Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Адвокатская деятельность в праве Европейского Союза: понятие и источники правового регулирования 17
1. Понятия «адвокат» и «адвокатская деятельность» в праве Европейского Союза .17
2. Условия предоставления права на занятие адвокатской деятельностью 33
3. Адвокатская деятельность в условиях общего рынка Европейского Союза 51
4. Источники правого регулирования деятельности по оказанию услуг адвокатами 65
Глава II. Правовой статус адвоката и организационные формы адвокатской деятельности по праву Европейского Союза и стран участниц ЕС
1. Права адвоката и проблемы их реализации адвокатами из стран-участниц ЕС 80
2. Обязанности адвоката и ответственность за их неисполнение 93
3. Организационные формы адвокатской деятельности 113
Глава III. Договор на оказание услуг адвоката
1. Определение правовой природы и особенностей соглашения, заключаемого между адвокатом и клиентом 132
2. Виды договоров, регламентирующих оказание услуг адвоката 142
3. Порядок заключения, исполнения и прекращения договоров на оказание услуг адвоката .165 Список использованных источников 178
- Условия предоставления права на занятие адвокатской деятельностью
- Источники правого регулирования деятельности по оказанию услуг адвокатами
- Обязанности адвоката и ответственность за их неисполнение
- Виды договоров, регламентирующих оказание услуг адвоката
Условия предоставления права на занятие адвокатской деятельностью
Среди международных и региональных правовых актов необходимо выделить такие как: Основные положения о роли юристов (Гавана,1990 г.), Основные положения о роли адвокатов (Нью-Йорке,1990 г.), Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (Нью-Йорк, 1990 г.), Общие принципы для сообщества юристов (Чикаго, 2006 г.), Общий кодекс правил для адвокатов стран ЕС, принятом Советом адвокатских ассоциаций и правовых обществ Европы 28 октября 1988 г.
Что касается внутреннего законодательства стран-участниц ЕС, то были исследованы основные законы, кодифицированные и специальные нормативные акты в области гражданско-правового регулирования деятельности адвокатов в Германии (Германское гражданское уложение от 18 августа 1896 г., Германское гражданское процессуальное уложение от 30 января 1877 г., Германское торговое уложение от 11 мая 1897 г., Федеральное уложение об адвокатуре от 1 августа 1959 г., Закон о гонорарах адвокатов от 5 мая 2004 г., Закон о деятельности европейских адвокатов в Германии от 9 марта 2000 г., Закон о внесудебных юридических услугах от 12 декабря 2007 г., Положение об адвокатской специализации от 11 марта 1997 г., Профессиональный кодекс адвокатов от 10 декабря 1996 г.); Англии (Правила гражданского судопроизводства от 10 декабря 1998 г., Закон о судах и юридических услугах от 1 ноября 1990 г., Закон о юридических услугах от 30 октября 2007 г., Новые стандартные условия договора предоставления юридических услуг адвокатами доверителям 2012 г., Кодекс поведения барристеров Англии и Уэльса от 31 марта 1990 г., Закон о солиситорах от 31 июля 1974 года, Кодекс поведения солиситоров, разработанный Управлением по регулированию деятельности солиситоров 2011 года), Франции (Гражданский кодекс от 21 марта 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс от 05 декабря 1975 г., Торговый кодекс, утвержденный Ордонансом от 18 сентября 2000 г., Декрет № 91-1370 от 30 декабря 1991 г., преобразующий декрет № 91-1197 от 27 ноября 1991 г. об организации профессии адвоката, Закон № 2008-561 от 17 июня 2008 г., касающийся реформы исковой давности в гражданских делах, Закон № 71-1130 от 31 декабря 1971 г. реформирующий некоторые судебные и юридические профессии, Декрет № 2005-790 от 12 июля 2005 г. о профессиональной этике адвоката), Испании (Конституционный закон о судебной власти от 1 июля 1985г., Гражданский Кодекс от 24 июля 1889 г., Закон о предоставлении права на осуществление профессиональной деятельности адвокату и представителю от 30 октября 2006 г., Генеральный Устав Адвокатуры Испании, принятый 22 июня 2001 г.).
Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, возникающие в процессе оказания адвокатских услуг в рамках общеевропейского пространства. Предметом диссертационного исследования являются теоретические и нормативно-правовые основы гражданско-правового регулирования правоотношений по оказанию адвокатских услуг в Европейском Союзе и странах-участницах ЕС, сходные черты и различия в таком регулировании.
Цели и задачи исследования: Цель настоящего исследования состоит в изучении и анализе опыта Европейского Союза и стран-участниц ЕС в сфере правового регулирования гражданских правоотношений по оказанию адвокатских услуг для выявления особенностей, тенденций развития, теоретических и практических проблем. В соответствии с указанной целью автором сформулированы следующие задачи исследования: - определить понятия «адвокат» и «адвокатская деятельность» и систематизировать представления о нем с точки зрения его исторического становления и развития; - проанализировать условия предоставления права на занятие адвокатской деятельностью, предъявляемые соответствующими странами к кандидатам в адвокаты, являющимися гражданами этих стран и к адвокатам-иностранцам из других стран-участниц ЕС; - охарактеризовать специфику адвокатской деятельности как услуги по праву
Европейского Союза, проанализировать сферу действия свободы предоставления услуг и свободы учреждения в рамках предоставления услуг адвокатами; - определить круг источников правового регулирования деятельности по оказанию услуг адвокатами; - провести сравнительно-правовой анализ правового статуса адвоката в разных странах-участницах ЕС: содержание прав, обязанностей и оснований ответственности; - осуществить классификацию организационно-правовых форм осуществления адвокатской деятельности в Западной Европе; - определить правовую природу и особенности соглашения, заключаемого между адвокатом и клиентом; - дать правовую характеристику договоров, опосредующих правоотношения по поводу оказания услуг адвокатами. Научная новизна исследования состоит в том, что диссертация является первым комплексным исследованием проблем гражданско-правового регулирования отношений в сфере оказания адвокатских услуг в Европейском Союзе. Автором впервые в отечественной юридической науке была осуществлена попытка разработки и анализа комплексного понимания сущности соглашения, заключаемого между адвокатом и его клиентом, его особенностей, специфики заключения, исполнения и прекращения по праву Европейского Союза и стран-участниц ЕС.
Источники правого регулирования деятельности по оказанию услуг адвокатами
К услугам относится: деятельность промышленного характера; деятельность коммерческого характера; деятельность в области ремесел; деятельность лиц свободных профессий115. Договор о ЕС оставляет перечень услуг открытым, при этом упоминает лишь сферы деятельности, в рамках которых могут предоставляться услуги.
Настоящая дефиниция скорее имеет целью ограничение услуги от других объектов свободного перемещения в рамках единого внутреннего рынка ЕС, чем ее законодательное определение. Такой подход вполне соответствует провозглашенному принципу субсидиарности права ЕС, и, по-видимому, оставляет решение этого вопроса на усмотрение законодателей стран-членов.
Однако, не все виды услуг, из числа попадающих под данное определение, регулируются нормами главы 3 Договора о ЕС: из перечня услуг в силу их специфики изначально были исключены те, которые связанные хотя бы временно с осуществлением публичной власти, в том числе в области транспортных и почтовых услуг, а также финансовые услуги, которые относятся к банковской деятельности, кредитованию, страхованию, профессиональным и индивидуальным пенсиям, ценным бумагам, инвестиционным фондам, платежам и советам по инвестированию
В связи с этим в 70-х гг. распространение положений Договора, учреждающего Европейское Сообщество, подписанного в Риме 25 марта 1957 г. 2006/48/ЕС of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions[Электронный ресурс]//Официальный сайт законодательства Европейского союза http://eur-lex.europa.eu/en/index.htm (далее – Римский договор) на деятельность адвокатов было предметом правовых споров, т.к. некоторые страны – члены ЕС утверждали, что деятельность адвокатов связана с выполнением официальных полномочий, публичной власти, и выходит за рамки положений Римского договора. Сложность заключалось в том, что определение понятия «публичная власть» отсутствовало. Суд ЕС же лишь в отдельных случаях указывал, что не является таковой.
Поворотным моментом в этом споре стало решение Суда ЕС по делу 2/74 Reyners v Belgium, в соответствии с которым исключение, предусмотренное Римским договором, не применяется к профессии адвоката117.
Переходя к выявлению и характеристике отличительных признаков услуги в рамках Договора о ЕС, необходимо остановиться на анализе статьи 56 Договора о ЕС. В первом абзаце этой статьи указывается, что «…запрещены ограничения на свободное предоставление услуг внутри Сообщества гражданами государств-членов, учрежденных в государстве-члене Сообщества, ином, чем то, в котором учрежден получатель услуг». Так, поставщик и получатель услуг должны быть учреждены в разных государствах-членах. Из данной статьи следует такой существенный признак услуги как трансграничный характер. Суд Европейских Сообществ в решении по делу С-52/79118, говоря о сфере действия статьи Договора о ЕС, подчеркнул, что положения Договора, касающиеся свободы предоставления услуг, не могут применяться к деятельности, ограниченной территорией одного государства-члена.
Но не следует ограничиваться положениями статьи 49 (ныне статья 56)119 при описании трансграничного характера предоставления услуги. Так, в решении по другому делу Суд ЕС признал действие положений Римского договора, касающихся предоставления услуг, когда поставщик и получатель услуг были учреждены в одном государстве-члене120. Подобное решение было принято потому как получатель услуг переехал в другое государство - член ЕС, чтобы там обосноваться, до окончания процесса предоставления услуги. В решении по делу Luisi and Carbone Суд признал, что для применения статьи 49(ныне статья 56) Римского договора не обязательно, чтобы услуга была предоставлена через границу, ее оказание возможно и в рамках одного государства-члена ЕС121.
Можно выделить три практических случая, в которых реализуется трансграничный характер предоставления услуг: в первом случае, лицо-поставщик услуги пересекает границу с целью оказания услуг. Во втором, получатель услуги пересекает границу с целью получения услуг. И в третьем случае, речь о передвижении услуг без сопутствующего передвижения лиц. Это современная разновидность торговли услугами. Она подразумевает, что лицо, оказывающее услугу, и лицо, ее получающее, остаются в различных государствах-членах. Передвижение услуг происходит, как правило, посредством телекоммуникационных сетей122.
Соответственно, в отношении адвокатских услуг, трансграничный характер они приобретают в тех случаях, когда оказываются с территории одного государства-члена ЕС на территорию другой страны-участницы ЕС, а также когда адвокат или клиент адвоката перемещаются на территорию другого государства-члена ЕС и услуга предоставляется уже не в рамках одного государства. По смыслу Договора о ЕС услуги должны реализоваться в ходе экономической деятельности, т.е. на возмездной основе на рыночных условиях, что исключило предоставление бесплатных услуг из-под действия Договора о ЕС.
Несмотря на то, что Договор о ЕС не содержит определения экономического характера деятельности, оно подробно раскрывается судебной практикой. Так, в решении по делу С-263/86 Humbel123 уточняется, что основной характеристикой вознаграждения за услуги является то, что поставщик и получатель услуг договариваются об экономическом возмещении за предоставление услуг.
Широкий подход суд определил и по отношению оплаты за услуги. В деле С-352/85 Bond van Adverteerders 124 Суд пришел к выводу, что статья 60(ныне 57) Римского договора не подразумевает вознаграждение за услуги непосредственно ее получателем, что также подтверждается решением по делу С-157/99 Smits Peerbooms125, где больничное лечение было оплачено страховой компанией пациента. Кроме того, оплата может осуществляться и без передачи денежных средств, но в любом случае должна присутствовать возможность исчисления в денежном эквиваленте1
Обязанности адвоката и ответственность за их неисполнение
Он обязан помочь коллеге получить необходимые сведения, позволяющие ему должным образом проинструктировать адвоката, чей профессиональный уровень позволяет оказать данную услугу. При этом необходимо учитывать те возможные различия в законодательстве, судебной системе, а также между организациями адвокатов, их компетенцией и обязанностями, которые имеют место быть в соответствующих государствах Сообщества.
При взаимной переписке адвокаты должны указывать, что сведения, содержащиеся в письме, конфиденциальны. И если получатель сообщения неспособен обеспечить сохранение конфиденциальности, ему следует возвратить документ отправителю, не раскрывая его содержание другим лицам.
Европейское законодательство наделяет адвокатов правом принимать и выплачивать гонорар, комиссионные или какое-либо иное вознаграждение за дачу рекомендации или помощь в поиске клиента.
В соответствии с нормами, предписывающими уважительное отношение к коллегам, адвокат, получивший указание представлять интересы клиента вместо другого адвоката, обязан известить об этом последнего и не должен приступать к исполнению профессиональных обязанностей, не убедившись в существовании необходимых договоренностей относительно гонорара и компенсаций, выплачиваемых другому адвокату.
В случае возникновения конфликта между адвокатами из различных государств Сообщества, адвокат не должен предпринимать каких-либо действий без предварительного извещения объединений адвокатов, членами которых они оба являются, с целью предоставления объединениям адвокатов возможности по урегулированию вышеуказанного спора.
Адвокат отвечает за действия, связанные с исполнением своих профессиональных обязанностей. В соответствии со статьей 7 Директивы 98/5/ЕС в случае нарушения адвокатом, практикующим под своим исходным специальным профессиональным званием, возложенных на него обязанностей к нему будут применяться предусмотренные законодательством принимающего государства санкции и процедуры.
Рассмотрение подобного рода дел осуществляется при тесном сотрудничестве компетентных органов принимающего государства и государства происхождения. Так, перед возбуждением дисциплинарного производства соответствующие органы принимающего государства в кратчайшие сроки должны сообщить об этом в компетентные органы страны происхождения и предоставить возможность компетентному органу государства-члена происхождения представить свои доводы в отношении дела.
В свою очередь, компетентный орган государства-члена происхождения во исполнение своих собственных материальных и процессуальных норм решает вопрос о том, какие последствия необходимо придать решению, принятому компетентным органом принимающего государства-члена в отношении указанного адвоката.
Временное или постоянное изъятие разрешения на осуществление профессии со стороны компетентного органа государства-члена происхождения автоматически влечет для соответствующего адвоката временный или постоянный запрет практиковать под своим исходным специальным профессиональным званием в принимающем государстве-члене282. Применение к адвокату мер гражданско-правовой ответственности детально урегулировано в законодательстве Франции. Особенностью регулирования данного правового института является подробное описание не только мер ответственности, но что не менее важно, ее оснований. Так, к основаниям относят неисполнение адвокатом обязанности по даче совета, отсутствие в действиях адвоката должной осторожности, недобросовестное отношение адвоката к своим обязанностям. Французский адвокат ответственен за соблюдение процедуры и за своевременное движение дела по стадиям процесса; обоснование своей правовой позиции; ошибки, которые он совершает на судебном заседании или в процессе подготовки к нему; информирование своего доверителя о развитии дела; своевременную подачу ходатайств.283 В случае, если адвокат подписал договор или предоставил исполнение, предварительно не одобрив эти действия со стороны клиента, то в судебной практике это признается небрежным исполнением функций. Соответственно, за превышение полномочий на адвоката могут быть возложена обязанность оплатить судебные издержки и неоправданные расходы, которые понес клиент284.
Кроме гражданско-правовой ответственности адвокат Франции может быть подвергнут дисциплинарным санкциям со стороны коллегии адвокатов в виде предупреждения, выговора, временного запрещения заниматься адвокатской деятельностью на период, не превышающий трех лет или как крайняя мера – исключение из адвокатской ассоциации или лишение статуса почетного адвоката.
Решение о наложении таких дисциплинарных взысканий, как предупреждение, выговор и временное отстранение от должности, может содержать также лишение права на избрание в совет адвокатского образования, в Национальный совет адвокатских образований, в другие организации или профессиональные советы, а также на исполнение функций старшины адвокатского объединения в течение периода, не превышающего десяти лет285.
Так, соответствующее решение было вынесено Дисциплинарным советом парижской коллегии адвокатов 19 июля 2011 года286. Основанием послужил факт обмана клиента адвокатом, предлагавшим своему клиенту заключить мировое соглашение на невыгодных для последнего условиях.
Виды договоров, регламентирующих оказание услуг адвоката
Несмотря на столь дискуссионный вопрос относительно правовой природы соглашения об оказании юридической помощи, в каждой из стран-участниц ЕС сложилась практика использования наиболее приемлемой для данной страны договорной модели отношений по оказанию юридической помощи.
Ядром правой конструкции, опосредующей правоотношения адвоката и клиента в Германии и Испании, в том числе и барристера и клиента в Англии является договор предоставления услуг366.
Исследование истоков соглашений, опосредующих обязательства по оказанию услуг в странах континентальной правой системы отсылает к римскому частному праву, для которого была характерна определенная правовая конструкция договора найма, включившая три самостоятельных вида договора: наем вещей (locatio conductio rei), наем услуг (locatio conductio operarum) и наем работы/подряд (locatio conductio operis).
Из определения понятия договора найма услуг, характерного для римского права, следует, что по этому договору одна сторона - нанявшийся (locator) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны -нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение. Основной целью договора locatio-conductio operarum было выполнение отдельных услуг по указанию нанявшего.
Договор найма услуг мог заключаться как на определенный, так и неопределнный срок. В случае если срок был не указан, то любая из сторон могла в любое время заявить об отказе от договора.
В течение всего срока договора нанявшимся лично, без замены себя другим лицом, исполнялись те услуги, которые были оговорены договором. Наниматель же должен был оплатить в условленном размере. Причем оплата производилась post numerando, т.е. при сдельной оплате - по выполнении услуг, при повременной оплате - по истечении того времени, за которое производился расчет367.
Все эти особенности римского договора locatio conductio operarum нашли свое отражение в договорных конструкциях, регулирующих правоотношения по оказанию услуг, в странах романо-германской правовой семьи. Так, в гражданском праве Германии и Испании найм услуг противопоставляется как и в римском праве – найму вещей и подряду368.
Понятие договора оказания услуг в странах континентальной правовой семьи, как правило, сходны. В 611 Германского гражданского уложения от 18 августа 1896 г. дается следующее определение договора оказания услуг: «По договору об оказании услуг лицо, которое обещает оказать услуги, обязуется их предоставить, другая сторона обязуется выплатить условленное вознаграждение». Согласно статье 1544 Гражданского кодекса Испании этот договор рассматривается как соглашение, в силу которого одна сторона гарантирует предоставить другой стороне услугу за определенную плату369.
Что касается Англии, то в настоящий момент система работы барристеров претерпевает кардинальные изменения. Исторически сложившийся порядок правоотношений: клиент – солиситор – барристер, в соответствии с которым существовал запрет на непосредственный, без участия солиситора, контакт барристера с клиентом, а соответственно, какие-либо договорные отношения между ними, преобразован. С 31 января 2013 года вступили в силу Новые стандартные условия договора предоставления юридических услуг адвокатами доверителям, заменив Условия работы барристеров с солиситорами (Terms of Work on Which Barristers Offer their Services to Solicitors). Теперь адвокатская деятельность будет осуществляться исключительно на договорной основе. Новые стандартные условия договора предоставления юридических услуг адвокатами доверителям вошли в качестве приложения в Кодекс поведения барристеров Англии и Уэльса (Code of Conduct of Bar of England and Wales). Условия и положения, изложенные в указанном документе, распространяются на правоотношения адвоката и клиента, если иное не согласовано между сторонами в письменном виде.
Из анализа положений Новых стандартных условий договора предоставления юридических услуг адвокатами доверителям следует определение договора предоставления юридических услуг: это соглашение между адвокатом и доверителем, в соответствии с положениями которого адвокат предоставляет доверителю юридические услуг в связи с рассмотрением его дела в суде за вознаграждение.
Соответственно, содержанием правоотношения является то, что одна сторона несет обязанность по предоставлению услуг и вправе требовать вознаграждение за них, а другая сторона наделена правом на получение услуг и несет обязательство по их оплате.
Стоит обратить внимание, что во всех правовых системах предметом договора предоставления услуг является не сам результат, к которому стремится лицо, обратившееся к адвокату, а действия адвоката, которые могут привести к желаемому результату.
