Содержание к диссертации
Введение
Глава I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА НА ОКАЗАНИЕ УСЛУГ АДВОКАТОМ 14
1. Понятие договора и его место в системе гражданско-правовых договоров, регулирующих представительские правоотношения 17
2. Субъекты договора на оказание услуг адвокатом 41
3. Квалифицированная юридическая помощь как основной критериальный признак, определяющий содержание договора 56
Глава II. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И ТРАНСФОРМАЦИЯ ДОГОВОРА НА ОКАЗАНИЕ УСЛУГ АДВОКАТОМ 103
1. Порядок заключения договора на оказание услуг адвокатом 103
2. Основания прекращения договора 116
3. Последствия прекращения договора на оказание услуг адвокатом 131
Глава III. ПРОБЛЕМА СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ И ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДОГОВОРОВ НА ОКАЗАНИЕ УСЛУГ АДВОКАТОМ 136
1. Ответственность за оказание неквалифицированной юридической помощи 136
2. Особенности оказания юридической помощи несовершеннолетним 152
3. Правовая природа отношений, возникающих при применении ст. 50 ГПК РФ 161
4. Дополнительные требования к характеру услуг адвоката при обращении в Европейский Суд по правам человека 170
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 181
БИБЛИОГРАФИЯ 191
- Понятие договора и его место в системе гражданско-правовых договоров, регулирующих представительские правоотношения
- Порядок заключения договора на оказание услуг адвокатом
- Ответственность за оказание неквалифицированной юридической помощи
Введение к работе
Актуальность темы исследования. В соответствии с ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи.
Отсутствие нормативного закрепления и достаточного доктринального осмысления в отношении понятия квалифицированной юридической помощи и ее критериев порождает ситуацию, при которой возможно оказание юридической помощи ненадлежащего качества. Создание четкого правового механизма реализации права на квалифицированную юридическую помощь невозможно без соответствующего юридического закрепления отношений профессионального представителя - адвоката и клиента. Право на получение квалифицированной юридической помощи реализуется в деятельности адвокатуры, а само оказание услуг адвокатом регулируется в рамках гражданских правоотношений.
Специфика оказания юридической помощи адвокатом не в полной мере может быть учтена в рамках общего гражданско-правового договора об оказании услуг. Целый ряд проблем, имеющих определяющее значение в механизме реализации права на защиту, связан именно с оказанием юридической помощи адвокатом.
Наиболее распространенным основанием участия в гражданском процессе адвоката является договор - соглашение, если придерживаться точной формулировки закона. Не являясь единственным основанием, соглашение -это главное средство регламентации характера и содержания отношений, возникающих по поводу оказания квалифицированной юридической помощи. В связи с этим значение договора как гарантии не только обеспечения осуществления прав и исполнения обязанностей участников соответствующих правоотношений, но и применения мер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства очень велико.
Принятие Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ, устанавливающего некоторые особенности гражданско-правового регулирования оказания услуг адвокатом, в частности относительно условий соглашения, обусловило объективную необходимость определения содержательной характеристики последних и, что более значимо, раскрытия объема полномочий и размера ответственности адвоката, в том числе в случае назначения представителя ответчику, место жительства которого неизвестно, а также необходимость обоснования целесообразности применения к представительскому правоотношению, возникающему в соответствии со ст. 50 ГПК РФ, норм договорного права.
Несмотря на особую значимость оказания квалифицированной юридической помощи, специальные научные исследования, посвященные комплексному анализу правовой природы и содержания договора на оказание услуг адвокатом, отсутствуют.
Качественное оказание услуг адвокатом не только обеспечивает гарантии для клиента и регулирует вопросы профессиональной деятельности самих адвокатов, но и оказывает определенное воздействие на осуществление правосудия.
Возникающие в практике разногласия между адвокатом и клиентом уже сами становятся предметом судебной деятельности, но отсутствие четкого правового механизма приводит к трудностям в правоприменительной практике. Для их разрешения требуют глубокого теоретического осмысления вопросы субъектного состава договора на оказание услуг адвокатом, последствия прекращения договора, влияние позиции клиента и его действий на реализацию договора.
Особую значимость имеют вопросы ответственности за оказание неквалифицированной юридической помощи. Представляется, что далеко не все общие положения об основаниях и пределах гражданско-правовой ответственности могут быть применимы к деятельности по оказанию услуг адвокатом.
Проблема защиты прав и интересов несовершеннолетних имеет в современных условиях особое значение, однако нет специального правового механизма, регламентирующего деятельность адвоката по оказанию юридической помощи несовершеннолетним.
Все чаще граждане прибегают к международно-правовой защите, но при этом нет необходимых правовых норм, которые бы обеспечивали деятельность адвоката по оказанию услуг при обращении в Европейский Суд по правам человека, а исследования в литературе по этим вопросам в основном имеют не теоретический, а сугубо прикладной характер.
Все это определяет актуальность и научную значимость избранной темы.
Степень научной разработанности темы. Проблемы гражданско-правового регулирования оказания услуг адвокатом в российской юридической науке затронуты лишь частично. Это подтверждается наличием немногочисленного количества работ по избранной теме. На сегодняшний день практически не исследован вопрос о правовой природе отношений, возникающих при применении ст. 50 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.
В гражданско-правовой науке сами обязательства по оказанию услуг подлежали достаточно тщательному анализу. Вопросы порядка заключения, изменения и расторжения договора, а также ответственности за нарушение договорных обязательств рассматривали в своих работах известные ученые-цивилисты.
В последнее время проблемам, связанным с оказанием возмездных услуг, в том числе с осуществлением представительской деятельности в гражданском праве, был посвящен ряд диссертационных исследований, к числу которых относятся работы СВ. Корякиной,
1 См.: Корякина СВ. Обязательства по оказанию судебно-экспертных услуг органами внутренних дел: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 2005.
В.Н. Колесникова1, Ю.Б. Носковой2, А.П. Згонникова3 и других авторов.
Вопросы профессионального представительства в гражданском процессе стали предметом изучения Э.Е. Колоколовой4, Е.Г. Тарло5, а также И.И. Зайцевой6 и других процессуалистов.
В то же время правовому регулированию оказания услуг адвокатом не было посвящено ни одного научного исследования, поэтому избранная тема актуальна и претендует на научную новизну.
Цель и задачи исследования. Цель диссертационного исследования представляет собой полный и объективный анализ особенностей гражданско-правового регулирования оказания услуг адвокатом и разработку предложений по совершенствованию его договорного регулирования в Российской Федерации.
В рамках достижения цели исследования необходимо решить следующие задачи:
проанализировать действующее законодательство, регламентирующее деятельность по оказанию услуг адвокатом;
определить гражданско-правовое понятие и место договора на оказание услуг адвокатом в системе гражданско-правовых договоров;
См.: Колесников В.Н. Договор возмездного оказания аудиторских услуг: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2004.
2 См.: Носкова Ю.Б. Представительство в российском гражданском праве: Автореф. дисс.
... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
3 См.: Згонников А.П. Правовое регулирование коммерческого представительства в граж
данском праве: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006.
4 См.: Колоколова Э.Е. Адвокат - представитель в российском гражданском процессе: Ав
тореф. дисс.... канд. юрид. наук. Саратов, 2005.
5 См.: Тарло Е.Г. Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве
России: Автореф. дисс.... доктор, юрид. наук. Екатеринбург, 2004.
6 См.: Зайцева И.И. Адвокатура в России: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатерин
бург, 2003.
определить понятие и критерии квалифицированной юридической помощи;
проанализировать содержание договора и его юридическую конструкцию;
выявить особенности заключения и трансформации договора на оказание услуг адвокатом;
установить особенности гражданско-правовой ответственности адвоката по договору;
выявить возможности договорного регулирования оказания услуг адвокатом, назначаемым в порядке ст. 50 ГПК РФ;
проанализировать проблемы совершенствования правового регулирования отдельных видов договоров на оказание услуг адвокатом;
внести предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего отношения по оказанию услуг адвокатом.
Объектом диссертационного исследования является совокупность общественных отношений, складывающихся в сфере оказания услуг адвокатом.
Предметом исследования выступают правовые нормы, регулирующие деятельность по оказанию услуг адвокатом и практика их применения.
Методологическая основа исследования. В процессе работы использованы как общенаучные, так и специальные методы научного познания, позволяющие изучить проблему разносторонне. Применяются диалектический, исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный, формальнологический и другие методы.
Теоретическую базу исследования составляют научные труды российских ученых-цивилистов и процессуалистов, посвященных как общим вопросам гражданско-правовой доктрины, положениям обязательственного права, так и особенностям представительства и оказания услуг адвокатом в гражданском процессе, а именно труды М.М. Агаркова, Б.С. Антимонова, М.А. Барщевского, Б.Т. Безлепкина, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, А.Д. Войкова, В.Н. Буробина, Д.Х. Валеева, А.А. Власова, М.А. Викут, Н.В. Витрука,
А.П. Галаганова, А.А. Глашева, В.П. Грибанова, А.В. Гриненко, В.В. Иванова, О.С. Иоффе, А.Ю. Кабалкина, Ю.Х. Калмыкова, Н.И. Капинуса, А.Ф. Козлова, Н.В. Козловой, Э.Е. Колоколовой, М.И. Кулагина, А.Г. Кучерены, Л.Ф. Лесницкой, Ю.Ф. Лубшева, В.В. Лунца, П.А. Лупинской, А.А. Мельникова, Г.Б. Мирзоева, И.Б. Новицкого, И.А. Приходько, Я.А. Розенберга, Ю.В. Романец, В.А. Рыбакова, В.А. Рясенцева, О.Н. Садикова, А.П. Сергеева, К.И. Скловского, Н.Б. Сонькина, М.С. Суевалова, Е.А. Суханова, Е.Г. Тарло, В.А. Тархова, Ю.К. Толстого, Н.К. Толчеева, Л.В. Тумановой, Е.А. Флейши-ца, С.А. Халатова, P.O. Халфиной, С.А. Хохлова, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота, В.А. Шабалина, М.С. Шакарян, В.М. Шерстюка, Г.Ф. Шершеневича, О.М. Щуковской, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова и др.
Нормативную основу исследования составляют нормы Гражданского кодекса РФ, Гражданского процессуального кодекса РФ, Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», иных нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность по оказанию услуг адвокатом.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют данные, полученные в результате изучения и обобщения материалов судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, районных судов г. Твери; изучения порядка заключения, содержания и исполнения договоров оказания услуг в адвокатских образованиях, располагающихся на территории Твери и Тверской области.
Научная новизна диссертации заключается в том, что она является одним из первых комплексных монографических исследований, посвященных правовому регулированию отношений в сфере оказания услуг адвокатом.
Диссертация содержит самостоятельную трактовку важной в научном и практическом значении проблемы относительно понятия, юридической природы и содержания договора на оказание услуг адвокатом, его места в российском гражданском праве. Положения и результаты исследования носят системный характер, способствуют углубленному пониманию сущности ква-
лифицированной юридической помощи и вопросов ее оказания адвокатом, в том числе применительно к различным субъектам и формам защиты права.
Разработана авторская классификация договоров на оказание услуг адвокатом и обосновывается их отнесение к смешанным договорам.
Научной новизной обладают положения о гражданско-правовой ответственности адвоката за нарушение договора на оказание услуг.
На защиту выносятся следующие выводы и положения:
Договор на оказание услуг адвокатом необходимо рассматривать в качестве смешанного договора, содержащего элементы договоров возмездного оказания услуг, поручения, подряда, в отношении риска недостижения желаемого для доверителя результата (неоказания или ненадлежащего оказания правовой помощи).
Предметом договора на оказание услуг адвокатом являются действия по оказанию квалифицированной юридической помощи, выражающиеся в предоставлении юридических услуг и представительстве интересов доверителя в суде и иных органах. Перечень действий, определенный в п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», не является исчерпывающим и может быть расширен и конкретизирован соответствующим договором,
Квалифицированная юридическая помощь характеризуется не достижением конкретного результата, а должна определяться самим процессом ее предоставления, а именно тем, насколько по форме и содержанию деятельность адвоката направлена на достижение желаемого для доверителя результата. Это проявляется в том, что, во-первых, адвокат не вправе допускать юридические ошибки. Во-вторых, в умении и желании адвоката находить обоснованные и своевременные решения, в креативности мышления в нестандартных ситуациях. В-третьих, в способностях адвоката как профессионала избегать фактических (технических) ошибок (ненадлежащее оформление документов, несвоевременное посещение судебных заседаний, недоста-
точный контроль своих действий и действий клиента с точки зрения соблюдения сроков и иные организационные моменты).
Обязательным элементом понятия квалифицированной юридической помощи выступает требование соблюдения адвокатом этических и нравственных норм. Поэтому необходимо нормативное закрепление на корпоративном уровне правил (стандартов) оказания правовых услуг адвокатом (которые должны в обязательном порядке разрабатываться и приниматься в рамках адвокатской палаты).
Отношения между адвокатом, назначаемым судом в порядке ст. 50 ГПК РФ, и ответчиком, место жительства которого неизвестно, по своей правовой природе являются действиями в чужом интересе без поручения.
Предложена классификация договоров на оказание услуг адвокатом. В зависимости от юридической направленности необходимо различать: основной договор на оказание услуг адвокатом и предварительный договор, то есть соглашение о заключении основного договора в будущем с условием прохождения адвокатом проверки на качество исполнения профессиональных обязанностей. В зависимости от судебной инстанции договоры на оказание услуг адвокатом можно подразделять на заключаемые для представительства интересов: 1) в судах общей юрисдикции, 2) в арбитражных судах, 3) в Конституционном Суде, 4) в Европейском Суде, 5) в иных международных судебных органах. В зависимости от субъекта, имеющего право требовать исполнение договора: 1) договор на оказание услуг адвокатом в пользу доверителя, 2) договор на оказание услуг адвокатом в пользу назначенного доверителем лица, 3) договор на оказание услуг адвокатом об исполнении третьему лицу (в отношении малолетних). В зависимости от множественности лиц, участвующих в правоотношении, договоры подразделяются на: 1) договор с участием одного адвоката, 2) договор с участием нескольких адвокатов. В зависимости от свободы усмотрения сторон: 1) свободные договоры на оказание услуг адвокатом, 2) обязательные договоры на оказание услуг адвокатом (действие в чужом интересе без поручения в случае отсутствия
представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно). В зависимости от объема дееспособности различаются: 1) договоры на оказание услуг адвокатом, заключаемые с полностью дееспособными лицами, 2) договоры на оказание услуг адвокатом, заключаемые с несовершеннолетними в возрасте от 14 -18 лет.
В соответствии с Семейным кодексом РФ в случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей. В силу того, что правовое положение такого представителя не определено, в работе обосновывается необходимость привлечения в качестве обязательного представителя, в случае установления органом опеки и попечительства противоречий между детьми и родителями, адвоката и внесения соответствующих дополнений в СК РФ, ГПК РФ, Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Основаниями участия такого представителя-адвоката являются: уполномоченный акт органа исполнительной власти о привлечении адвоката и заключаемое на основании его соглашение на оказание услуг. Договор заключается непосредственно с несовершеннолетним (14-18 лет), поскольку это отвечает объему дееспособности данных лиц. Относительно несовершеннолетних до 14 лет договор заключается с органом опеки и попечительства об исполнении 3-му лицу (малолетнему).
Размер вознаграждения является обязательным условием договора. Предлагается при его определении учитывать: сложность дела; степень важности и срочности оказываемой помощи; уровень нестандартности проблемы доверителя, решение которой зависит уже не только от юридических знаний, сколько от креативности решений и выходов, которые применимы в сложившейся ситуации; ответственность, которую возлагает на адвоката доверитель. Представляется, что предложение Высшего Арбитражного Суда РФ о внесении изменений в АПК РФ и Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в соответствии с которым вознаграждение должно оплачиваться доверителем исключительно на основании почасовых
ставок, устанавливаемых адвокатом и доводимых им до сведения доверителей, соответствующего совета адвокатской палаты и органа юстиции, нарушает принцип свободы договора.
9. В целях регламентации специальных случаев прекращения договора на
оказание услуг адвокатом и как следствие предотвращения возможности воз
никновения конфликтных ситуаций между адвокатом и доверителем (по воз
врату гонорара, уплаченного адвокату, квалификации в качестве надлежащей
фактически оказанной юридической помощи, а иногда и в ситуациях предот
вращения нарушений действиями адвоката прав других лиц и т.д.) предложе
на следующая классификация оснований прекращения: 1) основания, харак
теризующиеся невозможностью адвоката вообще принимать поручение на
ведение дела, которые обнаружились после заключения соглашения (пп. 1, 2
п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»); 2) основа
ния, связанные с приостановлением статуса адвоката (ст. 16 ФЗ «Об адвокат
ской деятельности и адвокатуре в РФ»); 3) основания, связанные с прекраще
нием статуса адвоката (ст. 17 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре
в РФ»).
10. Помимо таких общих и специальных мер ответственности, как воз
мещение убытков, взыскание договорной неустойки (зачетной или штраф
ной), взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами,
предлагается на законодательном уровне предусмотреть и компенсацию мо
рального вреда, если оказание неквалифицированной юридической помощи
повлекло физические и нравственные страдания доверителя или назначенно
го им лица. Определение объема и размера вреда, подлежащего компенсации,
осуществляется в соответствии с действующим законодательством РФ.
Убытки в виде упущенной выгоды возмещению доверителю не подлежат.
Теоретическая и практическая значимость работы. Теоретические выводы и предложения работы могут быть полезны для дальнейших исследований в области науки гражданского права, а также для определения концептуальных подходов в решении проблем, возникающих в сфере оказания
услуг адвокатом. Кроме того, сформулированные и обоснованные в диссертации выводы расширяют теоретические представления о договорном регулировании оказания услуг адвокатом и его значении в обеспечении эффективной защиты прав и интересов граждан и юридических лиц.
Результаты проведенного исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности как адвокатов, так и иных субъектов правоотношений по защите прав и законных интересов.
При разработке федеральных законов и подзаконных актов в рассматриваемой сфере могут быть учтены и использованы практические положения по совершенствованию договорных отношений в сфере оказания услуг адвокатом.
Материалы исследования могут быть использованы для подготовки учебных программ и пособий, преподавания курса по выбору «Адвокатура», а также в основных курсах «Гражданское право» и «Гражданское процессуальное право».
Понятие договора и его место в системе гражданско-правовых договоров, регулирующих представительские правоотношения
В соответствии со ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» отношения между клиентом и адвокатом, возникающие с целью оказания квалифицированной юридической помощи, имеют под собой такое правовое основание как гражданско-правовой договор. Соглашение об оказании правовой помощи существует в юридической практике с того момента, когда юристы стали давать своим клиентам профессиональные консультации. Однако правовая природа отношений «адвокат-клиент» трактуется до сих пор цивилистами и процессуалистами по-разному. Спор идет о том, какой договор закрепляет рассматриваемые правоотношения: договор оказания услуг, договор поручения, договор подряда и т.д.
Специфика оказания юридической помощи адвокатом не может быть в полном объеме учтена в рамках конструкции общего гражданско-правового договора об оказании услуг. Однако обязательства по оказанию услуг являются основополагающей моделью регулирования отношений по оказанию услуг адвокатом.
Следует отметить, что выделение в системе гражданско-правовых соглашений договора возмездного оказания услуг осуществлено в гражданском законодательстве впервые. В ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, как и в союзных Основах гражданского законодательства 1961 года и 1991 года, подобный договор отсутствовал. Вместе с тем следует иметь в виду, что категория услуг получила достаточно широкое закрепление в части первой действующего Гражданского кодекса, что не могло не отразиться на содержании части второй. Достаточно сослаться на ст.2, где в понятие предпринимательской деятельности включен тезис об оказании услуг лицами, ее осуществляющими.
Глава 39 является одной из самых небольших глав Кодекса, посвященных договорам: в ней всего пять статей (ст.779-783). Количество специального нормативного материала в Кодексе отнюдь не соответствует значимости договора на возмездное оказание услуг. Отмеченное обстоятельство (минимальный объем нормативного материала) объясняется самим характером соответствующей главы и занимаемым ею местом в системе договорного права1. ГК в действительности содержит довольно большое количество статей, имеющих своим предметом отношения по оказанию услуг и по своей правовой характеристике совпадающих с той, которая может быть дана «возмездному оказанию услуг»1. Сам ГК (п.2 ст.779) называет 11 глав, в которых в той или иной форме идет речь об оказании услуг. В эту группу входят договор о подряде, договор о выполнении научно-исследовательских, опытно- конструкторских и технологических работах, договоры перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счета, договоры, связанные с расчетами, договоры хранения, поручения, комиссии, доверительного управления.
Вслед за регламентацией соответствующих договорных отношений в главе 39 в Кодексе есть немало и других глав, нормы которых также регулируют различные виды услуг. Небезынтересно отметить, что упомянутой главе предшествует нормативный материал об отношениях сугубо подрядного типа и в ней предусматривается возможность применения к договорам возмездного оказания услуг ряда положений о подряде.
Из названий и содержания статей гл. 39 видно, что включенные в нее нормы носят преимущественно общий и в значительной степени императивный характер. Они призваны регулировать обширный, но вовсе не ограниченный спектр услуг. Корни этого явления уходят в классическое римское право, которому был известен договор найма услуг (locatio-conductio ор-erarum). По такому договору одна сторона (нанявшая) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя) определенные услуги, а наниматель принимал на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение. В отличие от locatio conductio operis, имевшего целью предоставление подрядчиком готового результата работы, договор найма услуг имел своим предметом выполнение отдельных услуг по указанию нанявшегося2. В определении договора возмездного оказания услуг, предусмотренного ГК РФ, раскрывается (путем включения в скобки) смысл словосочетания "оказать услуги". Для этого закон привлекает такие связанные между собой слова, как "совершить определенные действия" или "осу ществить определенную деятельность". Подобный прием, видимо, обусловлен необходимостью разъяснить недостаточно ясно выраженную начальную часть текста п.1 данной статьи, в которой вслед за названием договора повторно использованы слова "оказать услуги"1.
Порядок заключения договора на оказание услуг адвокатом
Вступая в договор, стороны подчиняют себя действующему правовому порядку, частью которого являются правила о действительности сделок и правила о заключении договора, также правовому порядку, который основан на принципе свободы договора - свободы, которая обеспечивается рядом правовых предписаний: 1. субъекты гражданского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор (п. 1 ст. 421); 2. при заключении договора стороны свободны в выборе партнера; 3. субъекты свободны в выборе вида договора (п.2, п.З ст. 421 ПС); 4. стороны свободны в определении условий договора (п.4 ст. 421)1
Порядок заключения договора определяется главой 28 ГК РФ и предполагает наличие двух этапов (стадий) в процессе заключения договора:
1. предложение одной стороны, обращенное к другой, вступить в договорные отношения (оферта)
2. принятие предложения другой стороной (акцепт).
По общему правилу, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Если же в соответствии с законом требуется передача имущества или государственная регистрация договора, он признается заключенным с момента такой передачи или регистрации (ст. 433 ГК РФ).
Далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты .
Под офертой понимается предложение заключить договор. Такое предложение должно отвечать следующим обязательным требованиям:
1. оно должно быть адресовано конкретному лицу (лицам);
2. оно должно быть достаточно определенным и выражать намерение лица считать себя заключившим договор после получения акцепта;
3. оно должно содержать все существенные условия договора.
По форме оферта может быть самой различной: письмо, телеграмма, факс и т.д.
Также ей может служить и разработанный стороной, предлагающей заключить договор, проект такого договора.
Оферта имеет важное практическое значение, так как связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. В частности, оферент не может заключить договор с другими лицами, если это не предусмотрено офертой. С момента получения оферты адресатом лицо, направившее оферту, должно соизмерять свои действия с возможными юридическими последствиями, которые могут быть вызваны акцептом оферты.1
Следует отметить, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, не являются офертой и рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.
Особой разновидностью является публичная оферта, которая содержит все существенные условия договора и выражает намерение оферента заключить договор на данных условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ)
Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.
Согласно ст. 438 п. 1 акцепт должен быть полным и безоговорочным. По общему правилу молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом, но в то же время признается новой офертой.
Проанализировав основные положения, определяющие порядок заключения договора, следует остановиться на специфики рассматриваемого вопроса применительно к договору на оказание услуг адвокатом.
На практике достаточно сложно представить ситуацию, когда лицо -гражданин, желающий обратиться за юридической помощью в юридическую консультацию, направляет в адрес последний письмо или проект договора, выражающие все необходимые признаки, которыми должна обладать оферта. Это скорее исключение из правил, нежели чем сложившаяся практика.
В силу этого чаще всего на практике происходит заключение договора на оказание правовой помощи по средствам достижения соглашения по всем существенным его условиям путем непосредственного обращения клиента в коллегию адвокатов. Клиент в устной форме излагает свое предложение и может сразу же обрисовать круг его финансовых возможностей по оплате оказанных в будущем услуг или вознаграждения по исполнении адвокатом поручения.
Гипотетически можно смоделировать и ситуацию, когда юридическая консультация, на основе анализа потенциальных клиентов направляет по факсу или по электронной почте и т.д. оферту заключить с ней договор на оказание юридических услуг, а в свою очередь клиент, в данном случае целесообразнее вести речь о хозяйствующем субъекте, акцептирует предложение или высылает новую оферту.
Такое положение вещей объясняется тем, что к помощи адвокатов в первую очередь прибегают физические лица - граждане, не обладающие познаниями в сфере права и за частую неспособные грамотно, с соблюдением необходимых требований, составить оферту. Но даже если и смоделировать подобное, вряд ли в практической деятельности адвокаты высылают письменные ответы о принятии предложения заключить договор на оказание юридической помощи. Кроме того, не следует забывать, что адвокатская деятельность не относится к разряду предпринимательской, а преследует в первую очередь цель защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц.
В рамках сказанного юридические лица, как правило, прибегают к помощи работников, входящих в штат этой организации - юрисконсультам (в некоторых организациях существуют целые юридические отделы), однако в свете законодательных изменений данная практика может быть и скорее будет подвержена изменениям. В силу ст. 2 п. 4 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления в гражданском и административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных правонарушениях могут выступать только адвокаты, за исключением случаев, когда эти функции выполняют работники, состоящие в штате указанных организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления, если иное не установлено федеральным законом.
Ответственность за оказание неквалифицированной юридической помощи
В законодательстве отсутствует четкое регулирование ответственности за оказание неквалифицированной юридической помощи. ГК РФ регламентирует ответственность за нарушение договора возмездного оказания услуг в рамках правил о невозможности исполнения и одностороннем отказе от исполнения договора.
Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», не предусматривает специального регулирования профессиональной имущественной ответственности адвоката, следовательно, общие правила гражданского законодательства об ответственности применяются к договору на оказание услуг адвокатом. Однако, представляется, что далеко не все общие положения о размере и пределах гражданско-правовой ответственности могут быть применимы к деятельности по оказанию услуг адвокатом.
Основанием гражданско-правовой ответственности, как известно, является совершение правонарушения, предусмотренного законом или соглашением сторон. Правонарушение, совершенное за рамками договора, остается за пределами диссертационного исследования.
Гражданское правонарушение определяется наличием совокупности следующих условий:
1. противоправное поведение (действие или бездействие)
2. наличие у потерпевшего вреда или убытков
3. причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими последствиями
4. вина правонарушителя
Исходя из принятого в гражданско-правовой доктрине состава правонарушения, основанием ответственности является неоказание либо ненадлежащее оказание услуги адвокатом. В качестве условий гражданско-правовой ответственности за нарушение договора оказания услуг адвокатом выступают следующие обстоятельства: неквалифицированные действия либо бездействие адвоката, убытки, причинная связь между нарушением обязательства и убытками, вина. При применении ответственности необходимо учитывать и действия самого клиента и наличие его, что более подробно будет исследовано в рамках настоящего параграфа.
Исследование такого существенного условия договора на оказание услуг адвокатом, как размер и характер ответственности адвоката (ст. 25 Закона об адвокатуре), следует начать с определения того, что вообще законодатель понимает под ответственностью адвоката в данном случае. Необходимо заметить, что для российского гражданского права не свойственно определение ответственности заранее, еще при заключении договора. Размер, так называемых предполагаемых убытков принято рассчитывать в англосаксонском праве, в частности, в США. Применяют такую систему и в гражданском праве Франции: ст. 1150 ПС Франции упоминает «убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены во время заключения договора»1
Характер ответственности вытекает из характера отношений между адвокатом и доверителем. Между ними возникают договорные гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве их участников, автономии воли и имущественной самостоятельности, а в случае причинения вреда за рамками договора, внедоговорные. Соответственно любой другой вид ответственности никакого отношения к клиенту иметь не будет. Таким образом, ответственность, возникающая в результате нарушения рассматриваемого в диссертации договорного обязательства, будет представлять собой санкцию, применяемую к правонарушителю в виде возложения на него дополнительной гражданско-правовой обязанности или лишения принадлежащего ему гражданского права.1
Указание в статье 25 п.4 пп.5 об ответственности адвоката не сопровождается разъяснением об основаниях и пределах этой ответственности. Очевидно, однако, что адвокат не может нести ответственность за решения, принятые дознавателем, следователем, прокурором или судом. Законодатель, предусматривая возможность пересмотра решений, принятых в ходе уголовного, гражданского и административного судопроизводства, тем самым признает возможность следственных и судебных ошибок, в силу чего ответственность за эти ошибки на адвоката возложена быть не может. В то же время адвокат должен отвечать за убытки, понесенные доверителем в результате ненадлежащего исполнения им своих обязанностей - из-за пропуска срока исковой давности, непринятия мер к обжалованию неблагоприятных для доверителя решений и действий и т.п.
Указание в соглашении на размер ответственности адвоката предоставляет сторонам возможность, не нарушая общих положений гражданского законодательства, самостоятельно его определить. Размер гражданско-правовой ответственности, как известно, определяется теми убытками (вредом), которые причинены потерпевшему субъекту противоправным поведением нарушителя. По общему правилу, причиненные убытки должны быть возмещены в полном объеме, кроме того, в случаях, предусмотренных законом, предполагается компенсация и морального вреда. Из этого следует, что размер ответственности не должен превышать размера причиненного вреда.
