Содержание к диссертации
Введение
ЧАСТЬ I. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА (ТЕОРИЯ ДОГОВОРА КАК СОГЛАШЕНИЯ) 16
ГЛАВА I. Генезис понятия гражданско-правового договора 16
1.1. Эволюция идеи гражданско-правового договора: от процедуры к соглашению. 16
1.2. Значение каузы для гражданско-правового договора 38
1.3. Соглашение и правовая цель как признаки классического понятия
гражданско-правового договора 60
ГЛАВА II. Роль классического понятия договора в современном гражданском праве 66
2.1. Соотношение договора и обязательства в системе современного гражданского законодательства и права 66
2.2. Распорядительные и обязательственные договоры в гражданском праве 100
ЧАСТЬ II. НЕКЛАССИЧЕСКИЕ ПОДХОДЫ К ПОНЯТИЮ ГРАЖДАНСКО- ПРАВОВОГО ДОГОВОРА 125
ГЛАВА III. Неклассические подходы к понятию гражданско-правового договора: основания и следствия 125
3.1. Теория договора как обещания 125
3.2. Деликтный подход к гражданско-правовму договору: проблема взаимодействия договорного и деликтного права в странах системы континентального и англо-саксонского права 157
3.3. Определение понятия гражданско-правового договора и его признаки: синтетический подход 183
- Генезис понятия гражданско-правового договора
- Роль классического понятия договора в современном гражданском праве
- Неклассические подходы к понятию гражданско-правового договора: основания и следствия
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Проблема понятия гражданско-правового договора имеет уже тысячелетнюю историю и, несмотря на это, продолжает входить в предмет цивилистической науки как одна из наиболее актуальных. Это обстоятельство становится особенно понятным, не только потому, что договор сегодня стал основой построения либеральной цивилизации западного типа и фундаментальной ценностью современных обществ, но и в силу того, что договор - это одна из ключевых единиц юридического мышления и самостоятельная предметная область юридической и, в первую очередь, - цивилистической науки.
Постоянство исследования такого явления как договор связано и с тем, что юридическая наука, а значит и такая ее область как цивилистика, не претендует на утверждение раз и навсегда установленных истин, как это происходит в науках естественных, например, при открытии законов физики, но, напротив, строит свои теории в исторически складывающихся контекстах социальных ценностей, целей и задач1. Изменение таких контекстов с неизбежностью влечет и необходимость пересмотра основных правовых понятий, тем более, если такие понятия выступают в качестве фундаментальных начал юридического знания и принципов построения юридической практики.
Проблема договора и сегодня возникает с самого его понятия или, точнее, определения понятия. Так, большинство гражданских кодексов определяют договор как соглашение2. Но наряду с этим появляются и иные определения понятия договора. Например, одна из современных гражданских кодификаций - Нидерландский гражданский кодекс исходит из понимания договора не только как соглашения контрагентов, но и как обещания, на
1 См.: Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001.
С. 38, 76 и др.
2 См., например: п. 1 ст. 420 Российского Гражданского кодекса (ГК РФ), ст. 1321
Итальянского Гражданского Кодекса (ИГК), ст. 1101 Французского Гражданского Кодекса
(ФГК), ст. 183 Иранского Гражданского кодекса.
4 которое положился контрагент1. Аналогичный подход принят в таком крупнейшем акте унификации договорного права как Принципы Европейского договорного права2. В ряде других западных стран попытки «модифицировать» законодательные определения понятия договора предпринимаются средствами судебного толкования, которое «расширило» понятие договора не просто до обещания, на которое рассчитывал контрагент, но даже до намерения стороны его заключить.
В связи с недостаточной научной проработанностью наметившейся тенденции широкого понимания договора, «тревожным» фактом являются выводы ряда исследователей о' смерти договора и «размывании» последнего в иных способах институционализации общественных отношений, например, таких как деликт3.
Подобные проблемы фиксируются, главным образом, в западной юридической науке и правоприменительной практике. Однако и в отечественной цивилистической доктрине возникает ряд трудностей, показывающих недостаточность теоретических исследований гражданско-правового договора. Подтверждением этого могут служить вопросы: являются ли договорами традиция и цессия, является ли договором банковская гарантия или решение собрания акционеров, какой юридический факт - договор или односторонняя сделка лежит в основе вексельного обязательства, и многие другие. Их нерешенность приводит к серьезным осложнениям правоприменительной, преждеФсего, судебной практики.
См.: ст. 3:35 Нидерландского гражданского кодекса (НГК). Примечательно также, что ст. 213:6 НГК не содержит в определении понятия договора термина «соглашение». 2 Ст. 2:101 и ст. 2:107 Принципов. См. также официальное издание Принципов Европейского договорного права 'с комментариями: Hesselink М. W., de Vries C.J.P. Principles of European Contract Law. Kluwer Law International. The Hague/London/Boston. 1999. P. 139,158.
Ярким примером тому служит появление работ с весьма характерными заглавиями -«Смерть договора», «Расцвет и закат свободы договора» и др.См.: Gilmore G. The Death of Contract. Ohio State Univ. Press, 1986, Atyah. The Rise and Fall of Freedom of Contract, 1979. См. об этом также: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 49; Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 193.
Не случайно, сегодня российские суды, как и суды других стран континентального и англо-саксонского права, в силу неполноты рационально обоснованных и адекватных современной правовой действительности теорий вынуждены интуитивно «узнавать» договоры во вновь возникающих ситуациях. Причина этого в том, что традиционные, восходящие еще к XIX веку, представления о договоре не всегда отражают особенности возникающих в современном гражданском* обороте отношений и не могут служить достаточным основанием для решения вопроса о договорной природе юридических явлений. Такое положение дел не только приводит к противоречиям между господствующими доктринальными установлениями и интуитивно выявленными потребностями текущей юридической практики1, но и является серьезным препятствием в развитии договорного права.
Необходимо сегодня учитывать и то, что определенные контуры исследовательской ситуации современной цивилистической науки, в том числе и отечественной, заданы и формируются под влиянием многих новых факторов, в частности, связанных с происходящими процессами правовой и экономической интеграции внутри Европейского Союза. Так, обозначенной оказалась новая проблема создания общего для различных правовых систем понятия договора в рамках частного права2. Гражданско-правовой договор, тем самым, становится сегодня элементом общеевропейской правовой культуры, а следовательно, необходимы новые подходы к определению его понятия, основанные на отказе от идеи «национализации» гражданско-правовой науки. Думается, что в таком контексте отечественная
1 Так, в юриспруденции, как писали. Иеринг, не редко бывает так, что «чувство того, что правильно, обыкновенно значительно опережает познание его». См.: Иеринг Р. Юридическая техника. СПб, 1905. С. 59.
2В частности, при обсуждении возможности создания единого Европейского гражданского кодекса потребовалось определиться с тем, включает ли в себя понятие договора безвозмездные соглашения, каким образом следует относиться к передаче имущества доверительному управляющему, являются ли договорами только те соглашения, которые порождают обязательства или же к договорам следует отнести и такие соглашения, которые вообще не порождают обязательственных прав у контрагентов (вещные договоры, договоры наследственного права и др.). См.: Sacco R. Formation of Contracts// Towards a European Civil Code. The Hague/ London/ Boston, 1998 2nd edition. P. 191-192,
цивилистическая наука должна иметь собственный «угол зрения» и свое собственное самоопределение.
Таким образом, постановка проблемы понятия гражданско-правового договора на современном этапе определяется как изменившимися историческими, экономическими причинами, т.е. причинами «внешними» по своему характеру, так и, может быть даже в большей степени, - причинами «внутренними» - связанными с изменением современного мироощущения и миропонимания, процессами глобализации и открытия границ, повлекшими как следствие смену правовых парадигм и ценностей.
В связи со сказанным привлекают к себе внимание попытки обращения ряда западных ученых к принципиально иным основаниям современной теории гражданско-правового договора1. В российской правовой науке вопрос о понятии и- теории договора ставится преимущественно в рамках предмета теории права2.
При этом в сегодняшней российской цивилистической литературе теоретические и сравнительно-правовые исследования проблем гражданско-правового договора несколько запаздывают относительно потребностей имущественного оборота, его законодательного и правоприменительного обеспечения, ориентированного на договор как стратегическое направление развития современного гражданско-правового регулирования.
По сути дела, отечественная наука гражданского права вынуждена по сей день опираться лишь на те исследования, посвященные общей
Например, попытки построить теорию договора на основаниях аристотелевской философии и др. См.: The Theory of Contract Law: New Essays. Edited by P. Benson. Cambridge University Press.
2 Особенно интересно отметить, что в процессе изучения данного вопроса автору не удалось обнаружить фактически ни одной работы с названием «теория договора» или близким ему. Два исключения составили статья В.М. Нечаева «Теория договора» (См.: Нечаев В.М. Теория договора/ЛОридический вестник. 1888. № 10. С. 242-265), посвященная проблематике гражданско-правового договора, и работа итальянского ученого С. Риккобоно, озаглавленная как «Стипуляция и теория договора» (См: Riccobono S. Stipulation and the Theory of Contract. Balkema, 1957). О все возрастающем интересе к созданию общетеоретического понятия договора свидетельствуют работы отечественных правоведов (В.В. Иванова (2000г.), М.Ф. Казанцева (1999-2002г.), А.Д. Корецкого (1999-2001г.).
7 проблематике, природе и сущности гражданско-правового договора, которые были созданы в советский период, чем во многом была обусловлена их специфика, круг поставленных и решаемых задач. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский несколько осторожно, но все же называют «качественным застоем» складывающуюся в последние годы в науке гражданского права ситуацию, связанную, по их мнению, с пристальным вниманием исследователей к комментированию законоположений и судебной практики1. «На первых порах такая литература была необходима.. .Но этот период давно миновал...Давно уже настал- этап глубокого осмысливания (а иногда и переосмысливания) сущности многих изменившихся гражданско-правовых институтов. Правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые уже нельзя разрешить, заглянув в очередной комментарий; для этого требуются серьезные теоретические познания (курсив мой - И.Б.)...», - отмечают авторы .
Обобщая сказанное выше, думается, можно сделать следующий вывод: для современной гражданско-правовой науки, в том числе и российской, ввиду особенностей задающих ее формирование факторов, в качестве приоритетной является задача теоретического сравнительно-правового исследования гражданско-правового договора, которая требует не просто сопоставления положений действующего гражданского законодательства зарубежных стран, но выявления оснований сложившихся подходов в той или иной стране, а значит - и углубленного исследования генезиса понятия гражданско-правового договора.
Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является разработка и обоснование нового синтетического подхода к понятию гражданско-правового договора, объединяющего наиболее адекватные современным условиям аспекты и черты основных имеющихся подходов с учетом развития гражданско-правовой доктрины, законодательства и
1 Брагинский М.И., Витрянский В.Ву Договорное право: общие положения. М., 1998. С. 4.
2 Там же. С. 5.
8 правоприменительной практики, а также включение в научный оборот и правоприменительную практику новых способов понимания и видения предмета исследования. Кроме того, работа направлена на разрешение многих неоднозначных теоретических и практических проблем договорного права.
Задачи настоящего исследования состоят в рассмотрении и анализе сложившихся в доктрине и долучивших отражение в законодательстве и судебной практике подходов к понятию гражданско-правового договора и их следствий, в определении места договора среди других гражданско-правовых институтов, в установлении места и значения положений о договоре в системе действующего гражданского законодательства, в анализе обозначившихся тенденций к проблематизации классического учения о договоре в гражданском праве, в определении объема' и содержания понятия гражданско-правового договора.
Методологическая, теоретическая и нормативная основа исследования. В настоящем исследовании использованы как общенаучные методы и подходы (диалектический, системный, генетический, исторический), так и специально-юридические (догматический, технико-юридический, сравнительно-правовой) методы.
Теоретическую основу. исследования составили работы русских дореволюционных ученых, таких как Ю.С. Гамбаров, А.С. Кривцов, Д.И. Мейер, С.А. Муромцев, В.М. Нечаев, И.А. Покровский, И.Н. Трепицын, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич; труды советских и современных российских исследователей. В частности: С.С. Алексеева, М.М. Агаркова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Б.М. Гонгало, B.C. Ема, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, М.В. Кротова, Д.В. Мурзина, Л.А. Новоселовой, В.К. Райхера, В.В. Ровного, К.И. Скловского, Н.Н. Тарасова, B.C. Толстого, Д.О. Тузова, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной, Б.Л. Хаскельберга, Б.Б. Черепахина.
Существенное влияние на формирование концепции исследования и ряда его положений оказали работы зарубежных классиков юридической науки, в частности, таких исследователей как В. Блэкстоун, Р.Дж. Потье, Р.
* 9
фон Иеринг, Ф.К. фон Савиньи, Г.Ф. Пухта, Г. Дернбург, Ф. Полок, В. Ансон, а также исследования современных западных ученых: М. Айзенберга, К. фон Бара, Г. Д. Бермана, Д. Гордли, X. Кетца, Б. Маркесиниса, Э. Перрона, Р. Саватье, Р. Сакко, А. Харткампа, М. Хесселинка, К. Цвайгерта, Р. Циммерманна и др.
Нормативной основой исследования выступают положения российского гражданского законодательства, главным образом, - положения Гражданского кодекса РФ, а также гражданское законодательство зарубежных стран, в частности - Гражданские кодексы Германии, Нидерландов, Франции, Италии и др. стран. Отдельное внимание уделено актам унификации договорного права, а также римским источникам и историческим памятникам российской цивилистической мысли. Положения и тезисы диссертационного исследования иллюстрируются примерами отечественной и зарубежной судебной практики.
Предмет исследования. Предметом настоящего исследования является понятие гражданско-правового договора, его генезис, основания и тенденции формирования новых подходов к пониманию гражданско-правового договора в цивилистической доктрине, законодательстве и практике.
Научная новизна исследования. В диссертации впервые в современном отечественном правоведении предпринимается анализ оснований теории гражданско-правового договора, раскрывается ее генезис, прослеживаются тенденции .формирования современного понятия гражданско-правового договора. На основании широкого анализа данных как российской, так и зарубежной цивилистической науки и практики выделены три принципиальных подхода к понятию гражданско-правового договора, исследованы основные концептуальные положения каждого из них.
На защиту выносятся следующие, содержащие новизну положения. 1. Показано, что в основании классической теории гражданско-правового договора, определяющей его как соглашение, направленное на установление гражданских правоотношений, лежит синтез идеи и конструкции консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как
10 субъективная направленность соглашения на возникновение правовых последствий. В таком виде, т.е. как теоретически обоснованное, понятие гражданско-правового договора оформляется только к концу XIX века в немецкой цивилистической традиции.
2. Кауза гражданско-правового договора в цивилистической доктрине понимается в нескольких значениях. Предлагается выделять 6 таких значений, сложившихся в определенных .^исторических и социо-культурных условиях. К их числу отнесены: 1) римская кауза, 2) кауза в учении глоссаторов и постглоссаторов, 3) кауза немецких договорных доктрин XIX в. и современные: 4) романская кауза - cause, 5) встречное удовлетворение {consideration) английской договорной доктрины и 6) германская кауза -Grund.
Все названные значения каузы договора в зависимости от основания и цели их использования могут употребляться в следующих трех смыслах: 1) кауза как элемент договорной доктрины, используемая для обоснования обязательности договора (римская кауза, кауза глоссаторов и постглоссаторов, кауза немецких договорных доктрин XIX в.), 2) кауза как элемент договора (романская кауза и английское встречное удовлетворение), 3) кауза как основание деления сделок на абстрактные и каузальные (германская кауза -Grund). Показано, что кауза как элемент гражданско-правового договора и основание его теории, отлична от того значения каузы, которое используется для деления договоров (сделок) на абстрактные и каузальные.
3. В работе обосновывается, что основанием классификация сделок на абстрактные" и каузальные применительно к российской науке и практике следует считать характер связи между двумя сделками: обязательственной (направленной на возникновение обязательственного отношения) и распорядительной (направленной непосредственно на переход или установление имущественного права). Так, связь между передачей вещи (передачей права собственности на вещь) - распорядительным договором и куплей-продажей - обязательственным договором, лежащим в его основании,
является каузальной согласно,' например, российскому праву. А связь между уступкой права (распорядительным договором) и лежащим в его основании договором об уступке (обязательственным договором) является абстрактной, т.е. предполагается не существующей.
С точки зрения предложенного подхода абстрактными (или каузальными) сделками могут считаться только распорядительные сделки гражданского права (передача вещи, цессия, выдача векселя, совершение индоссамента и др.) в силу того, что только они предполагают наличие в своем основании другой - обязательственной сделки и могут быть «оторваны» от нее. Так, не может быть абстрактной или каузальной банковская гарантия, поскольку она не является распорядительной сделкой, а обязательство принципала, будучи основным обязательством по отношению к обязательству гаранта, не выступает в качестве основания, предшествующего выдаче банковской гарантии, равно как не может быть «каузальным» договор купли-продажи, который сам для себя является основанием и т.д. Таким образом, абстрактными могут быть только распорядительные сделки гражданского права, но не все распорядительные сделки являются абстрактными.
4. В работе сформулирован комплекс аргументов в пользу отнесения
распорядительных актов, на' основании которых осуществляется переход
имущественных прав (вещных, исключительных и обязательственных) от
одного лица к другому и совершаемых, как правило, на стадии исполнения
лежащего в их основе обязательственного договора, к сделкам (договорам).
Распорядительными договорами предлагается считать такие
распорядительные акты, которые требуют выражения взаимной воли двух сторон и опосредуют переход от одного лица к другому имущественных прав. Выделяются виды распорядительных договоров и предложена их классификация с учетом условий, сложившихся в российской науке и практике.
В диссертационном исследовании обосновывается значение и необходимость для науки гражданского права общей классификации всех
12
гражданско-правовых договоров на обязательственные и распорядительные.
Основанием такой классификации выступает характер правовых последствий,
на которые направлен договор. Обязательственный договор служит
основанием возникновения обязательственного (относительного)
правоотношения, распорядительный договор служит основанием возникновения абсолютного правоотношения. Классификация договоров на обязательственные и распорядительные рассматривается как системообразующая по отношению ко всем иным классификациям, которые построены на основании различий конструктивных особенностей проявления гражданско-правового договора (односторонние - взаимные, в отношении контрагента - в пользу третьего лица, реальные - консенсуальные и др.). Так, только обязательственные договоры могут делиться на реальные и консенсуальные, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, тогда как к распорядительным договорам такое деление уже неприменимо.
5. В рамках исследования классической теории гражданско-правового
договора и ее следствий предложено рассматривать гражданско-правовой
договор в первую очередь как институт общей части гражданского права и уже
только потом как институт общей части права обязательственного.
Исходя из этого положения, в работе обосновывается, что на основании гражданско-правового договора могут возникать не только обязательственные, а значит, относительные правоотношения, но и абсолютные правоотношения. Так, гражданско-правовой договор может служить основанием возникновения: а) абсолютных прав у контрагента по договору (вещный договор), б) абсолютной обязанности у контрагента по отношению ко всем третьим лицам (договор с охранительным эффектом по отношению к третьим лицам).
6. Обосновывается положение об абсолютной защите договорных прав, в
соответствии с которым обязательственное право, возникшее на основании гражданско-правового договора, может подлежать защите не только против нарушений со стороны контрагента в договоре, но и против нарушений со
13 стороны всякого третьего лица, если ответственность непосредственного контрагента по тем или иным причинам исключается.
7. Раскрывая формирование альтернативной классической - теории
договора как обещания, под договором, помимо соглашения, направленного на
установление гражданских правоотношений, предлагается понимать
обещание, которое является основанием возникновения гражданских
правоотношений, в силу того, что на него рассчитывал контрагент. В отличие
от «договора-соглашения», «договор-обещание» для своей действительности
не нуждается в акцепте, т.е. встречной воле контрагента, и порождает
правовые последствия в силу факта расчета или доверия лица к сделанному
обещанию. В качестве «договора-обещания» при этом рассматриваются
только такие обещания, которые направлены на создание обязательства только
на стороне оферента, а у акцептанта создают только права. Так, договор,
содержащий обещание дарения в будущем, следует признать заключенным без
акцепта одаряемого.
Проводится разграничение «договора-обещания» и односторонней сделки гражданского права.
8. Современное гражданское право пронизывает идея повышенной
ответственности субъекта за свои собственные действия, которая выражается в
требовании расширения сферы применения договорных и деликтных мер
охранительного воздействия. В связи с этим предлагается признать, что
положения об обязательствах из причинения вреда применимы не только к
случаям нарушения абсолютных прав лица, но и относительных - договорных
прав. Помимо этого, недобросовестное поведение стороны при заключении
договора, в силу которого заключение договора оказалось невозможным,
предлагается рассматривать как основание возникновения преддоговорной
ответственности, которая занимает промежуточное положение между
договорной и деликтной ответственностью и является ответственностью sui
generis. Ответственность за недобросовестное поведение стороны при
14 заключении договора требует закрепления в российском гражданском законодательстве.
9. В качестве итога проведенного исследования на данном этапе
развития цивилистическои науки и практики предлагается расширенный
синтетический подход к пределению понятия гражданско-правового
договора, который объединяет черты всех основных подходов, являющиеся
наиболее адекватными для современных условий. Согласно такому подходу
гражданско-правовой договор следует определить как соглашение двух и
более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая
сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение
гражданских прав и обязанностей.
10. В работе содержатся предложения по совершенствованию
действующего гражданского законодательства: предлагается дополнить п. 1 ст.
433 ГК РФ в части включения лоложения о признании договора заключенным
в момент получения оферты адресатом в тех случаях, когда оферта направлена
на создание обязательства только на стороне оферента; п. 2 ст. 307 ГК РФ в
части включения положения о недобросовестном поведении при заключении
договора как одном из оснований возникновения обязательства, а также, в
связи с предложением по внесению изменений в п.1 ст. 433 ГК РФ,
предлагается дополнить п. 3 ст. 434 ГК РФ.
Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что оно закладывает основы теоретического учения о договоре в современном гражданском праве, расширяет*и углубляет понимание предмета исследования и включает в отечественную правовую науку новые подходы к договору. Результаты и выводы проведенного исследования могут быть использованы в правотворческой деятельности, для построения юридической практики, а также для судебного толкования и правоприменения. Диссертационное исследование может быть использовано в качестве материала для преподавания и изучения курса сравнительного правоведения в сфере частного
15 права и для углубленного изучения курса договорного права в юридических вузах.
Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Результаты проведенного исследования легли в основу и использовались автором для проведения учебного спецкурса «Договорное и деликтное право в странах системы континентального и англо-американского права» для студентов Уральской государственной юридической академии.
Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора, излагались на научно-практических семинарах и конференциях.
Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух частей, трех глав, объединяющих восемь параграфов, и списка использованных источников.
Генезис понятия гражданско-правового договора
1. Договор как своеобразный институт общественной жизни известен уже на самых ранних этапах развития человеческого общества, что нашло отражение в некоторых мифологиях, религиях и иных системах этических установок и ценностей, причем такой договор можно нарушить без всяких для себя последствий1. Когда же и почему договор получает свое собственное «гражданство» в системе юридических идей и представлений?
Не будет преувеличением сказать, что идея договора далеко не просто утверждала себя в правовом сознании и юридическом мышлении как выделенном" из иных представлений способе интеллектуального освоения общественных явлений. Сложность этого утверждения была связана основным и главным образом с необходимостью фиксации или формализации, как мы сказали бы сегодня, волевых отношений сторон, выраженных в договоре. Почему договор обязателен для исполнения - вот тот центральный вопрос, разрешить который пыталась правовая наука многих тысячелетий2.
При этом юридическая мысль со времен римского права была не столько обращена к сущностно-волевой характеристике договора, сколько решала иную проблему - проблему форм объективации воли сторон, выраженную на более позднем этапе в конструкции соглашения, что позволяло вписывать последнее в систему юридических следствий. Результат подобных усилий в данном направлении - создание рафинированной системы юридических конструкций объективации или фиксации волеизъявления сторон, обычно рассматриваемых в науке гражданского права как виды договоров.
Именно виды договоров от архаичных либральных сделок до консенсуального договора как своеобразной вершины конструктивного юридического мышления и явились продуктом и «собственностью» юридического и цивилистического мышления. Этим объясняется существование как в римском, так и в современном гражданском праве настолько развернутой классификации гражданско-правовых договоров, основанной на различии его многообразных конструктивных проявлений, что многие другие гражданско-правовые институты могли бы позавидовать такому проявлению, как может показаться, юридического педантизма. (Пожалуй, потому сегодня с t постановкой вопроса о гражданско-правовом договоре, чаще всего, возникает вопрос адекватности конструкций, нашедших закрепление в его классификациях, продолжающих во многом определять облик современного договорного права).
Так стало складываться мнение, что на изначально поставленный вопрос, «почему договор обязателен для сторон» юристы в конечном итоге (созданием последовательной и самодостаточной системы видов договоров) ответили как будто очень просто: «договор обязателен, просто потому, что это договор»1. На наш взгляд, это не совсем так, в противном случае, гражданско-правовой договор следовало бы лишить статуса понятия современной цивилистической теории.
2. Анализ материалов и источников римского права, средневековой юриспруденции, юриспруденции XVII-XIX веков приводит к убеждению, что теоретически сформированное понятие гражданско-правового договора (или классическая теория) складывается в европейской традиции права достаточно поздно - только к концу XIX века. При этом становление понятия гражданско-правового договора неотъемлемо оказалось связанным с утверждением представления о консенсуальном договоре - договоре, основанном на чистом consensus, не требующим для своей действительности ни жестких формальных процедур его заключения, как это было с древнеримскими контрактами, которые отождествлялись с самой этой процедурой и помимо нее не мыслились, ни какой-либо привходящей из вне каузы, как того требовал реальный контракт1. Соглашение само по себе стало мыслиться как определенная объективированная форма.
Римское право со времен республики и до кодификации Юстиниана не выработало общего термина для обозначения единого понятия договора. Если проследить историческое движение различных видов конкретных договоров в древнем и классическом римском праве, то можно сделать уверенный вывод о том, что римская юриспруденция не знала единого понятия договора, которое бы охватывало все явления, имевшие договорную природу, или сколь либо приближалось по своему значению к современному.
Роль классического понятия договора в современном гражданском праве
Гражданский кодекс Российской Федерации - одна из ведущих мировых
кодификаций гражданского права содержит следующее определение понятия гражданско-правового договора. Договор - это соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п.1 ст. 420 ГК РФ). Такое определение понятия гражданско-правового договора во многом, как может показаться, сходно с определением понятия договора, содержащимся в Гражданских кодексах большинства западных стран.
Нельзя, однако, забывать о том принципиальном различии, которое существует между кодексами романской правовой семьи, построенными по институционной модели, и кодексами германской правовой семьи, основанными на пандектной системе, к последним из которых принято относить и российский Гражданский кодекс. Пандектная система изложения или выведение общих норм и институтов гражданского права за скобки норм и институтов иных специальных разделов привела к тому, что гражданско-правовой договор стал рассматриваться как вид более общего понятия юридической сделки. С этого момента договор стал институтом и принадлежностью общей части гражданского права, а положения о договоре, содержащиеся в этой части, сказались применимыми ко всем специальным разделам гражданского права. Поскольку вниманием к своему изучению юридические сделки (акты) оказались обязанными именно созданию пандектной системы гражданского права, то логичным стало и то, что природа юридической сделки (акта) (Rechtsgeschaft) как акта выражения частной воли лиц впервые и всесторонне оказывается изученной на родине все той же пандектной системы - в Германии, где также дается и их классификация1.
Так, в Германском . гражданском уложении появляются два самостоятельных раздела, один из которых остается в общей части Уложения и посвящен сделкам в целом, в том числе договору, а другой - размещен в самостоятельном разделе - общей части обязательственного права - и посвящен исключительно «обязательственному» договору. Позднее такую же систему воспринимает новый-Гражданский кодекс Нидерландов, рассмотрев сначала договор в главе о юридических сделках (Rechtshandelingen) (кн. 3), а затем в общей части обязательственного права (кн. б)2 и Российский гражданский кодекс3.
Что касается кодексов, построенных по институционной модели, а это, в частности, - Французский Гражданский кодекс, Гражданский кодекс Италии, то эти кодексы не рассматривают договор в качестве одного из видов юридических актов, что обусловлено здесь отсутствием общей части. Поэтому положения о договорах оказались размещенными только в общей части обязательственного права. Титул 3 книги 3 Французского кодекса даже озаглавлен как «Договоры или обязательства, вытекающие из соглашения, в общем».
Пандектная система гражданского права как система, достигшая более высокого уровня научного обобщения, думается, точнее отразила те задачи, которые призван выполнять и выполняет институт договора в регулировании общественных отношений. Мало у кого вызовет сомнения тот факт, что договор - это центральный институт современного гражданского законодательства и права, который пронизывает почти все его подотрасли и институты. Таким образом, договор сегодня должен рассматриваться, в первую очередь, как институт общей части гражданского права, ибо действие договора уже давно вышло за пределы установления сугубо обязательственных отношений между лицами. Однако прежде чем перейти к изложению собственно того предмета исследования, который вынесен нами в заглавие настоящей главы, нельзя не обратиться к рассмотрению еще одного весьма принципиального аспекта.
Неклассические подходы к понятию гражданско-правового договора: основания и следствия
В качестве второй теории договора, сложившейся и получившей обоснование- на современном этапе, следует назвать теорию, где на первый план выступает не consensus - взаимное соглашение сторон, но факт расчета {reliance) стороны на сделанное другой стороной заявление или обещание (promise) (так называемая reliance-based theory). Основание договора сторонники этой теории видят в обещании, сделанном стороной. Такой подход находит себе подтверждение как в судебной практике, так и доктрине ряда западно-европейских стран, хотя остается до сих пор чуждым российскому праву.
В классической теории, как мы уже рассматривали, соглашение выступает определяющим признаком гражданско-правового договора и несет на себе основную смысловую нагрузку термина «договор». Но нельзя упускать из виду, что соглашение, являясь элементом понятия гражданско-правового договора в классической теории, само раскладывается на составляющие его элементы. На заре классической теории - в римском праве - соглашение действительно еще не подвергается аналитическому разложению, несмотря на то, что представление о consensus довольно прочно утверждает себя в римской правовой системе. Как отмечает проф. Р. Циммерманн: «Они (римские юристы- прим. мое) смотрят на договор (и consensus) как на единое и неделимое целое, а не как на индивидуальное выражение воли сторон договора».
Такое положение, однако, на более поздних этапах становления классической теории изменяется. Заслуга аналитического разложения соглашения как составляющей гражданско-правового договора на оферту и акцепт принадлежит французскому юристу Р. Потье1. Нужно отметить, что предложение и принятие в принципе выделяются также и в трудах ученных школы естественного права. Г. Гроций, например, рассматривает договор не через призму соглашения, но через призму одностороннего обещания (о чем будет сказано ниже), однако воля, выраженная в таком обещании, требует не только предъявленности вовне, но и акцепта на стороне принимающего обещание2.
Если схематично изобразить дальнейшую логику рассуждения, лежащую в основании классической теории, то ее можно было бы представить следующим образом. Основоположники и последователи этой теории исходят из того, что волевой момент является хотя и основным, но не достаточным для гражданско-правового договора. Так, если А намеревается продать определенную вещь Б, а Б - купить эту вещь у А, соглашения еще нет, как нет и самого гражданско-правового договора, ибо простого намерения еще не достаточно для того, чтобы возникли правовые последствия. Поэтому соглашение должно иметь определенное внешнее проявление, которое выражается в двух формах изъявления воли: предложения и принятия, обычно именуемых офертой и акцептом3. Закономерно возникает вопрос, который сторонники классической теории пытаются разрешить далее: если есть две воли и два волеизъявления, то с какого момента считать гражданско-правовой договор состоявшимся и, следовательно, заключенным? На этот вопрос классическая теория отвечает следующим образом: гражданско-правовой договор - это соглашение, то есть «согласие, совпадение воль сторон, направленных на одну цель»/ в момент «согласия» и «встречи» двух воль гражданско-правовой договор становится юридически обязательным и с этого же самого момента он считается заключенным. Поэтому «волеизъявление принятия, как, впрочем, и предложения, требует восприятия этого волеизъявления контрагентом»1. Последние слова В. А. Ойгензихта имеют решающее значение для понимания договора с точки зрения классической теории, что нашло отражение в действующих гражданских кодексах2.
На опровержение приведенной логики направлены аргументы альтернативной классической теории договора - теории договора как обещания. Так, один из известных итальянских ученых пишет: «Генотип понятия «соглашение» не единственный генотип, который может быть использован относительно понятия договор... Помимо соглашения и обмена договор также можно определить как обещание, на которое положился контрагент »3. В нидерландской доктрине и законодательстве договор также является обязательным не только по достижении взаимного соглашения (волевая теория договора), но и в силу доверия кредитора к сделанному другой стороной обещанию (теория доверия)4.
Целью подобных заявлений является стремление обосновать юридическую силу, признаваемую как европейскими кодексами, так и судами за офертами, не требующими акцепта. Такая оферта считается достаточным основанием для признания договора заключенным в тех случаях, когда только на одной стороне (оференте) лежит обязанность, а у другой стороны (акцептанта) имеются только права (т.е. речь по сути дела идет об установлении одностороннего обязательства (но не одностороннего договора, поскольку последний предполагает, как известно, в своем основании соглашение, достигнутое по всем правилам оферты и акцепта)1. Значительно дальше, однако, в своих выводах идут другие современные исследователи. Так, один из бельгийских цивилистов напрямую говорит, что «требование акцепта, выражаемое некоторыми правовыми системами, является абсолютно бесполезным».
