценных бумаг. Ст. 143 ГК РФ помимо основных (государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция) предусматривает возможность отнесения к ценным бумагам и иных видов документов, предусмотренных специальными законами. К числу таких нормативных актов необходимо в первую очередь отнести ФЗ «О рынке ценных бумаг»4, ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»5, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» , ФЗ «Об инвестиционных фондах» и др.
Тем не менее, с развитием финансового рынка появились новые виды ценных бумаг, которые, несмотря на широкое применение в торговле, не получили детального закрепления в российском законодательстве. Речь, в первую очередь, идёт об иностранных ценных бумагах и производных финансовых инструментах (деривативах), многие из которых уже давно обращаются на зарубежных фондовых биржах, но пока не имеют аналогов или вообще неизвестны отечественно праву. Например, законодательство США в понятие ценных бумаг включает такие широкие по содержанию категории как «инвестиционный контракт» и «сертификат о наличии интереса или участия в любом соглашении о разделе прибыли» (раздел (2) (1) Закона США о ценных бумагах (The Securities Act of 1933)). А из числа существующих в Российской Федерации видов ценных бумаг содержанием понятия «security» охватываются только государственные облигации, некоторые разновидности облигаций юридических лиц, некоторые разновидности векселей, акции, а также опционы на ценные бумаги и варранты на ценные бумаги. От иностранных ценных бумаг (выпущенных иностранными эмитентами) обращаемых на российских биржах необходимо отличать международные ценные бумаги.
Следует отметить, что в отечественной доктрине неоднозначно решается вопрос о выделении этого вида ценных бумаг. Большинство юристов придерживаются позиции о том, что эмиссия ценных бумаг может осуществляться только в соответствии с внутригосударственным законодательством. Некоторые авторы отрицают существование международных ценных бумаг8, не принимая в расчет то обстоятельство, что целый ряд межправительственных организаций наделён правом эмитировать подобные документы. Кроме того, в отечественном законодательстве прямо предусмотрена возможность размещения и публичного обращения ценных бумаг некоторых международных организаций (пп. 2 п. 2 ст. 51.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»): Европейского банка реконструкции и развития , Евразийского банка развития10, Евразийского инвестиционного банка11, Международной финансовой корпорации ", Черноморского банка торговли и развития13.
Правовое регулирование трансграничного обращения эмиссионных ценных бумаг находящихся в непосредственном владении
Использование эмиссионных ценных бумаг в международной торговле началось примерно в конце в XI в. Вначале появились облигации. Они широко использовались в Средневековой Европе для удостоверения кредитных отношений121. Облигации выступали «коллективным снабжением» лица нужными для него деньгами. Однако изначально они имели публично-правовую природу и выпускались в качестве государственных ценных бумаг.
В XII в. многие итальянские государства использовали их для финансирования своих военных компаний " и различных исследовательских экспедиций. В немецких городах заём осуществлялся в форме продажи ренты, а долг обеспечивался недвижимостью граждан его предоставлявших. Тем не менее, кредиторы сохраняли за собой право настаивать на исполнении требований в любое время.
Примерно в конце XVII в. облигации получили широкое распространение в США и Англии124, чему немало способствовало развитие в этих странах организованных рынков и фондовых бирж, где они свободно обращались наряду с иными ценностями.
Начиная с конца XVI в. широкое распространение также получили акции. Как уже отмечалось в первой главе, появление ценных бумаг было обусловлено необходимостью создания особого порядка реализации и передачи некоторых обязательственных прав. В случае с акциями это были, в первую очередь, права участия в общем капитале крупных торговых объединений (судовладельцев, банкиров, промышленников), создававшихся для финансирования масштабных экспедиций и исследований того времени. «Купцы, объединявшие свои усилия в создании фиктивных субъектов (юридических лиц - прим. авт.), получали специальные документы, свидетельствовавшие о таком участии. Участие это выражалось, как правило, либо в предоставлении в общий фонд некоторого имущества или денежных средств, либо в личном участии в деятельности создаваемого субъекта»125.
Тем не менее, лишь в конце XVII в. акции становятся объектами торговли. Во многом это связывают с появлением и развитием в некоторых станах Западной Европы (например, в Англии и Франции) акционерных предприятий, акции которых стали продаваться на фондовых биржах126.
Примерно в это же время юридические лица начинают выпуск корпоративных облигаций. Начиная с середины XVII в. несмотря на постоянно увеличивающуюся эмиссию бумаг для покрытия расходов по вооружению, постройки военных судов, стратегических линий и т.д. наиболее явственное преобладание получил выпуск ценных промышленных и железнодорожных бумаг127. Облигации стали выпускаться акционерными товариществами, а их продажа могла осуществляться свободно (путём простой передачи) или на специализированных рынках.
Среди промышленных организаций первыми эти ценные бумаги стали использовать те предприятия, значительная часть капитала которых была вложена в недвижимость . Само наименование ценных бумаг такого рода облигациями прочно вошло в жизнь, когда эмитентами стали промышленники, достояние которых служило их обеспечением. Облигации, выпускаемые специально под обеспечение конкретным недвижимым имуществом, стали называться ипотеками или закладными 29.
В силу того, что дивиденды с акций таких организаций были подвержены значительным изменениям (в зависимости от состояния и развития экономики, получения прибыли юридическим лицом и т.д.), облигации представлялись более надёжным инструментом финансирования, хотя и не предусматривали возможности получения больших денежных выплат.
С развитием рыночной экономики и постепенной глобализацией рынков капиталов акции и облигации стали не только объектом международной торговли, но и получили широкое применение в инвестиционной деятельности, в силу чего в законодательстве целого ряда стран они отнесены к категории инвестиционных ценных бумаг .
Отметим, что в отечественной литературе нет единого подхода к определению инвестиционных ценных бумаг. Так, Г.Н. Шевченко полагает, что данная категория объединяет в себе эмиссионные ценные бумаги и ценные бумаги коллективного инвестирования (инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия) . Таким образом, понятие инвестиционная ценная бумага представляется автору более широким по сравнению с понятием «эмиссионная ценная бумага». Схожей позиции придерживаются также М.Г. Локшин132, Д. Степанов133, В.В. Аргунов134, СВ. Ротко135.
Более узкий взгляд на природу инвестиционных ценных бумаг предложен В.А. Беловым, который указывает на то, что инвестиционные и эмиссионные ценные бумаги - это обозначения одного и того же вида ценных бумаг136. Они «отражают их суть, с той лишь разницей, что их наименование эмиссионными характеризует положение и цель деятельности должника (эмитента) этих бумаг, а инвестиционными - положение, содержание и цель деятельности их кредитора (инвестора)» .
Д.В. Бессарабов приравнивает приобретение эмиссионных ценных бумаг к инвестиции138. А А.В. Майфат вообще считает, что «ценные бумаги, равно как и отношения не нуждаются в признании их инвестиционными» . Как справедливо отмечает автор, привлечение инвестиций сегодня осуществляется в рамках «эмиссионной» юридической конструкции, что позволяет говорить и о соответствующем охранительном аспекте, заложенном в эмиссии .
Выделение эмиссионных ценных бумаг в первую очередь связанно с особенностями их создания. Эмиссионные ценные бумаги размещаются выпусками и имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги (ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг").
Правовое регулирование трансграничного обращения ценных бумаг, находящихся в опосредованном (косвенном) владении
В предыдущем параграфе были рассмотрены основы регулирования ценных бумаг, находящихся в прямом владении, удостоверение прав на которые носит первичный характер. Права фиксируются в некой первичной книге обязанного по ценным бумагам лица (в реестре ценных бумаг лица-эмитента) и нередко сопровождаются выдачей специальных документов (сертификата ценной бумаги, ордера), указывающих на их принадлежность конкретному лицу. Эмитент связан напрямую с инвестором, у которого находятся либо сами ценные бумаги, либо о том сделаны соответствующие записи в реестре юридического лица-эмитента.
Тем не менее, по мере развития международной хозяйственной и инвестиционной деятельности всё более широкого распространения иностранного капитала на внутренние фондовые рынки других стран, появление новых рынков, представляющих интерес для зарубежных инвесторов, увеличились масштабы операций международных депозитарных институтов. Их деятельность сформировала всемирную инфраструктуру для свободного, быстрого и надёжного перемещения капитала и финансовых активов между рынками разных стран и оказала существенное влияние на оборот ценных бумаг.
В противоположность непосредственному, при косвенном (опосредованном) держании между эмитентом и инвестором появляются один или несколько посредников, которые наряду с учётом ценных бумаг могут осуществлять с ними различные операции" . Такими посредниками чаще всего выступают депозитарии2 2.
На сегодняшний день депозитарии являются неотъемлемой частью инфраструктуры фондового рынка. Сосредотачивая значительную часть финансовых активов, депозитарии играют и будут играть все более важную роль на фондовом рынке и в экономике в целом, обеспечивая сохранность активов предприятий в его наиболее ликвидной форме и образуя основу для учета средств инвесторов, а также способствуя повышению оборачиваемости средств.
Появление депозитариев, как правило, связывают с развитием организованных рынков ценных бумаг. Поначалу депозитарии обеспечивали только сохранность ценных бумаг своих клиентов. С течением времени их функции были дополнены и они стали также оказывать услуги по учёту владельцев ценных бумаг, фиксации прав на хранимые документы и организации перехода права собственности на них233.
Первые депозитарные системы создавались для обслуживания фондовых бирж, где профессиональные участники рынка постоянно совершали сделки между собой и где требования к оперативности регистрации смены собственника и эффективности этой процедуры были особенно высоки. Клиенты депонировали (сдавали на хранение) сертификаты в биржевой депозитарий, а смена собственника отражалась на счетах депо. Необходимость в переоформлении сертификатов ценных бумаг, выписанных на депозитарий и продолжавших находиться в его хранилище, отпадала. Таким образом, расчёты по ценным бумагам стали безналичными и свелись к внесению изменений по счетам депо, что, в свою очередь, существенно ускоряло их оборот.234
В большинстве развитых стран существует организованная система депозитарного обслуживания. Она состоит из большого числа глобальных кастодианов: национальных центральных депозитариев (далее - НЦД) и международных центральных депозитариев (далее - МЦД). Также в отношениях участвует огромное количество клиентских депозитариев (кастодианов): банков, брокеров и иных финансовых посредников, которые вместе с НЦД и МЦД образуют единую систему многоуровневого держания ценных бумаг (multiired holding system) .
Таким образом, за счётом одного номинального держателя ценных бумаг может скрываться цепочка, каскад посредников, в книгах которых также отражается информация о ценных бумагах" 6. В этом случае принято разделять вышестоящих и нижестоящих депозитариев237.
Роль вышестоящих депозитариев выполняют НЦД (такие как Sicovam (Societe Interprofessionnelle pour la Compensation des Valeurs Mobilieres) - во Франции, Kassenverein - в Германии, DTC (Depository Trust Compony) - в США, LuxClear - в Люксембурге и др.) и МЦД (наибольшую известность получили два: Euroclear - в Бельгии и CEDEL - в Германии (сегодня является одним из подразделений Deutsche Borse также І13ВССТІІМ" как Clearstream239). Центральные депозитарии находятся ближе всего к эмитентам ценных бумаг, которые могут выпускать их как в документарной форме, при этом права будут удостоверяться сертификатами, так и в бездокументарной - при помощи внесения соответствующей записи в реестр держателей ценных бумаг.
На счетах НЦЦ сосредотачивается огромное число ценных бумаг, выпущенных на или для внутреннего рынка конкретного государства. В МЦД открываются счета нескольких национальных депозитариев, участники и клиенты которых могут располагаться в различных государствах.
Документарные ценные бумаги, сданные на хранение в центральный депозитарий, как бы «обездвиживаются» (иммобилизируются). Это достигается либо путём выпуска единого глобального сертификата (представляющего всю совокупность прав всех ценных бумаг этого выпуска), либо записи прав из бумаги на едином общем заменяемом счёте {fungible account) .
Правовое регулирование трансграничного обращения денежных неэмиссионных ценных бумаг
Конвенция призвана обеспечить определённость и предсказуемость в отношении права, регулирующего опосредованное владение ценными бумагами и особенности их обращения в рамках единой многоуровневой системы косвенного держания.
Документ применяется для определения компетентного правопорядка, применимого к правам на ценные бумаги, возникшие в связи с их внесением на счёт ценных бумаг у посредника, а также в связи с переходом прав в отношении таких ценных бумаг. В соответствии со ст. 1.4 Конвенции междепозитарные отношения исключаются из сферы применимого права и регулируются законом места заключения договора (lex loci contractus). Не применяются положения Конвенции также к правам и обязанностям эмитента ценных бумаг либо регистратора или трансфертного агента такого эмитента в отношении как владельцев прав на ценные бумаги, так и любого иного лица (ст. 2. 3).
По смыслу Гаагской конвенции фигура посредника означает лицо, в процессе осуществления профессиональной или иной обычной деятельности ведущее счета ценных бумаг (счета депо) для других лиц или одновременно для других лиц и для себя. В это число не входят регистраторы, трансфертные агенты эмитента ценных бумаг, а также лица, действующие от своего имени или от имени владельца счета ценных бумаг в его интересах и выполняющие исключительно административные функции в отношении счета ценных бумаг, который держит соответствующий посредник. В соответствии со ст. 1.4 Конвенция применяется к отношениям, возникающим между НЦД на вершине пирамиды, где обычно иммобилизуются или регистрируются на счетах бездокументарные ценные бумаги, выпущенные в этих государствах, и их участниками - не только финансовыми учреждениями, но и частными лицами (например, как в английской системе CREST или в расчетных системах скандинавских стран).
В этом случае результат определения права, применимого к правам на ценные бумаги, выпущенные в стране местонахождения НЦД, где такие но ценные бумаги ab initio сразу после эмиссии были помещены на хранение или зарегистрированы на счетах ценных бумаг (бездокументарные ценные бумаги), почти всегда будет выражаться в применении права государства их эмиссии. В ст. 1.5 Гаагской конвенции предусмотрено отступление от положений ст. 1.4 для лиц, зарегистрированных в реестре эмитента или в других первичных книгах в качестве операторов системы хранения и передачи ценных бумаг и учитывающих права владельцев ценных бумаг в отношении эмитента. Деятельность таких лиц по учету прав владельцев ценных бумаг подобна деятельности регистраторов при непосредственном держании, поскольку переход прав на ценные бумаги в такой системе юридически и операционно подобен прямому переходу прав в реестре владельцев именных ценных бумаг.
Учитывая проблемы, возникающие из-за различного толкования европейского принципа PRIMA (местонахождение соответствующего счета ценных бумаг), разработчики Гаагской конвенции закрепили принцип, согласно которому правом, применимым ко всем вопросам, упомянутым в ст. 2.1, будет действующее право государства, явно обозначенное в соглашении о счете как право, регулирующее это соглашение. Если соглашением о счете явно предусматривается применение другого права ко всем вопросам, касающимся имущественных аспектов операций с опосредованными ценными бумагами, то в качестве применимого будет рассматриваться другое право. В обоих случаях право, определенное в соответствии с Конвенцией, применяется, только если соответствующий посредник на момент заключения соглашения об открытии счета имеет в этом государстве коммерческое предприятие, которое самостоятельно или совместно с другими коммерческими предприятиями соответствующего посредника либо другими лицами, действующими в интересах соответствующего посредника в этом или другом государстве, осуществляет или контролирует проводки по счетам ценных бумаг; управляет платежами или корпоративными
действиями, связанными с ценными бумагами, учитываемыми у посредника; иным образом осуществляет профессиональную или обычную деятельность по ведению счетов ценных бумаг либо идентифицировано номером счета, банковским кодом или другим особым способом как коммерческое предприятие, ведущее (держащее) счета ценных бумаг в этом государстве (ст. 4.1).
Статья 5 Гаагской конвенции предусматривает дополнительные правила определения применимого права в случае, когда ст. 4 не может быть использована. Если из письменного соглашения о счете четко и недвусмысленно вытекает, что это соглашение заключено через конкретное коммерческое предприятие соответствующего посредника, правом, применимым ко всем вопросам, указанным в ст. 2.1, является действующее право государства, в котором на тот момент находилось это коммерческое предприятие, при условии, что такое коммерческое предприятие удовлетворяло требованию ст. 4.1.
Если применимое право не определено согласно вышеуказанному принципу (ст. 5.1), применяется действующее право государства, определяемое на момент заключения письменного соглашения о счете, в соответствии с которым учрежден или иным образом образован соответствующий посредник. Если подлежащее применению право не определено согласно ст. 5.1 или ст. 5.2, подлежит применению действующее право государства, где соответствующий посредник осуществляет свою деятельность или свою основную деятельность, определяемое на момент заключения письменного соглашения о счете.
В ст. 11 Гаагской конвенции содержатся исключения, традиционные для международного частного права, заключающиеся в возможности для судьи отказать в применении права, определенного в соответствии с Конвенцией, если последствия этого будут явно противоречить публичному порядку страны суда.
