Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Правовая природа брокерского договора, его место в системе договорного права 13
1.1. Источники регулирования брокерского договора в современном законодательстве 14
1.2. Брокерская деятельность как вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг 28
1.3. Брокер как субъект профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг 55
1.4. Гражданско-правовая сущность брокерского договора 67
ГЛАВА 2. Содержание брокерского договора 82
2.1. Определение предмета и условий брокерского договора 82
2.2. Анализ прав и обязанностей брокера и клиента при совершении сделок с ценными бумагами 107
2.3. Вопросы ответственности, особенности исчисления убытков и распределения рисков операций между сторонами брокерского договора .. 143
ГЛАВА 3. Заключение, изменение и расторжение брокерского договора 157
3.1. Порядок заключения брокерского договора 157
3.2. Основания и последствия изменения и расторжения брокерскогодоговора 165
Заключение : 174
Списо использованных источников 179
- Брокерская деятельность как вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
- Гражданско-правовая сущность брокерского договора
- Вопросы ответственности, особенности исчисления убытков и распределения рисков операций между сторонами брокерского договора
- Основания и последствия изменения и расторжения брокерскогодоговора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Переход российской экономики к рыночным отношениям создал условия для развития оборота ценных бумаг в интересах государства и частных лиц (эмитентов и инвесторов). Конституция России провозгласила единство экономического пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8), установила гарантии прав собственников (ст. 35). Конституционное положение о свободе экономической деятельности получило свое дальнейшее развитие в Гражданском кодексе РФ и ином федеральном законодательстве, в том числе, в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг».
В последние годы финансовый рынок становится одним из приоритетных секторов экономики, эффективность управления которым может оказывать влияние на общую эффективность государственной экономической политики в России. Развитие финансового рынка, а также деятельность Федеральной службы по финансовым рынкам по государственному регулированию этого рынка осуществляются с 2006 г. в рамках Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации на 2006 - 2008 годы, утвержденной распоряжением Правительства РФ от 1 июня 2006 г. N 793-р, в которой были сформулированы среднесрочные задачи модернизации институтов и инструментов финансового рынка в условиях нарастания процессов глобализации мировой финансовой системы, роста интернационализации рынков ценных бумаг, трансграничных инвестиционных сделок и усиления конкуренции крупнейших мировых финансовых центров.
В 2008 г. распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р утверждена Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 г. Целью этой Стратегии является обеспечение ускоренного экономического развития страны посредством качественного повышения конкурентоспособности российского финансового рынка и формирования на его основе самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение широкого набора финансовых инструментов, спрос на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов и тем самым создать условия для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации.
Решение вопросов развития финансового рынка Российской Федерации зависит от многих факторов, и в том числе от четкой законодательной регламентации правового положения и особенностей деятельности профессио-
нальных участников рынка ценных бумаг. К числу таких участников относятся брокеры - специалисты по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров. Необходимо отметить, что понятия «брокер», «брокерская деятельность», «брокерские услуги», «брокерский договор» были заимствованы из зарубежного опыта, но при этом не было учтено то, что нормы, принципы и практика применения законодательства зарубежных стран и рынке ценных бумаг не могут в полной мере адекватно отразить современное состояние российской экономики. Такое отсутствие рационального подхода при восприятии международного опыта привело к несогласованности нормативных актов, изданных различными субъектами права, осуществляющими нормотворческую деятельность.
Представляется, что на сегодняшний день назрела необходимость согласования подобных заимствований с устоявшимися в России институтами частного права. Вместе с тем, несмотря на широкое распространение брокерского договора в деловом обороте, необходимо отметить отсутствие в настоящее время фундаментальных научных исследований, касающихся его заключения и прекращения. Также малоисследованными остаются вопросы правовой природы брокерского договора, прав и обязанностей сторон брокерского договора, правового положения брокера, правовой природы обеспечения исполнения обязательств клиента при совершении маржинальных сделок и т.д.
Вышеуказанные обстоятельства обусловили выбор темы диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся поводу заключения, содержания, исполнения и прекращения брокерского договора.
Предмет исследования составили нормы различных отраслей права, регламентирующие особенности содержания, заключения, изменения и расторжения брокерского договора, а также правоприменительная практика, складывающаяся в рассматриваемой сфере общественных отношений.
Цель диссертационной работы - рассмотреть и проанализировать существующие в юридической доктрине и правоприменительной практике дискуссионные аспекты заключения, изменения и расторжения брокерского договора, взгляды на юридическую природу и особенности содержания брокерского договора, а также разработать предложения по дальнейшему совершенствованию гражданского законодательства и практики в указанной области.
Указанная цель исследования обусловила постановку следующих взаимосвязанных научных задач:
Выявить источники правового регулирования брокерского договора.
Проанализировать правовую природу брокерского договора.
Определить предмет и условия брокерского договора.
Проанализировать права и обязанности брокера и клиента при совершении сделок с ценными бумагами.
Рассмотреть вопросы ответственности сторон брокерского договора.
Изучить порядок и особенности заключения брокерского договора.
Проанализировать основания и последствия расторжения и изменения брокерского договора.
Сформулировать предложения по совершенствованию гражданского законодательства и оптимизации правоприменительной практики.
Методологическая основа диссертационного исследования. Комплексное исследование брокерского договора, порядка его заключения и исполнения, а также содержания обусловило использование различных методов научного познания, соответствующих многообразию аспектов правового регулирования режима данного гражданско-правового договора.
При проведении исследования использовались формально-логический, сравнительно-правовой, конкретно-исторический, индуктивный и дедуктивный методы, в также методы диалектики и системного подхода.
Степень научной разработанности темы. Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных исследователей общей теории права и государства, гражданского права, а также других отраслей знаний, так или иначе связанных с рассматриваемой проблематикой. Общетеоретической и методологической основой диссертационного исследования выступили работы дореволюционных, советских и современных ученых-цивилистов, в том числе работы Т.Е. Абовой, М.М. Агаркова, В.А. Белова, М.И. Брагинского, Н.Н. Веденина, Н.Г. Вилковой, В.В. Витрянского, А.Х. Гойхбарга, Б.М. Гонгало, В.П. Грибанова, Л.Г. Ефимовой, О.С. Иоффе, И.Б. Новицкого, В.А. Ойгензихт, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, P.O. Халфиной, Г.Ф. Шершеневича и многих других ученых.
Отдельно следует отметить ученых-цивилистов, проводивших исследования правоотношений представительства и посредничества, в том числе труды З.Э. Беневоленской, А.В. Егорова, Б. Д. Завидова, А.С. Комарова, ТВ. Мангутова, PC. Нарышкина, Н.О. Нерсесова, Э.С. Петросян, B.C. Поздняковой, СЮ. Рябикова, В.А. Рясенцева, Л.В. Санниковой, К.И. Скловского, ТВ. Сойфер, А.Ф. Сохновского, Б.Б. Черепахина, А.С. Шаповаленко и других.
Отдельные вопросы, касающиеся брокерского договора, затрагивались при анализе отношений, возникающих в рамках торгового или биржевого посредничества (Э.С. Петросян, М.Р. Саркисян, С.А. Хабаров), маржинальных сделок (A.M. Назаренко), отношений, связанных с номинальным держанием (Е.С. Демушкина, Д.И. Степанов, Д.И. Мурзин).
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что соискателем одним из первых в отечественной юридической науке был исследован брокерский договор в контексте исторического и зарубежного опыта регулирования данных отношений. В проведенном монографическом исследовании выявлена юридическая природа брокерских договоров, особенности их заключения, исполнения и расторжения, что является доктринальным вкладом в развитие теории договорного права, а также позволяет улучшить его нормативное закрепление в гражданском законодательстве и правоприменительную практику заключения и исполнения данного договора.
На защиту выносятся следующие основные положения и выводы, отражающие новизну проведенного диссертационного исследования:
1. Доказывается, что брокерский договор на рынке ценных бумаг является
видом агентского договора, при этом обладает признаками, отличающими его
от других видов агентских договоров и отражающими его правовую природу.
К числу таких признаков соискатель относит предмет договора и характеризует его как выполнение по поручению принципала юридических и связанных с ними фактических действий - совершение сделок с ценными бумагами от имени агента или от имени принципала.
Второй характерный признак брокерского договора - услугодателем по данному договору является профессиональный участник рынка ценных бумаг.
Третий специфический признак - применение данного вида договоров в особой сфере правовых отношений - на рынке ценных бумаг.
Наконец, четвертый признак брокерского договора заключается в том, что исследуемый вид договоров регламентируется специальным законодательством о ранке ценных бумаг.
2. Обосновывается вывод о том, что основу профессиональной деятель
ности брокеров составляют следующие элементы:
Цель брокерской деятельности - достижение положительного экономического результата (получение прибыли, распространение эмиссии и т.п.).
Субъектный состав - субъектами рассматриваемого вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг являються брокеры - специ-
альные субъекты рынка ценных бумаг, действующие независимо друг от друга и использующие профессиональные знания и навыки в области фондового рынка.
2.3. Систематичность профессиональной брокерской деятельности на рынке ценных бумаг, т.е. совершение брокером в пределах определенного временного промежутка двух и более действий, связанных с организацией и поддержанием функционирования рынка ценных бумаг.
Аргументируется наличие следующих разновидностей брокерского договора: договор поручения на продажу находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг; договор с эмитентом на первичное размещение ценных бумаг (договор андеррайтинга); договор, предусматривающий совершение брокером маржинальных сделок; договор на совершение операций со средствами накопления для жилищного обеспечения; договор на совершение операций со средствами пенсионных накоплений; договор на выполнение функций агента по выдаче, обмену и погашению инвестиционных паев; договор со службой судебных приставов на продажу ценных бумаг при осуществлении исполнительного производства. Критериями для выделения этих договоров являются: специальное регулирование, предусматривающее дополнительные условия договоров; особый порядок заключения; дополнительные требования к брокерам; статус клиента.
Доказывается необходимость разработки типовой формы брокерского договора, которая позволит отразить все его существенные условия и избежать преддоговорных споров.
Автор проводит детальный анализ ряда законов и подзаконных нормативных актов, регламентирующих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг и обосновывает вывод о том, что в настоящее время существует необходимость в четком правовом регулировании сферы отношений связанных с обращением ценных бумаг, в том числе, брокерской деятельности.
Доказывается, что поручение клиента на совершение сделок и операций с ценными бумагами является документом, подтверждающим волеизъявление клиента, обязывающее брокера совершить предписанные в поручении действия. Поручение не заменяет собой доверенность, наличие у брокера доверенности не дает ему право совершать сделки с ценными бумагами при отсутствии поручения. Обосновывается обязательное включение в поручение на совершение операций с ценными бумагами сведений, перечисленных в субрегистре внутреннего учета операций с ценными бумагами.
Порядок внутреннего учета операций с ценными бумагами должен также предусматривать требование об указании срока действия поручения, а также указание на то, что если поручение дается юридическим лицом, оно подписывается не только его единоличным исполнительным органом или уполномоченным им лицом, но и главным бухгалтером организации.
7. Обосновывается вывод о том, что использование термина «задаток»
при организации и проведении торгов не отвечает основанию возникновения,
правовой природе и функциям этого института. Обосновывается самостоя
тельный способ обеспечения обязательств между организатором конкурса и
претендентом - обеспечительный депозит. Предлагается заменить в п.5 ст.
448 ГК РФ слово «задаток» словами «обеспечительный депозит» и первый
абзац целесообразно изложить в следующей редакции:
«Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им обеспечительный депозит. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить обеспечительный депозит в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму обеспечительного депозита».
Аргументируется вывод о том, что неразглашение брокером сведений об операциях с ценными бумагами в интересах клиента должно обеспечиваться установленным Федеральным законом «О рынке ценных бумаг» режимом брокерской тайны. В связи с этим предлагается внести ряд изменений и дополнений в действующее гражданское законодательство.
В диссертационной работе проводится детальный анализ оснований и последствий расторжения и изменения брокерского договора. Автор отмечает, что порядок изменения и расторжения брокерского договора нельзя признать полностью урегулированным законодательством и на основе анализа нескольких типовых брокерских договоров делает вывод о том, что зачастую, вследствие недостаточной законодательной регламентации, стороны сами вводят в договор условия о его расторжении.
10. Автором проведен детальный анализ прав и обязанностей брокера и
клиента при совершении сделок с ценными бумагами. На основании иссле
дования особенностей содержания брокерского договора, обосновывается
вывод о том, что для восстановления равных условий при осуществлении
предпринимательской деятельности и защиты интересов клиентов брокера,
сведения об операция и сделках, совершенных брокером в интересах клиента должны быть защищены единообразно режимом брокерской тайны. В этой связи в закон «О рынке ценных бумаг» следует ввести понятие «брокерская тайна» и дополнить закон статьей 3 (1) следующего содержания:
«3 (1). Брокерская тайна.
Режим брокерской тайны распространяется на сведения об операциях по сделкам с ценными бумагами, совершаемых брокером в интересах клиента, включая операции по счетам внутреннего учета операций и сделок с ценными бумагами, операции брокера с денежными средствами и ценными бумагами клиента, документооборот между брокером и клиентов и пр. (далее «операции клиента»)».
Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что анализ положений гражданско-правовой доктрины, а также норм права, регламентирующих заключение и исполнение брокерского договора, позволил выявить ряд пробелов и коллизий правовых норм и сформулировать теоретические выводы и предложения по совершенствованию гражданского законодательства и оптимизации правоприменительной практики.
Выводы и предложения, сформулированные в диссертационном исследовании, могут быть использованы правоприменительными и другими органами государственной власти в практической деятельности, а также лицами, являющимися участниками рынка ценных бумаг.
Кроме того, выводы настоящего диссертационного исследования могут быть использованы в процессе преподавания курсов «Гражданское право», «Коммерческое право» и других учебных дисциплин, при подготовке учебных пособий по гражданско-правовым дисциплинам, а также могут быть учтены в ходе дальнейших научных исследований вопросов правового регулирования рынка ценных бумаг, иных актуальных проблем публично-правового и частноправового регулирования данных отношений.
Эмпирической основой исследования послужила опубликованная в печати и собранная автором лично судебная практика по спорам, возникающим при заключении, исполнении и расторжении брокерских договоров.
Апробация результатов работы. Основные теоретические и практические положения диссертации нашли отражение в статьях, опубликованных в изданиях, рекомендованных Пленумом ВАК и иных изданиях; выносились на обсуждение на научно-практических конференциях и семинарах; были успешно реализованы в практической деятельности соискателя.
Структура работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и библиографического списка.
Брокерская деятельность как вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг
Рынок ценных бумаг как один из важнейших институтов рыночной экономики позволяет осуществить привлечением концентрацию капитала в те отрасли экономики, которые в нем наиболее нуждаются. Такое привлечение возможно на срок больше среднестатистического срока выдачи банковских кредитов, а также под проценты, которые значительно ниже процентов, устанавливаемых при банковском кредитовании. Таким образом, рынок ценных бумаг является перераспределительным механизмом, позволяющим вовлечь в финансовый оборот средства большого числа субъектов, в том числе государственных, предпринимательских структур, а также населения. Аккумуляция временно свободных денежных средств указанных субъектов и их использование в инвестиционных целях осуществляются посредством выпуска ценных бумаг эмитентом с последующим их размещением среди инвесторов41.
В цепочку взаимоотношений на фондовом рынке вовлекаются не только продавец (эмитент) и покупатель (инвестор) ценных бумаг, но и: - банки, обслуживающие продавца и покупателя при выполнении обязательств по сделке и обеспечивающие денежные расчеты; - депозитарии, обслуживающие контрагентов сделок, обеспечивающие перерегистрацию права собственности на ценные бумаги и выполняющие с ними операции, аналогичные тем, которые банки совершают с деньгами; - реестродержатели, регистрирующие новых владельцев ценных бумаг, осуществляющие ведение реестра акционеров и обеспечивающие соблюдение их прав; - брокеры и дилеры, выступающие сторонами сделки или поверенными ее участников; Алексеева Е.В. Рынок ценных бумаг / Е.В. Алексеева. - Ростов-на-Дону; Феникс, 2009. - С. 152. - организаторы торговли, создающие условия, необходимые для заключения сделок.
Рассмотрим одно звено сложной связи продавца и покупателя в торговых операциях на фондовом рынке — участие брокеров в сделках купли-продажи ценных бумаг, которые играют немаловажную роль в этом механизме. Брокеры— это профессиональные торговые посредники, осуществляющие предпринимательскую деятельность, для которой характерна определенная специфика.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.
Согласно положениям Федерального закона «О рынке ценных бумаг» «брокерской деятельностью признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на ПОлномочия поверенного или комиссионера в договоре».42
Для того, чтобы дать более полное определение брокерской деятельности, необходимо уяснить, что из себя представляет профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг.
Теоретическая и практическая значимость определения признаков и понятия профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг обусловлена тем исключительным положением, которое занимает указанная деятельность в структуре фондового рынка43. Законодатель отводит ей ключевую роль в обеспечении правовых и экономических условий размещения и обращения ценных бумаг. Кроме того, совершение юридических и фактических действий, составляющих содержание профессиональной деятельности, жестко регламентировано нормативными актами и должно соответствовать установленным ими требованиям. равнозначные. в этой связи особое практическое значение приобретает решение проблемы отнесения тех или иных услуг (например, инвестиционного консультирования, несистематической торговли ценными бумагами в интересах третьих лиц) к числу действий, составляющих профессиональную деятельность. Решить отмеченную проблему возможно только на основании анализа признаков и существа последней.
Действующее законодательство не содержит определение профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Законодатель не счел возможным указать и на признаки профессиональной деятельности. В научной литературе также нет единого мнения относительно того, что следует понимать под профессиональной деятельностью на фондовом рынке.
ЯМ. Миркин указывает, что в качестве профессиональной должна пониматься «специальная деятельность на фондовом рынке по перераспределению денежных ресурсов на основе ценных бумаг, по организационно-техническому и информационному обслуживанию выпуска и обращения ценных бумаг»44.
В свою очередь, В.А. Галанов, А.И. Басов, останавливаясь на анализе профессиональной посреднической деятельности на фондовом рынке, определяют ее как «деятельность по обеспечению взаимосвязи поставщиков и потребителей капитала на рынке ценных бумаг, а также по их обслуживанию»45.
С.А. Хабаров предлагает дефиницию профессиональной деятельности на фондовом рынке, согласно которой под названной деятельностью обобщенно следует понимать «предоставление участником рынка ценных бумаг каких-либо услуг третьим лицам на основании определенных стандартов деятельности»46. на фондовом рынке позволил А.В. Семенову прийти к пониманию последней как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности в формах, установленных федеральным законом, реализуемой на профессиональной и систематической основе в целях достижения положительного экономического эффекта юридическими лицами, получившими лицензию на ее осуществление в установленном законом порядке47. Проанализировав приведенные подходы, а также положения правовых актов, регулирующих правоотношения, складывающиеся по поводу осуществления профессиональной деятельности, считаем возможным предложить иное определение исследуемого института на основании следующей системы признаков. Под деятельностью также понимается целесообразное изменение окружающего мира в интересах людей .
Деятельности, таким образом, присуще наличие поведения (активности) - самого процесса, цели и средств ее достижения, субъектов, ее осуществляющих, а также результата.
Для нас принципиальным является понимание профессиональной деятельности именно как активности на фондовом рынке; как совокупности действий и операций. В этом качестве она отличается от деятельности уполномоченного органа на рынке ценных бумаг, которая может выражаться в наблюдении и надзоре за состоянием рынка, т.е. действиях, не предполагающих активности. Если отвлечься от фактических обстоятельств и представить некую идеальную модель, можно предположить, что профессиональная деятельность всегда направлена на продолжение процесса оборота ценных бумаг и ее конечной целью является поддержание активности участников фондового рынка.
Профессиональную деятельность можно охарактеризовать как положительно направленную активность, которая в своем материальном выражении представляет совокупность действий и операций профессиональных участников.
В научной литературе профессионализм рассматривается в рамках двух аспектов: внутреннего (содержательного) и внешнего.
Внутренний аспект указывает на то, что профессиональная деятельность осуществляется по определенным правилам и методикам; с соблюдением требований к ее процессу и результатам; на возмездной основе; субъектами, имеющими определенную квалификацию и располагающими необходимой для принятия и реализации решений информацией; под контролем уполномоченных государственных органов и саморегулируемых организаций.
Внешний аспект профессионализма деятельности выражается в исключительности ее осуществления: для субъекта, реализующего ту или иную профессиональную деятельность, подобная деятельность является единственной - «это его работа, которая выступает основным источником его совокупного дохода». Для истинного профессионала "не существует" других видов деятельности, т.е. он не может совмещать свою исключительную (профессиональную) деятельность с иными видами деятельности.
Гражданско-правовая сущность брокерского договора
Пункт 1 ст. 432 ГК РФ признает существование двух видов существенных условий договора, первый вид - это условия, названные таковыми законом или иными правовыми актами для данного вида договора, а также предмет договора. В правовой литературе эти условия называют «предписанными», так как требование об их соблюдении, прежде всего, обусловлено необходимостью выполнения требований законодательства, регулирующего данный вид договора (п. 1 ст. 422 ГК РФ).
Вторым видом являются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон договора должно быть достигнуто соглашение, их называют «инициативные» (п. 4 ст. 421 ГК РФ), так как они служат подтверждением согласования воли сторон при заключении договора . ФЗ «О рынке ценных бумаг» не содержит определенного перечня «предписанных» существенных условий брокерского договора. Анализ норм ГК РФ, регулирующих договоры поручения, комиссии и агентирования, не позволяет выявить иные предписанные существенные условия, общие для данной группы договоров. Следовательно, «предписанным» существенным условием общим для всех разновидностей договоров брокерских услуг является предмет договора. Предмет договора может быть сформулирован на основании п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг»102к который определяет понятие брокерской деятельности; Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ , которые устанавливают, что при осуществлении брокерской деятельности на рынке ценных бумаг профессиональный участник совершает действия и сделки, связанные с осуществлением брокерской деятельности, в частности: хранит, использует и учитывает денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора, а также оказывает консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций (п. 3.2); ст. 6 Закона РФ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»104, а также п. 3.1 Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, которые обязывают брокера совершать определенные действия по информационному обеспечению клиента. Предмет брокерского договора можно определить как услуги брокера, возникающие в связи с совершением брокером но поручению, за счет и в интересах клиента сделок с ценными бумагами как от имени брокера, так и самого клиента, включающими в себя также услуги по расчетам и информационные услуги.
Комплекс вышеперечисленных услуг некоторые профессиональные участники РЦБ называют «брокерским обслуживанием». Например, типовой договор ООО ПК «Баррель» включает в услуги брокера совершение компанией в интересах и за счет клиента гражданско-правовых сделок с ценными бумагами, выступая в качестве поверенного или комиссионера; хранение, использование и учет денежных средств клиентов, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг; оказание компанией клиенту разнообразных консультационно-информационных услуг по вопросам купли-продажи ценных бумаг и иных инвестиций, имеющих возможность приносить клиенту доход; совершение в интересах клиента различных финансовых операций, в том числе переоформление прав собственности на акции и облигации в реестре владельцев именных ценных бумаг или депозитарии .
Предметом брокерского договора может быть также процент от суммы сделок, заключенных брокером; а в отношении некоторых действий брокера, которые не связаны с совершением сделок, это могут быть фиксированные суммы. Например, применение тарифов предусматривает Регламент ОАО «Альфа-Банк»106.
Не запрещено для определения цены услуг брокера применять также метод, когда клиент поручает брокеру продать бумаги по цене не ниже условленной, сохранив себе в качестве вознаграждения часть или все, что получено сверх того. Например, Регламент ОАО ИФ «СахаИнвест» предусматривает, что если брокер исполнит лимитированную заявку клиента по цене более выгодной для клиента, то последний обязан выплатить брокеру дополнительное вознаграждение в размере 50% от суммы дополнительного дохода по такой сделке107. На наш взгляд, такой метод не противоречит указанию закона о том, что брокер должен выполнять поручения клиентов на наиболее выгодных для последнего условиях.
Брокерский договор может предусматривать условие о том, что брокер (за исключением брокера - кредитной организации) вправе использовать в своих интересах денежные средства, находящиеся на специальном брокерском счете (счетах), гарантируя клиенту исполнение его поручений за счет указанных денежных средств или их возврат по требованию клиента. Денежные средства клиентов, предоставивших право их использования брокеру в его интересах, должны находиться на специальном брокерском счете (счетах), отдельном от специального брокерского счета (счетов), на котором находятся денежные средства клиентов, не предоставивших брокеру такого права. Денежные средства клиентов, предоставивших брокеру право их использования, могут зачисляться брокером на его собственный банковский счет.
Законодательством не предусмотрено, чтобы клиент мог каким-либо образом распоряжаться денежными средствами, переданными брокеру, клиент не имеет доступа к специальному брокерскому счету, не может давать обязательные для банка, где этот счет открыт, указания. Таким образом, передавал брокеру денежные средства клиент приобретает право требования к брокеру о возврате денежных средств.
Брокерские договоры, заключаемые в соответствии с законами «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации»108 и «О накопительно-ипотечной системе»109 не могут содержать условие о праве брокера пользоваться средствами клиента. Подпункт «е» п. 25 постановления Правительства РФ №845 от 28.11.2002 г.110 также предусматривает, что брокер обязан хранить денежные средства клиента на специальном счете, что исключает возможность их использования брокером.
При поступлении от клиента поручения на покупку ценных бумаг брокер вправе осуществлять расчеты по сделке (сделкам), совершенной во исполнение поручения, с собственного счета брокера без предварительного перечисления денежных средств клиента на специальный брокерский счет. Преследуя цель противодействовать смешению собственных денежных средств брокера и денежных средств, полученных от клиента, законодатель, на наш взгляд, не сумел создать адекватного механизма защиты интересов клиента.
Вопросы ответственности, особенности исчисления убытков и распределения рисков операций между сторонами брокерского договора
Закон «О банках и банковской деятельности»157 также устанавливает понятие банковская тайна» указывая, что кредитная организация. Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону (ст. 26). Данная норма закона не исключает из своего регулирования операции, которые кредитная организация выполняет в качестве брокера, а также не исключает и специальные брокерские счета, которые кредитная организация - брокер открывает и ведет для своих клиентов, то есть, гарантии сохранения банковской тайны распространяются на счета и операции клиента кредитной организации-брокера.
Следовательно, согласно действующему законодательству, брокер -банк имеет преимущество перед брокером, не являющимся кредитной организацией, для которого единственным способом защиты сведений об операциях и сделках клиента является условие о соблюдении коммерческой тайны в договоре. Однако это условие не будет иметь никакой силы для третьих лиц и государственных органов.
Для восстановления равных условий при осуществлении предпринимательской деятельности и защиты интересов клиентов брокера, сведения об операция и сделках, совершенных брокером в интересах клиента должны быть защищены единообразно режимом брокерской тайны. В этой связи в закон «О рынке ценных бумаг» следует ввести понятие «брокерская тайна» и дополнить закон статьей 3(1) следующего содержания: «3(1). Брокерская тайна. Режим брокерской тайны распространяется на сведения об операциях по сделкам с ценными бумагами, совершаемых брокером в интересах клиента, включая операции по счетам внутреннего учета операций и сделок с ценными бумагами, операции брокера с денежными средствами и ценными бумагами клиента, документооборот между брокером и клиентов и пр. (далее «операции клиента»)».
Брокер гарантирует сохранение тайны операций своих клиентов и принимает установленные законом меры по недопущению разглашения сведений, составляющих брокерскую тайну, своими работниками. Справки по операциям клиента выдаются брокером самим клиентам, судам и арбитражным судам (судьям). Счетной палате Российской Федерации, налоговым органам, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.
В соответствии с законодательством Российской Федерации справки по операциям клиента, выдаются брокером органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений. Справки по операциям клиента физического лица в случае его смерти выдаются нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам, а в отношении счетов иностранных граждан - иностранным консульским учреждениям. Информация по операциям клиента предоставляется брокером в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»158.
Государственные органы и саморегулируемые организации рынка ценных бумаг не вправе разглашать сведения об операциях клиентов, полученные ими в результате исполнения лицензионных, надзорных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
Аудиторские организации, осуществляющие аудит профессиональных участников рынка ценных бумаг и саморегулируемых организаций, не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях клиентов брокера, полученные в ходе проводимых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральным и законами. Уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, не вправе раскрывать третьим лицам информацию, полученную от брокера в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем», за исключением случаев, предусмотренных указанным Федеральным законом.
Основания и последствия изменения и расторжения брокерскогодоговора
Возникновение конфликта интересов в отношениях сторон уже заключенного брокерского договора также может повлечь за собой его изменение или прекращение по требованию клиента.
На основании анализа судебной практики, можно также сделать вывод, что наличие в брокерском договоре элементов других договоров, таких как договор займа (при совершении маржинальных сделок), договор номинального держания, договор выкупа акций при их размещении или договор информационно-консультационных услуг не влияет на правовую природу сделки как брокерского договора и, следовательно, не предусматривает дополнительных особенностей расторжения такого брокерского договора.
Саморегулируемые организации рынка ценных бумаг также принимают участие в регулировании оснований расторжения брокерского договора. Например, НАУФОР рекомендует предусматривать в брокерском договоре положение о том, что он может быть расторгнут в одностороннем порядке, по инициативе любой стороны191. При этом стороны должны заблаговременно уведомлять о дате предполагаемого расторжения (п.3.1.7 Правил НАУФОР).
Порядок расторжения брокерского договора нельзя признать полностью урегулированным законом, что требует от сторон вводить в договор условия о его расторжении. Например, Регламент оказания услуг на рынках ценных бумаг ОАО «Альфа-Банк» предусматривает, что клиент имеет право в любое время расторгнуть брокерский договор, путем простого письменного уведомления брокера. Брокер имеет право расторгнуть договор с клиентом, но только при наличии причин, к которым относится:
реорганизация или ликвидация брокера; несвоевременность в оплате клиентом сумм сделок, вознаграждения брокеру или сопутствующих расходов, предусмотренных договором; нарушение клиентом требований действующего законодательства РФ; несвоевременное предоставление брокеру сведений, документов, предусмотренных договором; невозможность для брокера самостоятельного исполнения заявок клиента или исполнения иных обязательств, предусмотренных брокером, по причине ликвидации, отзыва соответствующих лицензий, решения государственных либо судебных органов РФ; нарушение клиентом любых иных требований договора. Однако, договор при этом требует, чтобы во всех случаях уведомление о расторжении договора должно быть направлено не позднее, чем за 30 дней до вступления отказа в силу.
Типовой договор ООО «ИК «Баррель» предусматривает право брокера расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае задержки исполнения обязательства клиента по оплате ценных бумаг, перерегистрации ценных бумаг или оплате брокерского вознаграждения.
Прекращение договора, прекращает все предусмотренные им обязательства. Следовательно, при прекращении брокерского договора стороны должны произвести взаиморасчеты, брокер должен вернуть ценные бумаги из номинального держания, передать клиенту денежные средства, принадлежащие ему и находящиеся на специальном брокерском счете или на собственном расчетном счете брокера, за исключением денежных средств, подлежащих перечислению контрагентам по сделкам, совершенным брокером на основании договора о брокерском обслуживании до наступления любого из вышеуказанных обстоятельств, а также денежных средств, которые брокер вправе удержать из средств клиента.
Например, Регламент оказания услуг на рынке ценных бумаг и срочном рынке ЗАО КБ «ГУТА-БАНК» предусматривает, что отказ брокера или клиента от договора вступает в силу после исполнения взаимных обязательств по ранее совершенным сделкам и иным операциям, в том числе оплаты необходимых расходов. Одновременно с прекращением брокерского договора прекращаются предусмотренные им отношения, связанные с маржинальными сделками. Учитывая, что императивной нормой закона предусмотрено обеспечение обязательств клиента, можно предположить, что обязательства клиента должны быть исполнены до прекращения договора или одновременно с ним. В случае, если обязательства клиента не исполнены, брокеру необходимо будет реализовать ценные бумаги, служащие обеспечением этих обязательств.
В брокерский договор, предусматривающий совершение сделок РЕПО, также рекомендуется внести положение о том, что при наличии незавершенных сделок РЕПО брокерский договор прекращается после их завершения, для чего брокер имеет право удерживать необходимые денежные средства или ценные бумаги клиента.
Основания для изменения брокерского договора могут быть разделены на те же группы, что и основания для его прекращения.
К основаниям, не зависящим от воли сторон, могут быть отнесены изменения законодательства, регулирующего брокерский договор; признание клиента банкротом; приостановление действия лицензии брокера.
Например, типовой договор ООО «Атон», предусматривает, что в случае приостановления лицензии брокера на осуществление деятельности на рынке ценных бумаг РФ, исполнение брокером торговых поручений клиента приостанавливается на срок, на который приостановлена лицензия. Однако, как представляется, у клиента должно быть безусловное право также и расторгнуть договор, если брокер не может выполнять свои функции постоянно или временно.
