Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Риэлторская деятельность как самостоятельный вид предпринимательской деятельности 14
1.1. Понятие и сущность риэлторской деятельности 14
1.2. Отличие риэлторского договора от смежных договоров: договора возмездного оказания услуг, агентского договора 37
1.3. Франчайзинг как стимул использования надлежащей договорной конструкции в сфере риэлторской деятельности 52
ГЛАВА II. Права и обязанности риэлтора как субъекта риэлторских отношений 61
2.1. Право риэлтора на вознаграждение 61
2.2. Право риэлтора на возмещение понесенных расходов 76
2.3. Договорные и внедоговорные обязанности риэлтора 81
ГЛАВА III. Зашита гражданских прав и законных интересов участников риэлторских отношений и третьих лиц 122
3.1. О защите гражданских прав и законных интересов участников риэлторских отношений 122
3.2. Защита гражданских прав и законных интересов клиента риэлтора 127
3.3. Защита гражданских прав и законных интересов третьих лиц, не участвующих в риэлторских отношениях 161
Заключение 180
Список использованных источников
- Отличие риэлторского договора от смежных договоров: договора возмездного оказания услуг, агентского договора
- Франчайзинг как стимул использования надлежащей договорной конструкции в сфере риэлторской деятельности
- Право риэлтора на возмещение понесенных расходов
- Защита гражданских прав и законных интересов клиента риэлтора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. С появлением рынка недвижимости в Российской Федерации и развитием оборота на нем, большую значимость приобрела деятельность лиц, оказывающих помощь в приобретении, продаже или аренде объектов недвижимости, прежде всего, жилых помещений. Этих лиц обычно именуют агентами по недвижимости или как они предпочитают именовать себя – риэлторами. Значимость риэлторской деятельности обусловлена тем, что она связана с одной из важнейших материальных ценностей человека – его жилищем.
В силу того, что риэлторская деятельность осуществляется в Российской Федерации непродолжительное время, при осуществлении риэлторской деятельности возникает множество проблем. Это связано с отсутствием в Российской Федерации специального регулирования риэлторской деятельности, позволяющего должны образом регламентировать данный вид предпринимательской деятельности. Хотя в научной литературе имеют место утверждения, согласно которым необходимость в специальном регулировании отсутствует, поскольку такая деятельность регулируется положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), касающимися либо агентирования, либо возмездного оказания услуг.
Отсутствие единства мнений о правовой природе, понятии и сущности риэлторской деятельности как среди ученых-юристов, представителей органов государственной власти Российской Федерации, арбитражных судов и судов общей юрисдикции Российской Федерации, так и большинства граждан России, агентов по недвижимости (риэлторов), влечет ряд проблем, возникающих в процессе осуществления риэлторской деятельности. В частности, для многих остается неясным каким договором должно оформляться оказание риэлторских услуг – договором возмездного оказания услуг, агентским договором или иным, в том числе договором sui generis, что порождает ряд ситуаций, характеризующихся злоупотреблениями как со стороны риэлторов (что происходит чаще всего), так и со стороны их клиентов.
Кроме того, в силу существования различных точек зрения, касающихся правовой природы риэлторской деятельности, существуют и разные позиции о моменте возникновения у риэлтора права на вознаграждение. От решения вопроса о правовой природе риэлторской деятельности зависит возможность применения мер защиты клиента риэлтора в случае, если последний не сдал/продал квартиру по истечении определенного времени. Одни полагают, что привлечь к ответственности в этом случае можно, другие – что нельзя, есть и промежуточная позиция – по общему правилу нельзя, но в некоторых случаях можно.
Не решен вопрос о праве риэлтора потребовать возмещения понесенных им в рамках риэлторской деятельности затрат (например затрат на размещение рекламы в СМИ, на телевидении, в интернете) как в случае достижения, так и в случае недостижения оговоренной с клиентом цели.
Актуальность рассматриваемой темы диссертационного исследования обуславливается также вступлением Российской Федерации во Всемирную торговую организацию, так как в ближайшее время потребуется приведение российских стандартов в сфере оказания риэлторских услуг к международным стандартам, что при отсутствии должной правовой регламентации риэлторских отношений в России сделать практически невозможно.
Одним из действенных инструментов развития риэлторской деятельности при отсутствии ее законодательного регламентирования, в частных случаях, выступает договор франчайзинга. Появление франчайзинга на рынке риэлторских услуг в Российской Федерации положительным образом сказывается на качестве оказываемых риэлторами услуг, повышении эффективности гражданско-правового регулирования риэлторской деятельности.
В рамках настоящей работы, помимо указанного, рассмотрены следующие вопросы: о понятии риэлторской деятельности и правовой природе риэлторского договора, о правах и обязанностях риэлтора, о понятии и видах гражданско-правовой защиты субъектов риэлторской деятельности и третьих лиц.
Степень научной разработанности проблемы. Работ, посвященных риэлторской деятельности в Российской Федерации почти нет, крайне мало также и работ, в которых на должном научном уровне исследуется правовая природа риэлторской деятельности. В то же время, существует ряд работ, где этот вопрос затрагивается косвенно. Ввиду того, что риэлторская деятельность становится распространенным видом предпринимательской деятельности, который оказывает свое влияние на потребителей и вызывает все больший интерес общества, стали появляться работы современных ученых-правоведов, касающиеся риэлторской деятельности, которые заслуживают должного внимания со стороны юридического сообщества. Исследованию вопросов риэлторской деятельности посвящены труды таких виднейших ученых-цивилистов как – М.И. Брагинский, А.П. Белов, В.В. Витрянский, А.В. Егоров, Б.И. Пугинский, Е.А. Суханов. Имеются также и диссертационные исследования, в частности, этим вопросам посвящены исследования И.В. Коханого (Административно-правовое регулирование риэлтерской деятельности. М., 2007), Д.В. Петелина (Договорное регулирование риэлторской деятельности в РФ. М., 2008), О.В. Семушиной (Фактическое посредничество на рынке недвижимости. М., 2009), Е.В. Накушновой (Договор оказания риэлторских услуг в гражданском праве России. Саратов, 2010).
Однако остается практически неисследованным вопрос о понятии риэлторской деятельности, ее сущности, остается неотраженным законодательное регулирование риэлторской деятельности в зарубежных странах, не исследованы вопросы пределов гражданско-правовой ответственности риэлторов, в недостаточной степени изучен вопрос о правовой природе договора риэлторской деятельности, а также о правах и обязанностях субъектов риэлторской деятельности. Диссертационное исследование проводится с точки зрения выявления природы риэлторской деятельности, а также отделения риэлторского договора от группы посреднических договоров (поручения, комиссии, агентирования). В настоящее время, риэлторская деятельность рассматривается как совокупность различных видов деятельности, и в таком виде не должна быть урегулирована российским законодательством. Монографии, касающиеся гражданско-правового регулирования риэлторской деятельности, отсутствуют.
Объектом диссертационного исследования выступают гражданско-правовые отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в сфере риэлторской деятельности в отечественном, а также в ряде наиболее развитых зарубежных правопорядках.
Предметом исследования является гражданское, международное, административное законодательство и иные источники права, содержащие нормы, регулирующие риэлторскую деятельность, а также связанные с ней общественные отношения, возникающие, изменяющиеся и прекращающиеся в процессе осуществления риэлторской деятельности; научные концепции и положения, содержащиеся в философской, юридической и экономической литературе по избранной проблематике; правоприменительная и правоинтерпретационная практика органов публичной власти в сфере риэлторской деятельности; а также комплекс проблем теоретического и практического характера, связанных с гражданско-правовым регулированием риэлторской деятельности.
Цель диссертационного исследования – проведение комплексного сравнительно-правового исследования риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, ее правовой природы, выявление общего и особенного в содержании прав и обязанностей субъектов риэлторских отношений, а также механизмов их защиты в России, Англии, США и в некоторых других зарубежных государствах как в теоретических (определение понятия риэлторской деятельности, определение прав и обязанностей риэлторов и др.), так и в практических (для совершенствования существующего законодательства РФ, для совершенствования правоприменительной практики в сфере риэлторской деятельности и т.д.) целях.
Достижение поставленной цели предопределило постановку и решение следующих задач:
исследование понятия, сущности и правовой природы риэлторской деятельности как вида предпринимательской деятельности;
выявление отличий договорной конструкции, регулирующей риэлторскую деятельность от смежных договорных конструкций;
выявление основных направлений, тенденций и закономерностей эволюции и перспектив развития риэлторской деятельности;
разработка и обоснование терминологического и понятийного аппарата в рамках исследуемой темы: выявление содержания терминов и соотношения соответствующих им понятий;
анализ действующего российского и зарубежного законодательства о риэлторской деятельности;
определение совокупности прав и обязанностей риэлторов;
выявление механизма защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов, а также третьих лиц;
выявление альтернативных способов регулирования риэлторской деятельности;
выработка предложений по совершенствованию российского законодательства в сфере гражданско-правового регулирования риэлторских отношений на современном этапе.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды ведущих отечественных и зарубежных правоведов, социологов и экономистов, в которых затрагиваются вопросы анализируемой темы.
В процессе исследования автор опирался на научные концепции таких выдающихся представителей правовой мысли, как: Т.Е Абова, Г.Е. Авилов, К.Н. Анненков, С.С. Алексеев, Б.С. Антимонов, Б. Берк, У. Боустед, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, Н.В. Витрук, В.В. Витрянский, Ю.С. Гамбаров, Е. Годэмэ, К.А. Граве, А.Г. Гусаков, В.В. Зайцев, О.С. Иоффе, Х. Кетц, М.В. Кечеджи-Шаповалов, О.А. Красавчиков, П.В. Крашенинников, О.Э. Лейст, Л.А. Лунц, Э. Маккендрик, Б. Маркезинис, Д.И. Мейер, Д. Мердок, Ж. Де ла Морандьер, А.С. Невзоров, Е.А. Нефедьев, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, М. Планиоль, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, В.А. Рясенцев, Р. Саватье, Слесарев В.Л., Ф. Стаубах, Д. Стори, О.Н. Садиков, Р. Смит, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г. Трайтель, А.Ф. Федоров, У. Фостер, К. Цвайгерт, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Яковлев.
Методологическая основа исследования включает совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, в том числе конкретно-исторический, эволюционный, диалектический, компаративистский (сравнительно-правовой), системный, формально-логический, структурно – функциональный, метод правового моделирования и др.
Нормативно-правовой основой диссертации являются: Конституция Российской Федерации; российское федеральное и региональное законодательство; подзаконные акты РФ; нормативные правовые акты зарубежных стран, в т.ч. США, Германии, Австрии, Китая, Англии, Канады и др.
Эмпирической основой диссертации являются: судебные акты Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, а также иных судебных инстанций систем судов общей юрисдикции и арбитражных судов РФ; статистические данные; судебные акты Англии, Канады, США; материалы Российской Гильдии Риэлторов и Московской Ассоциации Риэлторов; образцы риэлторских договоров; образцы договоров франчайзинга.
Научная новизна диссертационного исследования. Диссертация представляет собой одно из первых комплексных монографических сравнительно-правовых исследований, посвященных правовому регулированию гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности. Специфика научной работы заключается в проведении сравнительного системного анализа регулирования риэлторской деятельности как в отечественном, так и в ряде зарубежных наиболее развитых правопорядках. Впервые проведено сравнительно-правовое исследование риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, позволившее выявить сущность и содержание предмета этой деятельности, механизмы гражданско-правового регулирования риэлторских отношений, особый характер риэлторского договора и его отличие от таких смежных договорных конструкций, как договор агентирования, договор возмездного оказания услуг. Выявлены и исследованы особые права риэлтора как субъекта риэлторских отношений, обобщены и классифицированы его обязанности.
Кроме того, проведен комплексный теоретико-правовой анализ риэлторской деятельности в странах англо-саксонской правовой семьи: выявлен особый характер отношений, складывающихся между субъектами риэлторской деятельности; выявлены особые права и обязанности субъектов риэлторской деятельности; выявлены пределы (основания) гражданско-правовой защиты субъектов риэлторской деятельности и третьих лиц, выявлены тенденции по увеличению количества обязанностей риэлторов как в отношении клиентов, так и в отношении третьих лиц. Сформулированы выводы о необходимости самостоятельного регулирования гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности на основе частичного заимствования зарубежного опыта и его адаптации с учетом российских реалий, путем внесения законодательных изменений в действующий Гражданский кодекс РФ, а также ускорения разработки и принятия Федерального закона «О риэлторской деятельности», предложены пути совершенствования российского законодательства для регулирования гражданских отношений в сфере риэлторской деятельности.
Проведенное исследование позволило диссертанту сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:
-
Автором предложено и обосновано определение понятия риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности по оказанию услуг, осуществляемого в интересах клиента, предметом которого является совершение риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении определенной сделки по поводу недвижимости, минимизацию его транзакционных издержек и рисков, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.
-
В диссертации выдвинут тезис о том, что право риэлтора на вознаграждение возникает только в случае заключения оговоренной сделки по поводу недвижимости между клиентом и контрагентом, найденным риэлтором. Только в случае заключения сделки происходит удовлетворение потребности клиента, а результат риэлторской деятельности является благом. В противном случае, риэлторы извлекают прибыль, не удовлетворяя потребностей клиентов.
-
В результате проведенного исследования диссертантом предложено рассматривать издержки, понесенные риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности, в качестве предпринимательского риска, бремя несения которого возлагается исключительно на риэлтора. Издержки осуществляются риэлтором, во-первых, в ходе осуществления предпринимательской деятельности, во-вторых, на усмотрение риэлтора, в-третьих, с целью получения риэлтором вознаграждения. Иная квалификация издержек риэлтора позволяет минимизировать предпринимательские риски риэлтора за счет клиента.
-
В результате проведенного исследования диссертантом выявлены и обобщены следующие обязанности риэлторов, существующие в странах англо-саксонской правовой семьи: действовать сугубо в интересах клиента; раскрывать всю информацию клиенту; следовать законным инструкциям клиента; проявлять заботливость, компетентность и осмотрительность.
-
В ходе исследования диссертант сформулировал и обосновал механизм защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов, а также третьих лиц (контрагентов клиентов). Указанный механизм заключается, во-первых, в закреплении обязанностей риэлторов в законе, во-вторых, в закреплении оснований утраты права риэлтора на вознаграждение в законе; в-третьих, в закреплении оснований возникновения у риэлторов обязанности по возмещению убытков клиентов, а также третьих лиц.
-
Диссертантом выявлены и сформулированы основные отличия риэлторского договора от смежных договорных типов (видов), закрепленных в Гражданском кодексе РФ: агентского договора, договора возмездного оказания услуг. Риэлторский договор отличается односторонним характером, а также предметом. Односторонний характер риэлторского договора проявляется в наличии обязанности только у одной стороны договора (клиента). Предмет договора заключается в совершении риэлтором за вознаграждение действий исключительно фактического характера, направленных на оказание помощи клиенту в заключении сделки по поводу недвижимости. В результате проведенного исследования, автором предложено рассматривать риэлторский договор в качестве самостоятельного вида договора о возмездном оказании услуг, не урегулированного Гражданским кодексом РФ.
-
В ходе исследования диссертантом выявлен альтернативный способ регулирования риэлторской деятельности, которым является франчайзинг. Альтернативное регулирование риэлторской деятельности осуществляется за счет передачи франчайзи-риэлтору образцов надлежащих риэлторских договоров, которыми он обязан пользоваться.
На основании проведенного исследования диссертантом предлагается поддержать разработку и принятие Федерального закона «О риэлторской деятельности», который бы содержал следующие положения:
-
В целях закрепления конструкции риэлторского договора, сформулировать следующее определение риэлторского договора: «По риэлторскому договору одна сторона (клиент) обязуется выплатить вознаграждение другой стороне (риэлтору) в случае заключения определенной сделки по поводу недвижимости с контрагентом, найденным благодаря совершению риэлтором действий, направленных на оказание помощи клиенту в заключении определенной сделки по поводу недвижимости, посредством нахождения контрагента, проведения с ним предварительных переговоров, а также совершения иных действий исключительно фактического характера для достижения указанной цели.».
-
В целях недопущения возложения на клиентов риэлторов бремени несения предпринимательских рисков риэлторов, закрепить, что: «Возмещение издержек, понесенных риэлтором в ходе осуществления риэлторской деятельности, не может быть возложено на клиента.».
-
В целях создания механизма защиты гражданских прав и законных интересов клиентов риэлторов при осуществлении риэлторской деятельности закрепить, что: «При осуществлении риэлторской деятельности, риэлторы обязаны: действовать сугубо в интересах клиента; раскрывать всю информацию клиенту; следовать законным инструкциям клиента; проявлять заботливость, компетентность и осмотрительность. В случае нарушения любой из указанных обязанностей и/или в случае введения клиента в заблуждение относительно фактов, существенных для оговоренной сделки, риэлтор утрачивает право на вознаграждение, а также обязуется возместить убытки, возникшие у клиента вследствие действий (бездействия) риэлтора в ходе осуществления им риэлторской деятельности».
-
В целях создания механизма защиты гражданских прав и законных интересов третьих лиц (контрагентов клиентов) при осуществлении риэлторской деятельности закрепить, что: «В случае, если при согласовании сделки по поводу недвижимости участвует только один риэлтор, риэлтор обязан: провести инспекцию недвижимости, которая является объектом такой сделки, на предмет ее недостатков в интересах лица, действующего без риэлтора (третьего лица); довести до сведения лица, действующего без риэлтора (третьего лица), информацию о рыночной стоимости недвижимости, которая является объектом такой сделки, если такое лицо спросит об этом риэлтора. Риэлтор обязан возместить убытки, возникшие у третьего лица вследствие действий (бездействия) риэлтора в ходе осуществления им риэлторский деятельности, если риэлтор: ввел третье лицо в заблуждение относительно фактов, существенных для сделки по поводу недвижимости, заключаемой между клиентом и третьим лицом; либо не проявлял заботливость, компетентность и осмотрительность при проведении инспекции недвижимости, являющейся объектом сделки между клиентом и третьим лицом, на предмет ее недостатков, при наличии такой обязанности.».
Теоретическая значимость диссертационного исследования состоит в разработке и методологическом обосновании риэлторской деятельности как самостоятельного вида предпринимательской деятельности, выявлении сущности ее предмета, многообразных форм его проявления, определении прав и обязанностей субъектов риэлторских отношений, оснований для применения гражданско-правовых мер защиты прав и законных интересов участников риэлторских отношений, а также третьих лиц. Исследование риэлторской деятельности обусловлено необходимостью определения сущности самой риэлторской деятельности, ее соотношения с иными видами предпринимательской деятельности, уточнения и развития понятийного аппарата гражданского права.
Результаты диссертационного исследования представляют интерес для преподавательской деятельности и смогут применяться при чтении лекций и проведении практических семинарских занятий по курсам «Гражданское право», «Предпринимательское право», «Коммерческое право», спецкурсу «Посредничество».
Практическая значимость диссертационного исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы в законодательной деятельности при дальнейшем совершенствовании гражданского законодательства РФ в сфере осуществления риэлторской деятельности путем внесения поправок в Гражданский кодекс РФ, а также разработки и принятия отдельного федерального закона.
Материалы диссертационного исследования могут применяться в подготовке учебно-методической литературы по вопросам риэлторской деятельности, а также в подготовке учебников, учебных пособий, практикумов и иной литературы по гражданскому, предпринимательскому и коммерческому праву. Кроме того, результаты исследования могут быть использованы в предпринимательской деятельности, в частности, в более осознанной регламентации отношений сторон при разработке текста договора, а также в правоприменительной практике.
Апробация и внедрение результатов исследования. Основные теоретические положения диссертационного исследования обсуждены и одобрены на кафедре гражданского права и процесса юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», а также нашли отражение в опубликованных статьях автора. Отдельные положения и выводы диссертационного исследования докладывались на 14-й международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы экономики, социологии и права», состоявшейся в Международной академии финансовых технологий 7-9 сентября 2012 года.
Структура диссертации обусловлена целью и логикой исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и списка использованных источников.
Отличие риэлторского договора от смежных договоров: договора возмездного оказания услуг, агентского договора
Другой важной причиной обращения к риэлтору является минимизация рисков клиента при совершении сделки по поводу недвижимости. Риэлторы позиционируют себя в качестве специалистов в сфере недвижимости, обладающих знаниями не только о рынке недвижимости, но и о самой недвижимости, ее недостатках и преимуществах. С помощью знаний риэлторов клиенты надеются минимизировать свои риски: приобрести недвижимость, которая не будет обладать очевидными недостатками; вступить в сделку по поводу недвижимости с лицом, обладающим правом или полномочием на распоряжение недвижимостью и т.д.
Необходимо, однако, отметить, что риэлтор является специалистом в сфере недвижимости, но не является экспертом в сфере строительства или в сфере криминалистики. Это означает, что риэлтор не может минимизировать все риски. Риэлтор не может выявить скрытые недостатки недвижимости, подделку правоустанавливающих документов, что требует экспертных познаний. Для минимизации подобных рисков клиент должен обращаться к соответствующим экспертам.
Если же риэлтор не может снизить транзакционные издержки и риски клиента, то обращаться к нему не имеет смысла. Американские исследователи указывают, что к риэлторам обращаются, как правило, те клиенты, которые обладают меньшим объемом информации о локальном рынке недвижимости8. Так, например, покупатели новых домов обращаются к риэлторам гораздо реже, чем покупатели остальных домов. Исследователи
С предпринимательской точки зрения риэлторская деятельность является очень выгодной, - отмечают некоторые авторы. Об этом могут свидетельствовать, например, следующие данные: по состоянию на сентябрь 2007 года, в Париже зарегистрировано 629 цветочных магазина, 753 банка, 872 пекарни и 3 191 агентство по недвижимости10.
Как уже было отмечено выше, лица, осуществляющие риэлторскую деятельность, в России именуются либо агентами по недвижимости, либо риэлторами. При этом, в последнее время в научной литературе, судебной практике и средствах массовой информации все чаще и чаще термин «агент по недвижимости» заменяется термином «риэлтор», в особенности такая тенденция прослеживается с 2000 года. Этому способствовал, во многом, рост сделок на российском рынке недвижимости после кризиса 1998 года. Следовательно, с ростом сделок возросло и количество услуг в сфере недвижимости. Такие услуги стали оказывать в основном лица, именующие себя риэлторами.
Термин «риэлтор» появился в Российской Федерации не после кризиса 1998 года, а немного раньше - в середине 80-х годов, в СССР. На заре перестройки советские граждане начинали перенимать определенный опыт, наработанный за рубежом, аналогичная ситуация сложилась и на рынке недвижимости, точнее в сфере оказания услуг на рынке недвижимости.
Дело в том, что в СССР не существовало так называемых риэлторов, поскольку они попросту не были нужны - сделки купли-продажи квартир не заключались, хотя и была возможность продать дом, находящийся в личной собственности граждан, но не более 1 дома в течение 3 лет. И, конечно же,
Как только появилась возможность купли-продажи жилых помещений и осуществления предпринимательской деятельности, появились лица, назвавшие себя риэлторами. Как уже упоминалось выше, термин этот был реципирован из-за рубежа, поскольку в то время в СССР и в Российской Федерации какой-либо специальный термин, обозначающий лиц, оказывающих услуги на рынке недвижимости, отсутствовал. Таким образом, термин «риэлтор» стал использоваться сначала в СССР, а потом и в России для идентификации лиц, оказывающих посреднические услуги в сфере недвижимости.
В России данный термин до сих пор не прижился, более распространен другой термин - «агент по недвижимости». Только 30% населения России знают или слышали термин «риэлтор», тогда как, например, в США лишь 11% домов продаются самим собственником, без участия риэлтора, а в Англии - 10%. Стоит так же отметить, что термин «риэлтор» в российском законодательстве не используется (ранее упоминание о «риэлтерской деятельности» содержалось в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности»1 ). В то же время, этот термин в различных вариациях (риэлтор, риэлтер, риелтер) широко используется в подзаконных актах и судебно - арбитражной практике.
О том понимании, которое сложилось в отношении риэлторской деятельности можно судить, в первую очередь, по Проекту Федерального закона «О риэлтерской деятельности» №71948-3 , который был внесен в Государственную Думу Российской Федерации в 2001 году (далее Проект ФЗ «О риэлтерской деятельности»).
Франчайзинг как стимул использования надлежащей договорной конструкции в сфере риэлторской деятельности
Одним из наиболее проблемных аспектов в сфере риэлторской деятельности является вопрос о праве риэлтора на вознаграждение. В большинстве дел российской судебно - арбитражной практики, касающейся риэлторских отношений, центральной проблемой является именно вопрос о праве риэлтора на вознаграждение и корреспондирующая этому праву обязанность клиента выплатить такое вознаграждение104. От условий возникновения права риэлтора на вознаграждение зависит и сама конструкция риэлторского договора - его односторонний или двусторонний (синаллагматический) характер.
В силу существования различных точек зрения о правовой природе риэлторской деятельности, существуют и разные позиции о моменте возникновения у риэлтора права на вознаграждение. Например, при продаже квартиры с помощью риэлтора таким моментом может являться либо показ квартиры потенциальным покупателям определенное количество раз, либо заключение договора купли-продажи квартиры при помощи риэлтора, либо достижение риэлтором устного согласия с потенциальным покупателем о заключении такого договора, либо исполнение сторонами купли-продажи своих обязанностей по данному договору.
Данная проблема до сих пор актуальна не только для Российской Федерации, но и для зарубежных стран. Единственным, но, все же, существенным отличием российского опыта разрешения споров по данному вопросу от аналогичного опыта, сложившегося за рубежом, служит то обстоятельство, что в зарубежных странах существуют и устоявшаяся судебная практика, и доктринальные воззрения касательно указанной проблемы, поэтому и споры о риэлторском вознаграждении решаются там без каких-либо особых затруднений, чего нельзя сказать о российской ситуации.
Согласно статистическим данным, размер риэлторского вознаграждения вообще довольно значителен. Если же риэлтор содействует своему клиенту в заключении сделки купли-продажи (а не аренды), то его вознаграждение, выражаемое, как правило, в процентном отношении к цене сделки, — достаточно крупная сумма (особенно для потребителей)105.
Чтобы не поставить клиента (особенно это касается потребителей) в затруднительное положение, судам необходимо тщательно изучать вопрос о том, возникли ли основания у риэлтора на получение своего вознаграждения или нет. В противном случае, риэлтор сделает два звонка и направит три письма, но не «продаст» недвижимость, то есть не достигнет необходимого клиенту результата, а клиенту придется «полгода» работать для того, чтобы выплатить риэлторское вознаграждение, поскольку денег от продажи квартиры, из которых он планировал выплатить вознаграждение, он не получил.
На наш взгляд, даже если риэлтор приложил максимальные усилия, но не добился того результата, для которого он был привлечен клиентом, то право на вознаграждение у риэлтора не возникает. В то же время, в этом вопросе не стоит доходить до крайностей, что зачастую происходит в
Для наглядности приведу пример. Согласно статистическим данным по городу Москве на второй квартал 2012 года, средняя стоимость квадратного метра составляет 162 000 рублей (около 5000 долларов США). Величина вознаграждения риэлтора в среднем составляет около от 4 до 8%.
Допустим, физическое лицо хочет продать свою квартиру в Москве по средней рыночной цене, площадь такой квартиры составляет, например, 70 квадратных метров. Следовательно, цена, за которую данное физическое лицо планирует продать квартиру, равна 11 340 000 рублей (около 350 000 долларов США). Исходя из указанной стоимости квартиры, риэлтор должен будет получить (возьмем среднюю величину -6%) 680 400 рублей (около 21250 долларов США). Среднемесячная зарплата по Москве на 2012 год составляет 47 600 рублей. Таким образом, исходя из среднестатистических показателей, размер риэлторского вознаграждения в вышеописанном случае будет равен 14,3 месячным зарплатам этого физического лица. судебной практике (во многом благодаря использованию сторонами ненадлежащей договорной конструкции).
В частности, на практике риэлторам достаточно сложно доказать свое право на вознаграждение в полном объеме, когда при использовании конструкции возмездного оказания услуг, функции риэлтора дробятся на отдельные обязательства - то есть оказывается комплекс услуг (консультирование, организация осмотров, содействие в заключении предварительных договоров и т.д.)106. Чем больше комплекс услуг риэлтора, тем сложнее риэлтору доказать факт оказания всего комплекса услуг, а, значит, и право на вознаграждение в полном объеме.
Необходимо отметить, что Проект, разработанный Российской гильдией риэлторов, прямо не регулирует порядок и условия выплаты вознаграждения. Согласно ст. 8 Проекта, договор на оказание услуги107 должен содержать, среди прочих положений, условия о размере или порядке определения денежного вознаграждения риэлтора за оказание услуги, а также порядке оплаты вознаграждения .
Таким образом, авторы Проекта предлагают отдать решение вышеуказанных вопросов на откуп сторонам риэлторского договора, что, по нашему мнению, не является наиболее оптимальным решением указанной проблемы в условиях российской действительности (речь, прежде всего, идет о неравенстве переговорных возможностей109).
Ранее в настоящем исследовании уже было установлено, что риэлтор занимается именно сведением сторон сделки (поиском контрагентов для своего клиента), а не заключением конкретных сделок. Теоретически можно выделить несколько моментов возникновения права риэлтора на вознаграждение: 1) когда риэлтор найдет лицо, которое будет согласно предлагаемые клиентами, в большинстве случаев не учитываются. вступить в сделку с клиентом риэлтора, но еще не заключит оговоренную сделку; 2) когда найденное риэлтором лицо вступит в сделку с клиентом; 3) когда сделка, заключенная между клиентом и контрагентом, найденным с помощью риэлтора, будет исполнена. Возникнет ли у риэлтора право на вознаграждение в том случае, если он приложит максимальные усилия, но не сможет найти подходящее лицо для заключения сделки с его клиентом?
В настоящее время в России практика риэлторской деятельности такова, что отсутствует единый подход к определению момента возникновения права риэлтора на вознаграждение. Исходя из проанализированных типовых риэлторских договоров, право риэлтора на вознаграждение может возникать не только в случае заключения сделки по поводу недвижимости, благодаря действиям риэлтора, но и в случае сведения риэлтором клиента с потенциальным контрагентом, а также в случае предоставления риэлтором информации клиенту о потенциальных объектах сделки или контрагентах.
Например, достаточно распространенным условием в российских риэлторских договорах «о подборе недвижимости» является условие об обязанности клиента выплатить риэлтору вознаграждение в случае предоставления клиенту нескольких (количество оговаривается в договоре) вариантов недвижимости, соответствующих критериям клиента.
На наш взгляд, отсутствие единого подхода вызвано тремя обстоятельствами: во-первых, отсутствием понимания у субъектов риэлторской деятельности предмета риэлторской деятельности (что это не продажа информации, не комиссия, не поручение или иные виды деятельности); во-вторых, использование субъектами риэлторской деятельности ненадлежащих договорных конструкций (для регламентации своих отношений), которые не позволяют привязать право риэлтора на вознаграждение к результату; в-третьих, желание риэлторов минимизировать риски неполучения вознаграждения.
Право риэлтора на возмещение понесенных расходов
Еще одним фактом, о котором должно быть известно клиенту, является реальная стоимость недвижимости. Клиенту достаточно трудно самостоятельно определить реальную стоимость продаваемой или покупаемой им недвижимости (если он только не обладает специальными знаниями). Поэтому риэлтор должен уведомить клиента о наименьшей цене, по которой возможно приобретение (если клиент намерен приобрести недвижимость)209, или о наибольшей цене продажи (если клиентом является продавец).
Риэлтор должен дать свое заключение о диапазоне стоимости недвижимости, включая доведение до сведения клиента всей известной риэлтору статистики о совершении сделок со схожей недвижимостью по более высокой стоимости (о которой ему должно быть известно, благодаря разумному поиску и анализу информации). За дачу заведомо ложного заключения или за неверное заключение, полученное в результате неосторожных действий риэлтора, которые заключаются в неточном сравнении с другой недвижимостью, либо неточном использовании методов оценки, риэлтор может быть привлечен к ответственности. Это особенно важно, когда риэлтор недооценивает или переоценивает недвижимость на стадии заключения риэлторского договора, отмечает Райлли210.
Наконец, если в ходе осуществления риэлторской деятельности риэлтору стали известны факты, изменяющие стоимость недвижимости, он должен сообщить об этих фактах своему клиенту . Такими фактами могут стать повышенный/пониженный спрос, строительство завода в непосредственной близости с объектом недвижимости, ухудшающаяся криминогенная обстановка в районе и т.д. Наиболее часто нарушение прав клиента происходит в следующей ситуации. Не секрет, что стоимость недвижимости растет с течением времени. Цена, которую клиент планировал получить в результате сделки год назад, в настоящий момент может быть существенно ниже рыночной стоимости. Тем не менее, риэлтор далеко не всегда сообщает об этом своему клиенту. В результате чего клиент продает недвижимость по невыгодной для себя цене, даже если он не считает ее таковой (в силу незнания современной ситуации на рынке).
Встречаются ситуации, когда клиент проявляет незаинтересованность в получении той или иной информации. В этой ситуации, при условии, что риэлтор действует в соответствии с нежеланием клиента получать такую информацию, риск негативных последствий, наступивших вследствие того, что такая информация не была учтена, лежит на клиенте212.
Объем информации, подлежащей раскрытию риэлтором, может быть, как сокращен (что было отмечено выше), так и увеличен. При этом, риэлтор должен быть осведомлен о том, что клиент желает получать от него дополнительную информацию, либо наоборот не желает получать определенную им информацию .
В отличие от большинства агентских отношений, риэлторские отношения проявляют свою специфику и в обязанности риэлтора по раскрытию информации. Поскольку риэлтор вправе действовать в интересах сразу нескольких конкурирующих друг с другом клиентов (о чем было сказано выше), подразумеваемым условием риэлторского договора с каждым из них является условие о сокращенном объеме раскрываемой клиенту информации. Речь идет о конфиденциальной информации, которую риэлтор получает от остальных конкурирующих клиентов и которую он не вправе раскрывать.
Обязанность следовать законным инструкциям клиента. В ходе осуществления риэлторской деятельности, риэлтор обязан действовать в соответствии с инструкциями клиента. Право клиента давать инструкции риэлтору является составляющей частью его контроля над риэлтором и определяющим элементом агентских отношений214. Такие инструкции должны быть разумными, законными и находиться в пределах предмета риэлторского договора, указывает Боустед .
Напомню, что риэлтор вообще не обязан действовать. Однако, если он начал действовать, то его действия должны соответствовать инструкциям клиента216. Первоначальные инструкции не всегда являются инструкциями окончательными. Как уже было отмечено ранее, в зависимости от полученной информации, инструкции клиента могут изменяться или дополняться им. Следовательно, и риэлтор должен действовать в соответствии с изменившимися инструкциями.
Представляется, что данная обязанность вытекает из того факта, что риэлтор не может поставить себя в положение своего клиента. Клиент знает лучше риэлтора, что ему подходит больше и как его интересы могут быть затронуты тем или иным обстоятельством. Поэтому если клиент дает своему риэлтору указание сделать что-либо, и даже если риэлтор считает, что подобные действия не соответствуют интересам клиента, он все же обязан следовать таким указаниям, замечает Смит217.
Не всегда, однако, клиент может ясно изложить свои мысли. Интерпретация инструкций клиента должна осуществляться риэлтором с позиции разумного человека218. Если инструкция не понятна риэлтору, лучше обратиться за разъяснением к клиенту. Боустед пишет об обязанности
Следует отдельно отметить, что если указания клиента являются незаконными, то риэлтор не должен следовать им. Так, если клиент проинструктирует риэлтора о том, чтобы он не рассказывал потенциальным покупателям о недостатках недвижимости (например, что протекает крыша или что у дома слабый фундамент) или совершил некий административный проступок - риэлтор не должен следовать им .
4) Обязанность проявлять заботливость и осмотрительность (duty of care and diligence). Различные авторы по-разному именуют данную обязанность. Например, Боустед, Райлли, а также Фостер, пишут об обязанности использовать навыки и заботливость . Смит, а также иные авторы указывают на обязанность проявлять заботливость . Берк именует ее обязанностью проявлять осмотрительность224. Однако, чаще всего, она именуется обязанностью проявлять заботливость и осмотрительность.
Если между агентом и клиентом заключено соглашение, агент, при осуществлении риэлторской деятельности, обязан проявлять заботливость и осмотрительность, которые обычно проявляют агенты в схожих обстоятельствах. Специальные знания и умения, которыми обладает агент, должны быть приняты во внимание при определении того, проявлял ли агент достаточный уровень заботливости и осмотрительности
Защита гражданских прав и законных интересов клиента риэлтора
Невинное введение в заблуждение достаточно сложно отличить от неосторожного введения в заблуждение, поскольку пограничная черта, разделяющая данные деликты, не является достаточно четкой. По мнению Берка, именно это объясняет причину, по которой большинство судов не признает существование данного деликта .
Невинное введение в заблуждение не связано с умыслом, и оно так же не связано с обязанностью риэлтора проявлять заботливость и осмотрительность при сообщении информации. Невинным введением в заблуждение являются утверждения риэлтора, делая которые он добросовестно и разумно считал их истинными, но в действительности они были ложными, а его клиент положился на это утверждение. В отличие от неосторожного введения в заблуждение, проведение обследований и проверок риэлтором не защищает его от иска клиента за совершение данного деликта .
Изначально единственно возможной мерой защиты нарушенных гражданских прав и законных интересов клиента при совершении риэлтором данного деликта была возможность расторгнуть сделку. Однако, как указывает Смит, впоследствии появилась альтернативная мера - возмещение ущерба333, хотя и не все суды предоставляют клиенту такую защиту, замечают другие авторы.
Неосторожность (negligence). Наряду с введением в заблуждение, другим распространенным деликтом риэлторов является неосторожность.
Неосторожностью являются действия или бездействие риэлтора, в результате совершения или не совершения которых он не проявляет разумную заботливость и осмотрительность, которые требовались от него335.
Схожий состав описывает и Берк, хотя и с некоторыми отличиями: 1) наличие у риэлтора обязанности проявлять заботливость и осмотрительность или фидуциарной обязанности; 2) нарушение риэлтором данной обязанности; 3) наличие убытков у риэлтора, вызванных данным нарушением337. Как видно, Берк лишь объединяет последние два элемента. Существенное же отличие позиции Берка заключается в том, что он пишет о возможности квалификации действий риэлтора в качестве данного деликта не только в случае нарушения обязанности проявлять заботливость и осмотрительность, но и фидуциарной обязанности. Хотя в дальнейшем Берк сам же опровергает свои слова, указывая, что для квалификации действий в качестве неосторожности требуется нарушение обязанности проявлять заботливость и осмотрительность, а не фидуциарной обязанности338.
Левин также отмечает, что только нарушение обязанности проявлять заботливость и осмотрительность является основанием для применения мер защиты клиента из рассматриваемого деликта.
Следовательно, нарушение риэлтором иных агентских обязанностей не может быть квалифицировано в качестве неосторожности. Нужно отметить, что нарушение данной обязанности может быть квалифицировано и как нарушение договора, и как деликт. Поэтому клиент вправе предъявлять требования к риэлтору, как из договора, так и из деликта, указывает Боустед340.
Для определения факта нарушения риэлтором его обязанности, нужно будет сопоставить проявленный уровень заботливости и осмотрительности риэлтора со стандартом заботливости - поведением разумного и осмотрительного риэлтора341 (о чем упоминалось ранее).
Много схожего можно найти между неосторожностью и неосторожным введением в заблуждение, так как в последнем случае тоже необходимо доказать нарушение риэлтором его обязанности проявлять заботливость и осмотрительность. Однако, есть и отличия: если неосторожное введение в заблуждение связано .с дезинформацией клиента, то неосторожность не ограничена осуществлением конкретных действий (например, сообщением ложной информации как в случае с предыдущим деликтом), а может быть признана в отношении любых действий риэлтора, совершаемых им в ходе риэлторской деятельности, отмечает Даллон342. Аналогичное мнение высказано Берком343.
Таким образом, можно сделать вывод, что в России и в странах англосаксонской правовой семьи защита гражданских прав и законных интересов клиентов за счет риэлторов осуществляется по-разному.
Так, в России осуществление такой защиты, de facto, не возможно, поскольку: во-первых, у риэлтора отсутствуют предусмотренные нормативными правовыми актами обязанности, которые он обязан соблюдать; во-вторых, риэлторский договор на практике, как правило, не содержит обязанностей риэлтора (за исключением обязанности по поиску контрагентов, что тоже неверно); в-третьих, отсутствуют нормы права, которые прямо предусматривают возможность осуществления защиты гражданских прав и законных интересов клиентов в случае конкретных противоправных действий риэлтора, совершаемых им в ходе осуществления риэлторской деятельности (не ясно, что может быть отнесено к таким действиям).
В странах англо-саксонской правовой семьи, напротив, случаи осуществления защиты гражданских прав и законных интересов клиента за счет риэлтора не являются единичными. Возможность осуществления такой защиты предусмотрена на уровне судебных прецедентов, а, в некоторых случаях, прецеденты находят свое дальнейшее закрепление в законах (статутах). Клиент защищен от неправомерных действий риэлтора практически во всех ситуациях (а не только в случае нарушения договора): в случае нарушения риэлтором его агентских обязанностей, в случае введения клиента в заблуждение, а также в случае непроявления риэлтором заботливости и осмотрительности. Это создает стабильность в риэлторской деятельности, повышает качество оказываемых риэлторами услуг, и, наконец, стабилизирует сам рынок недвижимости. Кроме того, наблюдается тенденция по увеличению количества обязанностей риэлторов в отношении клиентов. Нарушение данных обязанностей является основанием для осуществления защиты гражданских прав и законных интересов клиента.
