Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие, правовая природа и значение свободной лицензии в авторском праве 17
1. Понятие свободной лицензии 17
2. Значение свободной лицензии для эволюции авторского права 39
3. Правовая природа свободной лицензии 61
Глава 2. Правовое регулирование свободных лицензий в России и за рубежом 76
1. Тенденции авторско-правового регулирования в России и свободные лицензии 76
2. Правовое регулирование института свободной лицензии в зарубежных странах 94
3. Введение свободных лицензий в законодательство России 106
Глава 3. Виды и содержание правовых форм субъективных возможностей, возникающих в связи со свободным лицензированием 129
1. Понятие и виды правовых форм, возникающих в связи со свободным лицензированием 129
2. Поведенческие возможности, реализуемые вне правоотношения 142
3. Характеристика обязательственного правоотношения, возникающего при акцепте свободной лицензии 164
Заключение 181
Список использованной литературы 190
Приложения 214
- Значение свободной лицензии для эволюции авторского права
- Правовая природа свободной лицензии
- Правовое регулирование института свободной лицензии в зарубежных странах
- Характеристика обязательственного правоотношения, возникающего при акцепте свободной лицензии
Введение к работе
з
Актуальность темы диссертационного исследования. Бурное развитие Интернета, повсеместное проникновение его во все социальные сферы не могли не повлиять на правовое регулирование общественных отношений, которые традиционно относятся к предмету авторского права. По мнению исследователей, «одним из наиболее значительных событий в этой области является появление... особого вида лицензий, обычно именуемых свободными лицензиями... соглашения, содержащего минимальное количество ограничений (свободной лицензии)»1.
Во-первых, свободное лицензирование позволяет без нарушения авторских прав создавать производные произведения, содействует развитию любительского творчества, а разработчикам программ для ЭВМ позволяет использовать свободное программное обеспечение в составе своих решений, вследствие чего снижаются издержки на создание, использование и поддержку таких программ. Во-вторых, оно предоставляет широкие возможности для развития научно-исследовательской деятельности, поскольку способно создать правовую основу для свободного распространения научного знания. В-третьих, оно выступает новым правовым инструментом коммерциализации интеллектуальной собственности, особенно в сфере любительского творчества. Кроме того, свободное лицензирование как модель управления авторскими правами начинает активно использоваться в сфере государственного управления. Различные органы государственной власти и публичные учреждения более 30 стран мира применяют свободное лицензирование. В России с 2011 г. доступны для использования по лицензии «Creative commons - Attribution» (для ее обозначения обычно используется аббревиатура «СС BY») материалы официальных сайтов президента РФ, премьер-министра РФ, правительства РФ, а также губернатора Свердловской области. В отношении программ для ЭВМ показательным стало принятие распоряжения правительства РФ от 17 декабря
1 Савельев А.И. Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2012. № 4. С. 75 - 101 [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
2010 г. №2299-р «О плане перехода федеральных органов исполнительной
власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного
программного обеспечения (2011 - 2015 годы)».
Также актуальность темы исследования обусловлена активизацией законотворчества в сфере авторского права, пошедшего как по пути усиления правовой охраны, в том числе при помощи административно-правовых мер воздействия, так и в направлении расширения диспозитивности, о чем свидетельствуют попытки включения института свободных лицензий на объекты авторского права в законодательство России. Эти попытки были предприняты после выступления Д.А. Медведева на саммите «Большой двадцатки» 3 ноября
2011 г., где он отметил неадекватность правового регулирования изменяющимся
общественным отношениям, указав, что «старые принципы охраны
интеллектуальной собственности, создававшиеся в совершенно другом
технологическом контексте, в складывающихся условиях больше не работают,
что требует определения новых концептуальных механизмов регулирования
творческой деятельности в сети Интернет»»1.
Степень научной разработанности проблемы. В цивилистике дореволюционного и советского периодов проблема свободного лицензирования использования произведений самостоятельно не изучалась. В настоящее время эта проблема продолжает оставаться для российской юриспруденции новой, малоисследованной. Существует всего несколько опубликованных статей по данной теме, авторами которых являются Е.С.Войниканис, А.И.Савельев, С.А.Середа, В.А. Слыщенков и А.Е. Левин. Кроме того, вопросы использования свободных лицензий были отчасти затронуты в диссертации М.Ф.Радайкина . Некоторые вопросы свободного использования объектов авторского права, в том числе в Интернете, были предметом научного рассмотрения, например, в монографии С.А.Бабкина3, диссертации Б.Е.Семенюты4, а также в ряде научных
1 Послание Президента России лидерам стран - участниц «Группы двадцати» [Электронный ресурс] //
Президент РФ [офиц. сайт]. URL: (дата обращения: 23.02.2012).
2 Радайшн М.Ф. Правовые механизмы обеспечения баланса интересов субъектов авторского права в
интернет-среде: автореф. дис. канд. юрид. наук. - М., 2013.
ъ Бабкин С.А.Интеллектуальная собственность в сети «Интернет». -М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2006. 4 Семенюта Б.Е. Гражданско-правовые договоры о предоставлении права использования программы для
статей, но они почти не касались проблем свободного лицензирования в авторском праве. Таким образим, следует констатировать низкую степень научной разработанности поднятой темы, в связи с чем в данной работе предпринята попытка ее изучения.
Объектом исследования выступают урегулированные нормами гражданского права общественные отношения, складывающиеся в процессе использования объектов авторского права; система теоретических представлений о лицензировании использования объектов авторского права. Предмет исследования - субинститут свободной лицензии, его правовая природа, правовая основа и правовая форма.
Цель исследования - разработка и обоснование концепции свободного лицензирования в авторском праве, выявление научных проблем и практических затруднений в этой сфере, уяснение закономерностей гражданско-правового регулирования вышеуказанного вида общественных отношений.
Задачи исследования:
-
определить понятие свободной лицензии;
-
выявить роль свободной лицензии в эволюции авторского права;
-
определить правовую природу свободной лицензии;
-
оценить тенденции российского правового регулирования общественных отношений, относящихся к предмету авторского права;
-
проанализировать зарубежный опыт законотворчества и применения свободных лицензий;
-
оценить адекватность правового регулирования рассматриваемой сферы общественных отношений, при необходимости предложить поправки в российское авторское законодательство;
7) выявить возможные правовые формы поведенческих возможностей
субъектов, возникающие в связи со свободным лицензированием;
8) исследовать связанные со свободным лицензированием правовые формы
поведенческих возможностей субъектов, реализуемых вне отношений;
ЭВМ : автореф. дис. канд. юрид. наук. - М, 2013.
9) изучить правоотношение, возникающее в связи с акцептом свободной лицензии.
Теоретической основой диссертации явились положения классических трудов российских ученых-юристов дореволюционного периода Д.И.Мейера, А.А.Пиленко, К.П.Победоносцева, И.А.Покровского, Г.Ф.Шершеневича, советского периода - МБ.Гор дона, О.С.Иоффе, В.И.Корецкого, В.И.Серебровского и др.; трудов современных отечественных ученых, таких, как А.Б.Бабаев, С.А.Бабкин, В.А.Белов, И.А.Близнец, Э.П.Гаврилов, О.А.Городов, В.А.Дозорцев, В.И.Еременко, В.О.Калятин, Н.П.Корчагина, К.Б.Леонтьев, А.Л.Маковский, Р.А.Мерзликина, Е.А.Моргунова, О.В.Рузакова, А.П.Сергеев, С.А.Середа и др.; трудов зарубежных философов и юристов, в том числе Г.В.Ф.Гегеля, И.Канта, И.Г.Фихте, Д.Белла, Л. Бентли, Х.Буйона, Е.Годеме, Р.Дюма, М.Лемли, Л.Лессига, Д.Липцик, П.Менелла, Р.Мерджеса, М.Новака, Л.Оуэна Р.Саватье, Д.Хьюза, Б.Шермана и др.
Эмпирическую основу исследования составили положения международных конвенций и соглашений в области интеллектуальной собственности, нормы российского и зарубежного гражданского законодательства об исключительных правах, официальные разъяснения законодательства, материалы российской и зарубежной судебной практики. Автор рассматривает действующее законодательство в момент его существенного пересмотра, поэтому обращается и к проектам федеральных законов.
Методологическая основа исследования. Основными методами, используемыми в настоящей работе, являются системный и структурный анализ, исторический, сравнительного правоведения, формально-юридический. Помимо специальных методов юридической науки использован инструментарий общей методологии в виде описания, анализа, синтеза, классификации и систематизации, индукции и дедукции и др.
Научная новизна исследования состоит в том, что автором разработана концепция свободного лицензирования в авторском праве, определены понятие
свободной лицензии, ее правовая природа, а также содержание правовых форм поведенческих возможностей субъектов. Обосновано положение о том, что по правовой природе свободная лицензия представляет собой публичную оферту (предложение) об обременении исключительного права. Исследуя с этих позиций правовые формы возможностей по совершению таких поведенческих актов, автор приходит к выводу о том, что право на свободное лицензирование выступает особой формой, порождающей состояние связанности для самого правообладателя и оказывающей воздействие на правовую сферу пассивной стороны рефлекторно. Иначе говоря, автор обращается к рефлекторным проявлениям исключительного права, не получившим должной теоретической разработки. В ходе исследования автор указывает на теоретические проблемы, затрудняющие решение научных задач. К ним относятся отсутствие тщательно разработанного учения о правовой форме и учения о рефлекторном действии права. Обосновывается допустимость заключения односторонне обязывающих безвозмездных договоров простой (неисключительной) лицензии, отмечается формальность сходств этого договора с договором дарения. Полученные результаты исследования изменяют представление об абсолютной природе исключительного права и позволяют охарактеризовать его как ослабленное абсолютное право, пределы которого зависят не только от ограничений, установленных позитивным правом (режим общественного достояния, случаи справедливого свободного использования и т.д.), но и от обременении, установленных сознательно-волевыми поведенческими актами субъектов. Кроме того, автором выявлены недостатки практического плана, к которым относятся непоследовательность и неэффективность правового регулирования, крайняя формализованность и императивность российского договорного права, недостатки юридической техники предложений по введению свободных лицензий в российское авторское право. В связи с этим сформулированы предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации на основе разработанных теоретических положений, нашедших отражение в положениях, выносимых на защиту.
На защиту выносятся следующие основные положения:
1. Свободная лицензия как юридический факт представляет собой
публичную оферту, совершением которой обременяется исключительное право
на произведение или программу для ЭВМ. Свойства безотзывности оферты и
связанности оферента минимизируют возможности злоупотребления со стороны
субъекта легальной монополии на объект интеллектуальной собственности, а
потенциальный пользователь совершенно свободно принимает или не принимает
на себя лицензионные обязательства исчерпывающе определенные условиями
свободной лицензии. На этом основании под свободной лицензией следует
понимать сознательно-волевой акт правообладателя по выработке и доведению
до всеобщего сведения предложения об установлении обременения
принадлежащего ему права использования объекта авторского права в пределах
и на условиях, определяемых по его усмотрению, на основании принципа
безотзывности и независимо от дополнительного согласия правообладателя или
иных лиц путем предоставления заранее не определенному кругу лиц права
акцепта предложения.
2. Использование права на свободное лицензирование образует юридический
факт, порождающий обременение управомоченного субъекта (лицензиара)
состоянием связанности и возникновение секундарного права на акцепт для
лица, заранее не определенного. Таким образом, возникает не правоотношение, а
особая правовая форма, характеризующаяся направленным воздействием на
правовое положение лицензиара (и в этой связи выступающая проявлением
правоспособности) и рефлекторным воздействием на сферу правовых
возможностей потенциального лицензиата (и в этой связи выступающая
разновидностью рефлексивных правовых эффектов).
3. Исходя из положений действующего законодательства и практики его
применения, субъектами указанной возможности могут являться
правообладатель, а также лицо, получившее право использования произведения
или программы для ЭВМ по договору (лицензиат), при сочетании двух условий:
наличие письменного согласия лицензиара, предоставление лицензиату по
договору права использования соответствующего объекта способами, достаточными для свободного лицензирования. Отнесение лицензиатов к субъектам права на свободное лицензирование создает риск необратимой утраты входящей в состав исключительного права возможности запрещать использование такого объекта в соответствии с условиями свободной лицензии благодаря принципу безотзывности последней. В связи с этим автор полагает целесообразным установление законодательного запрета на свободное сублицензирование.
-
Действия оферента-лицензиара, направленные на возникновение состояния связанности с потенциальным акцептантом-пользователем, переводят в категорию правонеспособности любые притязания и требования об устранении третьих лиц от воздействия на принадлежащий оференту-лицензиару объект авторского права, безусловно и безвозвратно делая их юридически недолжными (запрещенными). Изложенное изменяет представление об абсолютной природе исключительного права. Хотя данное право уже характеризовалось как ослабленное абсолютное, это положение объяснялось обусловленными информационной природой интеллектуальной собственности ограничениями, носящими объективных характер, то есть не зависящими от воли субъектов права. Институт свободной лицензии позволяет пределы исключительного права (точнее, пределы правоспособности его обладателя) ставить в зависимость не только от ограничений, установленных позитивным правом (режим общественного достояния, случаи справедливого свободного использования и т.д.), но и от обременении, установленных сознательно-волевыми поведенческими актами субъектов.
-
Предусмотренное типовыми свободными лицензиями «Creative commons», общей публичной лицензией GNU, публичной лицензией Евросоюза правомочие создавать производные произведения охватывается правомочием переработки, входящим на основании ст. 1270 ГК РФ в состав исключительного (имущественного) права на произведение или программу для ЭВМ, и не является ограничением личного неимущественного права автора на неприкосновенность
произведения, в связи с чем для включения свободных лицензий в российское законодательство об авторском праве не требуется пересмотр законодательства в этой части.
Представляется, что свободные лицензии не станут средством необоснованного ограничения права на отзыв произведения, поскольку, во-первых, большинство объектов авторского права, подлежащих свободному лицензированию (существующих в цифровой форме), исключены из сферы действия права на отзыв в силу прямого указания закона, во-вторых, средством преодоления возможной коллизии между правом на отзыв и интересами правообладателей и пользователей будет принцип безотзывности публичной оферты, которой по мнению автора, является свободная лицензия.
6. Действующим законодательством России допускается заключение
безвозмездных договоров простой (неисключительной) лицензии. Договор
простой (неисключительной) лицензии является самостоятельной конструкцией,
сходство с конструкцией договора дарения является формальным и не может
порождать возможность оспаривания договора по основаниям,
предусмотренным для договора дарения.
7. Содержание договорного правоотношения, возникающего в связи с
акцептом свободной лицензии составляет только обязательство по
предоставлению права использования произведения определенными способами,
на определенной территории и на определенный срок, что позволяет
охарактеризовать договор, заключаемый посредством акцепта свободной
лицензии, как односторонне обязывающий.
По итогам исследования сформулированы, в частности, следующие предложения по совершенствованию гражданского законодательства.
А. Необходимо дополнить ГК РФ статьей 1286.1 следующего содержания: «1. Лицензионный договор, по которому автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет лицензиату простую (неисключительную) лицензию на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия).
11 Открытая лицензия является договором присоединения. Все ее условия должны быть доступны неопределенному кругу лиц и размещены таким образом, чтобы лицензиат ознакомился с ними перед началом использования соответствующего произведения. Начало использования такого произведения пользователем, как оно определяется этими условиями, определяет момент заключения договора, за исключением случаев, когда в открытой лицензии содержится указание на действия, совершение которых будет считаться акцептом ее условий (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной.
2. Открытая лицензия является безвозмездной, если ею не предусмотрено
иное.
В случае, если срок действия открытой лицензии не определен, в отношении программ для ЭВМ и баз данных договор считается заключенным на весь срок действия исключительного права, а в отношении других видов произведений договор считается заключенным на пять лет.
В случае, если в открытой лицензии не указана территория, на которой допускается использование соответствующего произведения, такое использование допускается на территории всего мира.
3. Лицензиар, предоставивший открытую лицензию, вправе в
одностороннем порядке полностью или частично отказаться от исполнения
договора (пункт 3 статьи 450), если лицензиат будет предоставлять третьим
лицам права на использование принадлежащего лицензиару произведения либо
на использование нового результата интеллектуальной деятельности, созданного
лицензиатом на основе этого произведения, за пределами прав и (или) на иных
условиях, чем те, которые предусмотрены открытой лицензией.
4. Автор или иной правообладатель в случае, если его исключительное
право на произведение нарушено неправомерными действиями по
предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать
применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии
со статьей 1252 настоящего Кодекса.
Б. При условии дополнения ГК РФ статьей 1286.1 в редакции проекта Федерального закона № 47538-6/7 «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»1 подготовленной ко второму чтению ГД ФС РФ, необходимо изменить ст. 1233 ГК РФ, дополнив ее п. 6 следующего содержания:
«Правообладатель может сделать публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление (оферту) о предоставлении любым лицам по простой (неисключительной) лицензии права использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. В течение этого срока любое лицо вправе использовать данное произведение или объект смежных прав на определенных правообладателем условиях.
Заявление может быть сделано путем размещения правообладателем условий договора присоединения, адресованного заранее не определенному кругу лиц, включая размещение в сети «Интернет».
Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.
При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что этот срок равен сроку действия исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности.
При отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория всего мира.
Заявление может быть сделано путем размещения на официальном интернет-сайте федерального органа исполнительной власти. Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение таких заявлений, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством Российской Федерации.
1 Проект федерального закона № 47538-6/7 «О внесении изменений в части вторую и четвертую Гражданского кодекса РФ и отдельные законодательные акты РФ» (ред., подготовленная ГД ФС РФ ко II чтению 11.10.2013) [Электронный ресурс]. Доступ из справочно-поисковой системы «КонсультантПлюс».
В течение срока действия заявление не может быть отозвано и предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены.
В случае, если правообладатель при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах, сделал оферту о предоставлении любым лицам простой (неисключительной) лицензии на принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности, лицензиат по договору вправе в одностороннем порядке потребовать приведения заключенного между ним и сделавшим оферту правообладателем возмездного лицензионного договора в соответствие с условиями оферты (публичной лицензии).
Не подлежит ответственности пользователь, добросовестно использующий результат интеллектуальной деятельности в соответствии с условиями публичной лицензии, который при разумной внимательности и осмотрительности не знал и не мог знать о нарушении интеллектуальных прав третьих лиц.
Автор или иной правообладатель в случае, если его исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления, сделанного в соответствии с настоящим пунктом, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 настоящего Кодекса».
В. Необходимо дополнить п. 5 ст. 1242 ГК РФ абзацем 3 следующего содержания:
«Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами, до предъявления требований в суде от имени правообладателей или от своего имени обязаны обратиться к нарушителю с требованием об обосновании законности использования либо необходимости прекратить правонарушение».
Г. Следует изменить ст. 1238 ГК РФ, дополнив пункт 1 абзацем 2 следующего содержания:
«Лицензиат не вправе предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу по свободной или открытой лицензии (ст. 1286.1, абз. 2 ст. 1308, 1368 и 1429 ГК РФ)».
Практическое значение диссертационного исследования состоит в том, что сделанные в работе теоретические выводы и внесенные предложения могут быть положены в основу совершенствования законодательства, в частности об авторском праве, а также практики его применения. Кроме того, выводы, сделанные в ходе исследования, могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курсов гражданского, предпринимательского и авторского права.
Апробация результатов исследования. Основные выводы ислледования прошли апробацию на международных научно-практических конференциях, среди которых «Актуальные проблемы права России и стран СНГ - 2010» (Челябинск, 2010 г.); «Инновации в государстве и праве России (Нижний Новгород, 2011 и 2013 гг.); «Вопросы теории российской правовой науки» (Пенза, 2011 г.); V Международный форум «Интеллектуальная собственность. XXI век» (Москва, 2012 г.); «Место и роль судебной практики в правовом регулировании экономических отношений» (Нижний Новгород, 2013 г.), а также на всероссийских научных и научно-практических конференциях, среди которых «Актуальные проблемы истории государства и права» (Нижний Новгород, 2009 г.); «Конвергенция частного и публичного права: проблемы совершенствования современного законодательства» (Москва, 2013 г.). Наиболее существенные положения диссертации опубликованы в ведущих рецензируемых научных изданиях, рекомендованных Высшей аттестационной комиссией Минобранауки России для опубликования основных научных результатов диссертаций.
Структура работы обусловлена целью исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, приложений и списка использованной литературы.
Значение свободной лицензии для эволюции авторского права
Институт свободных лицензий – частная инициатива, направленная на ли-берализацию правовой охраны произведений, которая стала альтернативой набирающей силу тенденции к нигилистическим воззрениям на авторское право. «Суть таких лицензий состоит в том, что они позволяют правооблада-телям сообщить пользователям (без необходимости заключать с каждым из них письменный договор), какие из своих прав они хотели бы ограничить (на-пример, правообладатель разрешает третьим лицам перерабатывать произве-дение в некоммерческих целях)» . Подходов к определению понятия «свободная лицензия» удается найти не так уж и много. Исследователи отдают предпочтение таким понятиям, как «свободные программы», «свободные произведения культуры», «программное обеспечение с открытым кодом». Поэтому начнем с лингвистики и предпри-мем попытку обратиться к семантике словосочетания «свободная лицензия».
Наименьшее затруднение возникает определение слова «лицензия». Так, Толковый словарь иноязычных слов предлагает понимать ее как «предостав-ляемое владельцем патента право на использование технической документа-ции и запатентованных изобретений» . Большой юридический словарь опре-деляет лицензию как право использовать объект интеллектуальной собствен-ности, представляемое по лицензионному договору . Полагаем, что такое оп-ределение, являясь наиболее нейтральным, может быть принято за основу дальнейших рассуждений. Гораздо большую сложность представляет второй элемент словосочетания – «свобода», предмет философских рассуждений на протяжении долгого вре-мени. Марксистское понятие о свободе как о «познанной необходимости» де-лало ее фикцией, поскольку человек мыслит и поступает в зависимости от по-буждений и среды, причем основную роль в его среде играют экономические отношения и классовая борьба. Компатибилистские воззрения на категорию свободы воли определяют ее как наличие у агента свободы действия.
Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля предлагает по-нимать свободу как «свою волю, простор, возможность действовать по-своему; отсутствие стесненья, неволи, подчинения чужой воле» . Толковый словарь русского языка Д. Ушакова приводит определение свободы как «воз-можности проявления субъектом своей воли» . Согласно Большому толковому словарю русского языка под ней понимаются: «отсутствие зависимости от кого-либо, возможность располагать собою по собственному усмотрению; возможность действовать в какой-либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно; возможность проявления субъектом своей воли на основе осознания законов развития природы и общества» и др. Русский толковый словарь определяет ее как «возможность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости» . Весьма интересной представляется статья о свободе из Большого энциклопедического словаря: «свобода – способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, осуществлять выбор. Люди не вольны в выборе объективных условий своей деятельности, однако они обладают конкретной и относительной свободой, когда сохраняют возможность в выборе санкционируемых нормами и ценностями данного общества целей или средств их достижения. Историческое развитие общество в целом сопровождается расширением рамок свободы личности» .
Как видим, лексическое значение слова «свобода» весьма широко, на-столько широко, что не всегда понятно, где эти самые рамки проходят. Край-ним проявлением свободы является анархия. Анархизм как воззрение, не обошло стороной и юриспруденцию. В частности, представители либертарно-го анархокапитализма, философского направления в западной юриспруден-ции, выступили с критических позиций, утверждая, что государство, высту-пающее в своей роли воюющей стороны, является военным преступником, во-енная обязанность – рабством, налоги – грабежом, следовательно, на первый план должно выходить право на самозащиту . Анархокапиталисты выступают против интеллектуальной собственности. В числе противников права на ин-теллектуальную собственность выступают Б. Буккер, С. Кинсела, А. Лепаж, В. Макилрой и другие. Аргумент, на который опирается их отрицательная пози-ция, берет свое начало от вывода об ограниченности как регуляторе межлич-ностных конфликтов: так как интеллектуальная собственность, являясь серь-езным ограничителем свободы из-за монопольного характера правовой охра-ны, в отличие от материальной собственности, не подпадает под действие ог-раниченности (сколько угодно индивидов могут одновременно потреблять од-ну и ту же идею, не требующую от них никаких затрат на свое качество и/или эксплуатацию), она не вызывает никаких конфликтов и поэтому не нуждается в мерах разрешения конфликтов.
Исходя из этого и учитывая непреложное значение формальных определе-ний для юриспруденции, полагаем необходимым конкретизировать значение свободы для рассматриваемой проблематики. Первое, на что мы хотели бы обратить внимание, это важное обстоятельство, которое из-за особенностей перевода термина «free license» на русский язык иногда вызывает неверное понимание «свободы» таких лицензий. Дело в том, что с английского языка на русский слово «free» можно перевести и как «свободный», и как «бесплатный (безвозмездный)». Да и в русском языке слово «свободный» имеет некий от-тенок бесплатности. Поэтому важно отметить, что в словосочетании free license (свободная лицензия) слово «свободный» не связывается с бесплатно-стью. Как отмечают И.А. Зенин и К.М. Мешкова, «свободное программное обеспечение не означает его бесплатного характера. СПО может распростра-няться как на бесплатной, так и на платной основе. Ассоциация СПО только лишь с бесплатным характером распространения вызвана двояким понимани-ем английского слова «free» . Основатель движения свободного ПО и проекта GNU Ричард Столмэн писал о допустимости платных исключений для лицен-зий GNU GPL , впрочем, они не затрагивают возможности получения возна-граждения за использование, но плату в виде возмещения расходов за переда-чу оригинала или экземпляров программного обеспечения.
Правовая природа свободной лицензии
На этом основании мерой, обоснованной с утилитарной экономической точки зрения и адекватной для эффективного регулирования изменившихся под влиянием развития технических средств хранения, обработки, передачи, приема информации, в контексте изменившейся мотивации массового люби-тельского творчества станет эволюция института исключительного авторского права в сторону его либерализации. Механизмом такой эволюции должно стать устранение законодательных препятствий для публичного лицензирова-ния использования произведений как формы добровольного самоограничения исключительного авторского права по усмотрению правообладателя, в том числе с использованием типовых свободных лицензий.
Свободный контент, с одной стороны, как результат свободного самоогра-ничения авторских прав автора, выводит на первый план в вопросе об опреде-лении судьбы произведения фигуру автора, что не только следует из социаль-ного назначения авторского права, но полностью корреспондирует принципу неразрывной связи произведения с личностью автора. С другой стороны, как это ни парадоксально на первый взгляд, способствует коммерциализации прав на произведения и иные объекты авторского права.
В качестве способов такой коммерциализации обычно применяются ин-тернет-реклама на UGC сайтах, либо предоставление возможности приобрести за плату дополнительные услуги, связанные с использованием объектов ав-торского права (например, облегчающие использование или предоставляющие льготы либо или дополнительные возможности при использовании).
Так, по данным CNBC, выручка от рекламы, размещаемой на самом из-вестном портале обмена свободным видео Youtube.com, в 2008 году составил примерно 200 миллионов долларов США , по данным Forbes в 2011 году – уже 1,5 миллиарда долларов США, а в 2012 году превысила 3,6 миллиарда долларов США . Что же касается второго способа «монетизации» свободного контента, то он в основном используется в свободных программах для ЭВМ. Так, бесплатные программные предложения для мобильных устройств (теле-фонов, планшетных компьютеров и т.д.), как правило, предусматривают так называемые «встроенные покупки» – услуги, которые за небольшую плату предоставляют расширенные возможности пользователю. Самыми известны-ми, пожалуй, являются In-app purchase, работающие на операционных систе-мах IOS компании Apple.
Кроме того, некоторые правообладатели предлагают возможность ограни-ченного по времени бесплатного ознакомительного использования принадле-жащих им объектов авторского права. Так например, известное аналитическое финансовое издание Financial Times, с читательской аудиторией более 4 млн., имеет 585 000 «платных» он-лайн пользователей. При этом пользователям предоставляется возможность ознакомительного бесплатного использования в течение 4 недель. Аналогом этого подхода, но несколько иным воспользова-лись правообладатели популярной мобильной игры Angry Birds. С даты выхо-да этой игры в декабре 2009 года ее загрузили на свои мобильные устройства более 700 000 000 пользователей. При этом 25% пользователей загрузили платную версию игры – это расширенная версия игры, свободная от рекламы, стоила она всего 0,99 доллара. США. Этот подход гарантировал коммерческий успех совершенно бесплатной игре.
Но есть и более оригинальные способы монетизации свободного контента. Например, всемирно известная группа Radiohead в качестве эксперимента предложила к приобретению свой альбом «In Rainbows» по той цене, которую сами назначат слушатели, при этом распространение альбома осуществлялось только через Интернет. По цене, определенной пользователями, было совер-шено 1,2 млн. загрузок, а средний размер вознаграждения составил 4 фунта. При этом официально изданный компакт диск продавался по цене 40 фунтов, было продано всего 100 тыс. копий .
Поскольку мы все-таки не ставим перед собой цели анализа маркетинго-вых приемов монетизации свободно используемых объектов авторского права, позволим себе на основании изложенного выше отметить, что свободное ли-цензирование, как бы странно это не звучало, способно стать правовым меха-низмом для коммерциализации интеллектуальной собственности, в особенно-сти в авторско-правовой сфере. Возможности бесплатного использования вы-сококачественных объектов авторских прав привлекают огромные аудитории пользователей, распространение рекламы или платных дополнительных услуг среди которых становится неизбежно коммерчески успешным.
В 2008 году Федеральный окружной апелляционный суд США, отменяя решение суда Калифорнии по делу «Роберт Якобсен против Мэттью Катцера и Кэминд ассошиэйтс, инк.», отметил: «Традиционно, правообладатели продают объекты своих прав в обмен на деньги. Однако не следует считать, что отсут-ствие переходящих из рук в руки денег при лицензировании продуктов с от-крытым кодом означает отсутствие экономической стороны дела. Для созда-ния и распространения объектов авторского права на условиях публичных ли-цензий существуют значительные преимущества, включая экономические, ко-торые выходят далеко за пределы традиционных лицензионных платежей. На-пример, создатели программы могут увеличивать долю рынка для своих про-грамм, предоставляя определенные компоненты бесплатно. Аналогично про-граммист или компания могут повышать свою национальную или междуна-родную репутацию, развивая и поддерживая проекты с открытым кодом» .
На этом основании можно сделать вывод о том, что, учитывая тенденцию к тотальной коммерциализации интеллектуальной собственности в условиях изменения содержательной стороны категории «стоимость» и системы производства, хранения и потребления информации в связи с ее глобализацией и цифровизацией, изменения экономической роли автора, который теперь рассматривается лишь как создатель прибавочного продукта, представля-ется, что расширение свободы усмотрения правообладателя в определении объема правовой охраны произведений сможет, с одной стороны, содейство-вать реализации социального назначения авторского права, с другой стороны, стать контраргументом для тех, кто выступает против авторского права, поскольку свободное лицензирование имеет серьезную коммерческую пер-спективу.
Правовое регулирование института свободной лицензии в зарубежных странах
Если мы обратимся к условиям типовых лицензий, то из них также следу-ет, что заключение договора происходит путем безуведомительного акцепта. Так, в соответствии с п.5 GNU GPL 2.0 «Вы можете не следовать этой Лицен-зии, коль скоро вы ее не подписывали. Однако, ничто другое не дает вам права модифицировать или распространять Программу или производные из нее ра-боты. Эти действия запрещены законом, если вы не принимаете требования Лицензии. Поэтому, занимаясь модификацией или распространением Про-граммы (или любой работы, основанной на Программе), вы должны проде-монстрировать вашу приверженность этой Лицензии, в связи с этими работа-ми, и всем требованиями и условиям по копированию, распространению или модификации Программы или работ, основанных на Программе» . Сходные положения содержатся в ст. 10 Публичной лицензии ЕС: «акцепт свободной лицензии (то есть заключение лицензионного договора) происходит в момент клика на изображение «Я согласен», помещенного внизу окна, отображающе-го текст лицензии или при выражении явного и безусловного согласия с усло-виями лицензии в любой другой сходной форме при соблюдении норм приме-нимого права. Также вы безусловно принимаете лицензию и все ее условия и положения с момента начала осуществления любых прав, предоставленных вам ст. 2 лицензии, таких, в частности, как использование произведения, соз-дания производных произведений, распространение или доведение до всеоб-щего сведения произведения или его копий» .
Как должна быть выражена вовне оферта свободной лицензии, для того, чтобы начало использования считалось акцептом? В случае с безуведомитель-ным акцептом обмен документами не предполагается. Акцепт оферты осуще-ствляется в момент начала использования предусмотренных офертой прав. Однако полагаем, что требование о подписании оферты электронной подпи-сью должно применяться по аналогии, на это в частности указывает и норма п. 3 ст. 434 ГК РФ, в соответствии с которым такая оферта должна быть пись-менной. Такое толкование представляется наиболее соответствующим букве и духу закона, иное будет проявлением недюжинной смелости правопримените-ля.
Наши сомнения по этому поводу подтверждает позиция М.И.Брагинского и В.В.Витрянского, которые указывают, что для признания договора заклю-ченным в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ необходима совокупность условий: «Во-первых, акцепт должен принимать форму совершения действий по выполне-нию указанных в оферте условий договора… Во-вторых, необходимо, чтобы оферта удовлетворяла определенным требованиям. Одно из них непосредст-венно вытекает из п. 3 ст. 438 ГК: в оферте должно содержаться условие о сроке акцепта… В-третьих, предусмотренная в п. 3 ст. 438 ГК ситуация ис-ключает в некоторых случаях возможность признать исполнение обязанности акцептантом заключением договора, если есть специальное указание на этот счет в оферте, в законе или ином правовом акте. В-четвертых, п. 3 ст. 434 ГК признает применительно к рассматриваемой ситуации требование закона об обязательной письменной форме соблюденным лишь в случае, если оферта была письменной» . По поводу того, является ли отображаемый на мониторе компьютера текст лицензии письменной офертой пока тоже нет единства во взглядах. Например, В.С.Витко в своем монографическом исследовании, по-священному природе лицензионного договора: «click-wrap соглашения [со-глашения, условия которых отображаются в электронной форме перед уста-новкой или запуском программы для ЭВМ, акцепт которых предполагается нажатием (кликом) на иконку «принимаю», «согласен» и т.п. – Прим.], во-первых, не удовлетворяют условиям п. 3 ст. 1286 ГК РФ, во-вторых, соглаше-ние заключается не в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, так как в этом случае отсутствует письменное предложение правообладателя заключить лицензионный договор и поэтому такие соглашения должны считаться недей-ствительными (ничтожными) по причине несоблюдения письменной формы» . Несмотря н радикальность позиции В.С.Витко, она подтверждает неоднозначность понимания нормы п. 3 ст. 434 ГК РФ.
Кроме того, есть еще один значимый нюанс. В соответствии с п. 58 Поста-новления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с приме-нением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «Для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для ква-лификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполне-нию на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок» . Комментируя эту позицию Пленумов высших судов, М.И.Брагинский и В.В.Витрянский весьма обоснованно предлагают разграничивать две ситуа-ции: «Первая - совершение исполнения, которое само по себе является доста-точным для признания наличия акцепта. Вторая - адресат оферты только при-ступил к исполнению. Последний случай не вполне соответствует п. 3 ст. 438 ГК, и по этой причине, очевидно, требуется непременное направление соот-ветствующего извещения оференту, поскольку в противном случае последний не будет знать отношения адресата к оферте. Поэтому в случае спора ссылки адресата оферты в подтверждение возникновения договора только на то об-стоятельство, что он приступил к исполнению (поставщик начал изготовление заказанного товара, подрядчик завез механизмы на стройплощадку и т.п.), не-достаточно для признания договора заключенным» .
Характеристика обязательственного правоотношения, возникающего при акцепте свободной лицензии
В.А. Дозорцев считает что «в содержание исключительного права входят два правомочия – использование и распоряжение» , при этом «объектом ис-пользования является сам результат [интеллектуальной деятельности. – Прим], а объектом распоряжения – право на него, право его использования» . С ним соглашается Э.П.Гаврилов, отмечая, что «право использования относится к охраняемому объекту, а право распоряжения – к исключительному праву на охраняемый объект» . Но если исключительное право – объект правомочия распоряжения, то последнее с точки зрения формальной логики не может вхо-дить в состав этого права, оно ему противостоит. Это связано с тем, что ре-зультат интеллектуальной деятельности (как нематериальное благо), и исклю-чительное право на него (как имущественное право), представляют собой два самостоятельных объекта гражданских прав, при этом первый не может быть предметом имущественного оборота. Тогда либо следует допустить существо-вание помимо исключительного права на произведения (включающее право-мочия обладания и использования) некой юридической химеры надисключи-тельного права – права на исключительное право, либо списать это логическое противоречие на методологический изъян теории исключительных прав, пы-тающейся перенести вещно-правовые категории на нематериальные объекты.
Представляется, что исключительное право (как право обладания и ис-пользования произведения) и право распоряжения являются самостоятельны-ми правами. В связи с этим согласимся с позицией тех исследователей, кото-рые разное время обосновывали этот тезис. В.С.Витко отмечал, что «предос-тавленная правообладателю возможность распоряжения исключительным правом является самостоятельным правом и не входит в содержание исключи-тельного права» . В.С.Витко ссылается в обоснование этого тезиса на мнение А.А. Пиленко, который отмечал, что возможность распоряжения правом из патента не входит в содержание этого права, а существует самостоятельно: «...возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент» . Сходной позиции придерживаются иные авторы. В.А. Белов, отме-чая, что вместо термина «распоряжение вещью» правильно употреблять дру-гой термин – «распоряжение правом на вещь, заключает: «Это значит, что правомочие распоряжения никогда не входит и не может входить в состав ни одного субъективного права – такое правомочие может быть только элемен-том правоспособности» . Е.А. Моргунова, исходя из того, что распоряжение касается не произведения, а права его использования, приходит к выводу, что «право на использование и право распоряжения этим правом являются само-стоятельными правами» .
Мы считаем, что анализ структуры правомочий, входящих в исключитель-ное право позволяет выдвинуть тезис о том, что таким объектом выступают правомочия обладания и использования нематериального объекта авторского права теми или иными законными способами.
Если проводить аналогию с правами на вещи, то напрашивается параллель с договором аренды. При предоставлении вещи во владение и пользование арендатору, собственник не утрачивает своего тотального права господства над вещью. То же самое происходит с исключительным правом при предос-тавлении права использования произведения определенными способами. Эту позицию подтверждает позиция французского законодателя, рассматривающе-го лицензионный договор в качестве разновидности договора аренды.
Распоряжение же, как правомочие, в контексте свободного лицензирова-ния реализуется путем использования управомоченным субъектом возможно-сти добровольно обременить себя состоянием связанности вследствие предос-тавления заранее не определенному кругу лиц права на акцепт свободной ли-цензии, являющейся публичной офертой. Другими словами, правомочие рас-поряжения представляет собой не объект правового воздействия, а его средст-во и в этой связи может быть отнесено к другому элементу (если рассматри-вать структуру поведенческой возможности по аналогии с правоотношением) – содержанию. В этом контексте именно правомочие распоряжения может рассматриваться как возможность удовлетворить интерес субъекта собствен-ными действиями, как проявление автономии воли и свободы вступать в дого-ворное правоотношение, то есть средство обеспечения договорной диспози-тивности. Такой подход, по нашему мнению, выглядит наиболее обоснован-ным, а также способен решить сверхзадачу – восполнить методологические недостатки концепции интеллектуальных прав.
Управомоченный субъект. Поскольку рассматриваемая возможность мо-жет быть реализована собственным действиями субъекта и вследствие этого существует вне правоотношения, изменения в правовой сфере пассивной сто-роны происходят благодаря рефлекторным правовым эффектам. Следователь-но, значение для исследования имеет положение управомоченного субъекта. Управомоченный или активный субъект есть субъект «поведение которого третируется как юридически защищенная и обеспеченная возможность удов-летворения собственного интереса» . Таким лицом является правообладатель. О правообладателе, как о субъекте права на свободное лицензирование говорится и в п. 6 ст. 1233 ГК РФ в редакции Проекта Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»: «Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия)» .
Примечательно, что хотя действующее законодательство об интеллекту-альной собственности весьма широко использует этот термин, оно не раскры-вает его. Анализ действующего законодательства и юридической литературы оставляет впечатление двойственности подходов к этой категории. В основ-ном это понятие сводится к обозначению лица, обладающего исключительным правом то есть лица, за которым обособляется имущественное право, как объ-ект гражданских прав. В этом смысле правообладатель – это управомоченный субъект в абсолютном правоотношении. С другой стороны правообладатель рассматривается как лицо, распоряжающееся этим самым правом тем или иным способом, путем предоставления права использования соответствующе-го объекта авторского права. Здесь правообладатель, как сторона договора вы-ступает участником относительного правоотношения.
