Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Основы концепции иностранного частного права 11
1. Общая характеристика концепции иностранного частного права 11
2. Особенности подхода к иностранному процессуальному праву 37
3. Концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства: значимость и теоретические характеристики подхода 44
Глава II. Иностранное частное право как фактическое обстоятельство: особенности подхода в странах англо-саксонской системы права 56
1. Критерии оценки рассматриваемого подхода 56
2. Подход в Соединенных Штатах Америки 70
3. Подход в Великобритании 98
4. Подход во Франции ПО
Глава III. Иностранное частное право как фактическое обстоятельство: эволюция подхода и сравнительно-правовой анализ 117
1. Эволюция подхода в целом. Противопоставление подходу к иностранному частному праву как к праву 117
2. Сравнительный анализ подходов к иностранному частному праву с подходом, закрепленным в российском праве 123
Заключение 142
Список использованной литературы 146
- Общая характеристика концепции иностранного частного права
- Критерии оценки рассматриваемого подхода
- Эволюция подхода в целом. Противопоставление подходу к иностранному частному праву как к праву
Введение к работе
Вопросы концепции иностранного частного права являются актуальными в судебной практике всех государств мира. При рассмотрении гражданских дел, осложненных иностранным элементом, от суда требуется максимально правильно применять положения иностранного частного права, что подразумевает правильный подход к иностранному частному праву в целом. По словам известного американского юриста С. Джероме, «от того, каким образом суд рассматривает иностранное право, зависит, будут ли вообще, в конце концов, соблюдены права, предоставляемые другой правовой системой»1.
Основания применения иностранного частного права и порядок установления его содержания не являются предметом настоящего диссертационного исследования. Мы рассматриваем только концепцию иностранного права как фактического обстоятельства, тенденции развития этого подхода, и, в необходимой степени, его сравнение с подходом к иностранному праву как к правовой категории. От концепции иностранного права как фактического обстоятельства или как правовой категории, то есть от того, какой подход применяется при применении иностранного права, зависят все остальные вопросы применения иностранного права.
Вопросы концепции иностранного частного права в целом, и как фактического обстоятельства, в частности, затрагивают множество важных областей. Они широко распространены в судебной практике всех стран мира, существует целый ряд конвенций, посвященных применению иностранного частного права. Помимо широкой распространенности в судебной практике, вопросы концепции иностранного частного права затрагивают все уровни гражданского судопроизводства, ими интересовались и продолжают интересоваться как ученые, так и практикующие юристы. Вопросы концепции иностранного частного права считаются насущными и повседневными, однако
1 Geeroms S. Foreign Law in Civil Litigation, a Comparative and Functional Analysis. Oxford University Press Inc.,
New York, 2004, P.2. о
до сих пор являются недостаточно урегулированными как за рубежом, так и в Российской Федерации. Велика их значимость при проведении научных исследований, кроме того, они так или иначе затрагивают и экономические процессы, проходящие в той или иной стране.
Итак, актуальность вопросов концепции иностранного частного права в судебной практике Российской Федерации и иностранных государств, а соответственно и концепции иностранного частного права как фактического обстоятельства, обусловлена следующими причинами:
Концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства или же как права закреплена в законодательстве и широко применяется в судебной практике всех государств; количество гражданских дел, при рассмотрении которых суды применяют иностранное частное право, постоянно увеличивается. Этому способствует как развитие трансграничных частных отношений, в том числе, в сфере предпринимательской деятельности, так и эволюция нормативного регулирования, в том числе принятие международно-правовых актов, затрагивающих применение иностранного частного права;
Являясь насущными и затрагивающими все уровни гражданского судопроизводства, вопросы концепции иностранного частного права, тем не менее, до сих пор являются недостаточно урегулированными как за рубежом, так и в Российской Федерации;
Концепция иностранного частного права применяется каждый раз при рассмотрении гражданских дел, осложненных иностранным элементом, судом любого государства. При этом от суда требуется квалифицированно применять положения иностранного частного права, что подразумевает правильный подход к иностранному частному праву в целом;
От того, какой подход к иностранному частному праву практикует суд, зависит, будут ли соблюдены права, предоставляемые правовой системой другого государства, что зачастую бывает крайне важно для принятия законного, обоснованного и справедливого решения;
Концепция иностранного права как фактического обстоятельства хоть и не является самым распространенным в судебной практике стран мира, при его применении возникает большое количество актуальных вопросов, требующих разрешения;
Наблюдаемая тенденция» эволюции подхода к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству вызывает необходимость его отдельного изучения. Необходимость обусловлена тем, что при сохранении указанной тенденции применение иностранного частного права в,ряде стран приобретет совершенно иной характер, нежели существующий в настоящее время;
Изучение подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству является практически необходимым для российских участников международного гражданского оборота, в случае, если гражданские дела с их участием будут рассматриваться в иностранных судах, практикующих подобный подход на основании своих правовых норм lex fori.
Эти, а также ряд других обстоятельств, суть которых будет изложена далее, обусловили выбор темы настоящего диссертационного исследования.
Современная юридическая литература содержит значительное количество научных работ, посвященных рассмотрению различных вопросов концепции иностранного частного права. Эти вопросы, с разной степенью подробности, освещались как в отечественной дореволюционной литературе",
2Напр.: Макаров А.Н. Основные начала МЧП. М.: Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1924; Крылов СБ., Перетерский И.С. Международное частное право. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940.
так и в трудах современных отечественных ученых-юристов3. За рубежом изучению вопросов концепции и применения иностранного частного' права также уделено немало внимания-со стороны ученых-юристов4.
Вопросы концепции иностранного частного права также затронуты как в ряде отечественных диссертационных исследований и научных статей , так и в. ряде статей и научных исследований зарубежных авторов . Вопросам концепции иностранного частного права посвящены также некоторые специальные исследования8.
Целью настоящего диссертационного исследования является выявление содержания эволюции и тенденций правового регулирования правоприменительной практики соответствующих государств и науки
Богуславский М.М. Международное частное право. М.: Юрист, 2002; Ануфриева Л.П. Международное частное право. Общая часть, Т. 1. М.: БЕК, 2002; Марышева Н.И. Международное частное право. М.: Юрист, 2004; Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: Городец, 2004; Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006; Дмитриева Г.К., Филимонова М.В. Международное частное право. Сборник нормативных актов. М.: TK Велби, Изд-во Проспект, 2004; Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М.: Волтерс Клувер, 2004.
4 Wright С.А., Miller A.R. Federal Practice and Procedure. Volume 9, West Publishing Co., 1995; Levy D.J.
International Litigation, Defending and Suing Foreign Parties in U.S. Federal Courts. ABA Publishing, Chicago, 2003;
Szaszy I. International Civil Procedure, A Comparative Study. A.W.SijthofF-Leyden, Budapest, 1967; J. Fawcett, J.
Carrathers, P. North. Private international Law. Oxford University Press, 2008; S. Geeroms. Foreign Law in Civil
Litigation, a Comparative and Functional Analysis. Oxford University Press Inc., New York, 2004.
5 Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. - Дисс.
...докт. юрид. наук. М., 2006; Галимуллина С.К. Применение иностранного права в международном частном
праве: теория, законодательство и судебная практика в Российской Федерации. - Дисс. ...канд. юрид. наук.
Казань, 2006; Морозова Ю.Г. Оговорка о публичном порядке в международном частном праве: понятие и
современный порядок применения. - Дисс. ...канд. юрид. наук. М., 2001; Стихина А.И. Установление
содержания норм иностранного права в суде. - Дисс. ...канд. юрид. наук. СПб., 2007.
6 Вилкова Н.Г. Применимое право при разрешении споров из внешнеэкономических сделок // Хозяйство и
право. 1995. № 11; Воронина З.И. Применение судами Российской Федерации иностранного права // Российский
судья. 2004. №8; Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права
российскими судами // Хозяйство и право. 2003. №2; Фаткудинов 3., Арсланов К. Применение судами
иностранного права в гражданском и арбитражном процессе // Российская юстиция. 2002. №4.
7 Напр., Webber J. Legal Research, the Law Schools and the Profession II The Sydney Law Review, December, 2004;
Leslie R.D. Domestic law rules? II Journal of the Law Society of Scotland, Vol.35, №11, November, 1990; L. Teitz.
Fourth Newport Symposium: The Use of Evidence in Admiralty Proceedings: From the Courthouse in Tobago to the
Internet: The Increasing Need to Prove Foreign Law in US Courts II Journal of Maritime Law & Commerce, January,
2003; Markesinis B.S. Five Days in the House of Lords: Some Comparative Reflections on Wliite v Jones II Torts Law
Journal (Australia), Volume 3, April 1995; M. Keyes. Foreign law in Australian courts: Neilson v Overseas Projects
Corporation of Victoria Ltd II Torts Law Journal, Volume 15, January 2007; M. Kirby Precedent Law, practice and
trends in Australia II Australian Bar Review, Volume 28, January, 2007; N. Jacobs. English Proceedings and Foreign
Limitation Periods - IIII New Law Journal, May 1986; W. Guiguo. Economic Integration in Quest of Globalisation of
Law- A Chinese Example II Australian Journal of Corporate Law, September, 1995.
8 Агарков М.М. Применение советским судом иностранного закона // Проблемы социалистического права.
1938. №3; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного
коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 1998; Тиле А.А. Время, пространство, закон. Действие
советских законов во времени и пространстве. М.: Юрид. лит., 1965.
международного частного права в том, что касается подхода к пониманию иностранного частного права как фактического обстоятельства.
Исходя из поставленной цели, в диссертационной работе решаются следующие задачи:
рассмотрение истории возникновения и развития подхода к пониманию иностранного права как фактического обстоятельства;
выявление основных отличительных особенностей и характеристик подхода к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству;
выделение, обобщение и классификация системы критериев, на основании которых суды разных государств (Соединенных Штатов Америки, Великобритании, Франции) подходят к пониманию иностранного права как фактического обстоятельства;
исследование влияния подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству на процедуру совершения конкретных процессуальных действий иностранными судами;
выявление общих тенденций в подходе к пониманию иностранного частного права как фактического обстоятельства для Соединенных Штатов Америки, Великобритании, Франции и ряда других государств.
Объектом диссертационного исследования являются общественные отношения, связанные с закрепленной в законодательстве ряда государств и применяемой в судебной практике концепцией иностранного частного права как фактического обстоятельства.
Предметом диссертационного исследования являются правовые нормы иностранного и отечественного законодательства, положения соответствующих международных договоров, судебная практика в области применения иностранного частного права, в том числе рассмотренная в историческом контексте, а также научно-теоретические постулаты отечественной и
зарубежной доктрины по различным вопросам подходов к иностранному частному праву.
Базируясь на анализе изученного материала, а также исходя из выполненных в процессе проведения исследования задач, на защиту выносятся следующие новые теоретические положения:
В современной доктрине международного частного права под концепцией иностранного права понимается применение судом в процессе разрешения спора одного из подходов к иностранному праву - как к фактическому обстоятельству, либо как к правовой категории.
Концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства, свойственная праву Соединенных Штатов Америки, Великобритании и ряда других стран, претерпела существенные изменения на протяжении второй половины XX века: происходит эволюция в сторону понимания иностранного права как правовой категории, что следует считать предпосылкой к наступлению нового этапа в развитии института применения иностранного права в рамках международного частного права.
В доктрине и практике международного частного права существует тенденция к сближению двух концепций иностранного права - подхода как к фактическому обстоятельству и как к правовой категории, в рамках которой возможна постановка вопроса о возникновении единого унифицированного подхода к иностранному праву.
Содержание единого унифицированного подхода не означает механического соединения качеств, присутствующих в первом и втором подходах, а характеризуется сочетанием таких факторов, которые обеспечат наибольшую эффективность применения иностранного права при разрешении споров с участием иностранных субъектов права.
Унифицированная концепция обеспечит единообразие при рассмотрении дел с участием иностранных субъектов права в судах различных
стран, в отличие от сложности и комплексности подходов, применяемых в настоящее время.
Новый унифицированный подход к иностранному праву способен оказать существенное влияние на процесс установления содержания и применения норм иностранного права. Это потребует от судов разных государств и сторон судебного процесса разработки новой, более эффективной тактики ведения дел с участием иностранных субъектов права.
Содержание нового унифицированного подхода судов и сторон к иностранному праву может быть выражено, в частности, в следующих его основных характеристиках:
(а) применение иностранного права ex officio будет исключительной
обязанностью суда, в то же время не лишающей стороны возможности
ходатайствовать о применении норм того или иного правопорядка;
(б) суды, применяющие данный подход к иностранному праву, в
большинстве случаев будут обязаны устанавливать содержание иностранного
права самостоятельно, возлагая бремя его доказывания на стороны лишь в
строго ограниченном числе случаев;
(в) указанные изменения, касающиеся деятельности судов, в сочетании с
реформированием отдельных норм соответствующего законодательства и
ревизией ряда международных договоров, будут иметь важнейшее значение для
судебной практики.
Настоящая диссертационная работа представляет собой самостоятельное комплексное исследование ряда наиболее важных и актуальных теоретических и практических аспектов концепции иностранного частного права. В диссертационной работе содержатся выводы о дальнейших тенденциях развития концепции иностранного частного права, а также предположения о наиболее благоприятных направлениях такого развития. Кроме того, вносятся предложения, посредством реализации которых можно
добиться направления развития концепции иностранного частного права в нужном русле, тем самым способствуя улучшению качества принимаемых судами по делам с участием иностранного элемента решений.
Результаты исследования могут быть использованы для совершенствования международных договоров, как Российской Федерации, так и других государств мира; как российского национального, так и зарубежного законодательства; улучшения деятельности российских и зарубежных судов по разрешению гражданских споров, осложненных иностранным элементом; в учебном процессе по международному частному праву.
Методологическую основу исследования составили следующие общенаучные и частные методы: абстрагирование, анализ, синтез, нормативно-аналитический, историко-правовой, системный, сравнительного правоведения, формально-логический.
Эмпирической основой исследования является зарубежная судебная практика. К наиболее значимым и известным решениям можно отнести: DP Aviation v. Smiths Industries Aerospace and Defense Systems Ltd., 268 F.3d 829, 846 (9th Cir.2001), Cie Royale beige, Cass, le civ. fi\, 13 Apr. 1999, Neilson v Overseas Projects Corporation of Victoria Ltd (The High Court of Australia, 2006), Siegelman v. Cunard White Star (2d Cir. 1955), Walton v. Arabian American Oil Co. (2d Cir. 1956), Vishipco Line v. Chase Manhattan Bank, N.A. (2d Cir. 1981), Ruff v. St.Paul Mercury Insurance Co. (2d Cir. 1968), Nikimiha Securities Ltd. v. Trend Group Ltd. (E.D.Pa.1986), Corporacion Venizolana de Fomento v. Vintero Sales (S.D.N.Y. 1978) и другие.
Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения, а также списка использованной литературы и нормативных материалов. Название и размещение глав и параграфов обусловлены логикой изложения и результатами проведенного исследования.
Общая характеристика концепции иностранного частного права
В первую очередь необходимо оговориться, что здесь и далее по тексту при употреблении понятия «иностранное право» будет подразумеваться именно иностранное частное право.
Говоря об актуальности и значимости вопросов концепции иностранного частного права вообще, и как фактического обстоятельства, в частности, необходимо сказать следующее. Вопросы концепции иностранного частного права затрагивают даже такую важную с практической точки зрения область, как вручение судебных документов и извещений за границей.
Процедура вручения судебных документов и извещений за границей, не соответствующая праву иностранного государства, обычно не влияет на законность данной процедуры с точки зрения, например, права Соединенных Штатов Америки. Однако, стороны судебного процесса игнорируют положения иностранного права о вручении судебных документов и извещений на свой собственный риск9. И надо сказать, что риск, о котором говорит автор цитируемых строк, довольно велик. В случае необходимости приведения в исполнение в иностранном государстве вынесенного с подобными нарушениями решения суда Соединенных Штатов Америки, в исполнении такого решения может быть отказано .
Вопросы концепции иностранного частного права широко распространены в судебной практике всех стран мира: количество гражданских дел, при рассмотрении которых суды применяют иностранное частное право, постоянно увеличивается. Этому способствует как развитие трансграничных частных отношений, в том числе, в сфере предпринимательской деятельности, так и принятие международно-правовых актов, затрагивающих применение
иностранного частного права . Как отмечала известный российский ученый-юрист Н.Г.Вилкова, внешнеэкономические сделки имеют одну очень важную черту - возможность регламентирования правоотношений сторон также нормами иностранного права12.
Что касается t международно-правовых актов, затрагивающих вопросы иностранного частного права, и способствующих его более частому применению судами договаривающихся государств, Н.Г. Вилкова в статье о праве; применимом, при разрешении споров из внешнеэкономических сделок, упоминает о том, что в последние годы в рамках унификации- норм международного частного права в этой- сфере произошлиг значительные изменения: 22 декабря 1986 года, в Гааге" подписана Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли - продажи товаров (подписали Чехословакия и Нидерланды). Ранее в Гааге 14 марта 1978 года была подписана Конвенция о праве, применимом к договорам о посредничестве (подписали. Франция, Португалия и Нидерланды). Хотя указанные Конвенции в силу не вступили, их значение для становления общих подходов и принципов в этом отношении трудно- переоценить. Вступила В силу с 1 апреля 1991 года Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, подписанная странами Европейского Союза в Риме 19 июня 1980 года .
В настоящее время применение иностранного частного права, как российскими судами, так и судами других государств, распространено- в значительно большей степени, чем на момент написания цитируемой статьи. В частности, как отмечает австралийский юрист, почетный судья Высокого суда, М.Кирби в своей статье, посвященной прецедентному праву, практике и тенденциям в Австралии 1 , влияние инструментов правового поиска в
Глобальной сети может быть проиллюстрировано ссылками на все увеличивающееся количество материалов сравнительного правоведения, использующихся адвокатами, предстающими перед австралийскими судами. Источники материалов сравнительного правоведения постепенно выходят в Австралии за пределы традиционных отсылок к английскому праву. За время его работы в судебной системе на протяжении более чем 30 лет они перешли и к новым источникам из юрисдикции со всего света15.
Помимо широкой распространенности в судебной практике всех стран мира без исключения, вопросы концепции иностранного частного права затрагивают все уровни гражданского судопроизводства: так же как и суды первой инстанции, апелляционные суды могут устанавливать содержание и применять иностранное частное право1 .
Вопросы концепции иностранного частного права интересовали и продолжают интересовать в равной степени, как ученых, так и практикующих юристов: по мнению ряда западных исследователей, доказывание иностранного частного права привлекает в равной степени внимание ученых и юристов-практиков. Это подтверждается большим количеством свежих изданий по данному вопросу.
Более того, вопросы концепции иностранного частного права считались и продолжают считаться насущными, повседневными. Так, ссылаясь на обзор18, посвященный материалам и практике сравнительного правоведения, надо отметить, что доказывание иностранного частного права в немецких судах отнесено к разряду насущных, повседневных вопросов19. Им, несомненно, уделяется должное внимание во вновь выходящих в свет изданиях по теории международного частного права. Например, вопросу доказывания
иностранного права целиком посвящена седьмая глава вышедшего в сентябре 2008 года переиздания- известного труда британских ученых Д.Фаусетта, П.Норта и Д.Каррутерс.
Являясь насущными и затрагивающими все уровни гражданского судопроизводства, вопросы концепции иностранного частного права, тем не менее, до сих пор являются недостаточно урегулированными как за рубежом, так и в» Российской Федерации. Вопрос о понимании российскими судами иностранного частного права все еще является недостаточно урегулированным в нашем законодательстве. Широкое участие иностранных физических и юридических лиц в отношениях с российскими гражданами и организациями все чаще ставит перед судьей вопрос о- применении в гражданском, и арбитражном процессе норм иностранного частного права. Однако, вплоть до сегодняшнего дня- не только сам порядок такого применения21, но и подход, к пониманию иностранного частного права не может считаться четко установленным.
Критерии оценки рассматриваемого подхода
В первой главе нами были рассмотрены вопросы, составляющие основы концепции иностранного частного права, и тем самым выработана теоретическая база проводимого нами исследования. В первом параграфе настоящей главы мы разработаем методику проводимого нами исследования тенденций эволюции подхода к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству. В последующих параграфах, применив разработанную методику на практике, мы изучим реально практикуемые судами подходы к иностранному праву, а также сделаем выводы по результатам проведенного анализа. Сразу же следует оговориться, что здесь и далее по тексту, при упоминании «подхода к иностранному праву», имеется в виду, в соответствии с темой исследования, «подход к иностранному частному праву»: такое сокращение делается в интересах удобства изложения.
В первом параграфе мы выделим четкую систему характеризующих подход к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству критериев, на основе которых разработаем методику исследования, применив которую на практике изучим реально практикуемые судами США, Великобритании, Франции и ряда иных государств подходы к иностранному праву. В данных странах преобладает концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства.
В доктрине международного частного права мы выделили несколько систем критериев разграничения подходов к иностранному частному праву. Рассмотрев данные системы, оценив различные составляющие их критерии, мы получим возможность определить ту систему критериев, на базе которой мы сможем разработать наиболее эффективную для целей проводимого нами исследования методику.
Система, предложенная Казанским юристом С.К.Галимуллиной , содержит следующие критерии разграничения подходов к иностранному частному праву:
1) Обязанность суда применять иностранное право по своей инициативе, ex officio;
2) Степень ограничения возможности применения судами иностранного права;
3) Способы определения содержания иностранного права;
4) Последствия невозможности установления иностранного права;
5) Возможность для обжалования/ отмены судебного решения в случае нарушения иностранного права; полномочия вышестоящих судов в отношении судебных актов, вынесенных с применением иностранного права.
Поясним смысл и содержание каждого из критериев, а также определим, какое их значение характеризует подходу к иностранному частному праву как к фактическому обстоятельству.
Обязанность суда применять иностранное право по своей инициативе ex officio. Существует два варианта касательно того, как суд может относиться к иностранному праву. Первый вариант — когда суд самостоятельно, по собственной инициативе, ex officio, применяет иностранное право. Второй -когда суд применяет (точнее - может применить, на свое усмотрение) иностранное право только в случае, если стороны сошлются на возможность и необходимость его применения.
Первый вариант в большей степени характерен для судов романо-германской (континентальной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к праву; второй - для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к фактическому обстоятельству.
Степень ограничения возможности применения судами иностранного права. Здесь, видимо, имеется в виду степень свободы суда отказаться от применения иностранного права по причинам, связанным с такими понятиями, как, в частности, «публичный порядок» и «императивные нормы». По крайней мере, С.К.Галимуллина, приводящая рассматриваемую нами систему критериев, указывает на то, что норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется - если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) 91 . Следует отметить, что здесь говорится о так называемом «внутреннем публичном порядке», что немаловажно в силу существования двух видов понятия «публичного порядка». В 19 веке швейцарский исследователь Броше разграничил ordre public на два вида, введя категории ordre public interne и ordre public international (внутренний и международный публичный порядок) . Таким образом, в первом варианте - суд ограничен в возможности отказа от применения иностранного права, а во втором — имеет такую возможность.
Первый вариант в большей степени характерен для судов романо-германской (континентальной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к праву; второй - для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к фактическому обстоятельству.
Эволюция подхода в целом. Противопоставление подходу к иностранному частному праву как к праву
Базируясь на выводах, сделанных в предыдущей главе касательно эволюции подходов к иностранному праву судов Соединенных Штатов Америки, Великобритании и Франции, в настоящей главе мы можем сделать вывод об эволюции концепции иностранного права как фактического обстоятельства в целом, что является одной из основных целей нашей работы. Также мы можем сделать некоторые прогнозы относительного тенденций дальнейшего развития рассматриваемого нами подхода.
В рассмотренном нами историческом контексте, общее состояние концепции иностранного права характеризуется такими свойствами (значениями выделенных нами критериев), при которых можно четко охарактеризовать ее, как подход к иностранному праву как к фактическому обстоятельству.
В настоящее время, общее состояние концепции иностранного права характеризуется такими свойствами (значениями выделенных нами критериев), при которых уже нельзя охарактеризовать ее, как подход к иностранному праву как к фактическому обстоятельству. Она приобрела ряд черт подхода к иностранному праву как к правовой категории, хотя все еще обладает достаточным количеством черт, присущих исключительно ей.
Для проведения данного исследования нами использовалась система критериев, характеризующая концепцию иностранного права как фактического обстоятельства. Сущность использованных критериев заключается в оценке того, какими из выделенных нами характеристик обладает подход к пониманию иностранного права того или иного государства.
При этом, в вопросе преобладает ли при применении иностранного частного права принцип exofficio, то есть, распространяется ли воля сторон на вопрос о выборе иностранного права в качестве применимого, в одном случае суд может самостоятельно решать вопрос о применении иностранного права, ех officio, в другом — иностранное право применяется по инициативе сторон. Если суд самостоятельно решает вопрос о применении иностранного частного права, такая ситуация в большей степени характерна для судов романо-германской (континентальной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к праву. Когда иностранное частное право применяется по инициативе сторон - такой подход к иностранному частному праву характерен для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует подход иностранное право как фактическое обстоятельство.
Касательно процедуры, применяемой судьей при установлении содержания норм иностранного права, суд либо использует свои собственные возможности и методы установления содержания иностранного права, и может не учитывать мнение сторон, либо стороны могут принимать участие в установлении норм иностранного права, а зачастую обязаны это делать. Первый вариант характерен для судов романо-германской (континентальной) системы права, и отражает подход к иностранному праву как к праву; второй — для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к фактическому обстоятельству.
Средство, к которому придется прибегнуть в случае, если судье не удастся установить подлежащую применению норму иностранного права, или факты, требуемые для такого установления, или само содержание такой, подлежащей применению нормы, представляет собой третий критерий. Речь идет о том, какие действия будет предпринимать суд в случае, если содержание нормы иностранного права не удастся установить. В первом случае это означает невозможность для суда отказать в иске по причине неустановления содержания иностранного права, то есть суд будет применять lex fori. Во втором случае - может последовать отказ в иске. Первый случай характерен для судов романо-германской (континентальной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к праву; второй — для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует понимание иностранного права как фактического обстоятельства.
Последний критерий - принимает ли вышестоящий суд нарушение или неправильное применение нормы иностранного права судом нижестоящей инстанции в качестве повода для обжалования вынесенного решения. Смысл данного критерия в том, что, в одном случае, обжалование вынесенного таким образом решения в вышестоящий суд вполне возможно, в другом случае -крайне затруднено. Первый из указанных вариантов характерен для судов романо-германской (континентальной) системы права, и характеризует подход к иностранному праву как к праву; второй - для судов англо-саксонской (прецедентной) системы права, и характеризует понимание иностранного права как фактического обстоятельства.
При этом, оценивая подходы к пониманию иностранного права, мы исходили из следующих значений указанных критериев. Обязанность суда применять иностранное право ex officio (по собственной инициативе) или по ходатайству сторон: иностранное право применяется по ходатайству сторон. Распределение обязанности по установлению содержания и доказыванию иностранного права: бремя установления содержания и доказывания иностранного права лежит на сторонах. Последствия невозможности установления содержания иностранного права: возможен отказ в иске. Возможность обжалования решения в вышестоящий суд при неправильном применении норм иностранного законодательства: решение обжалованию в вышестоящий суд не подлежит.
Сопоставив полученные данные о современном общем состоянии понимания иностранного права и общем состоянии подхода к иностранному праву как к фактическому обстоятельству в историческом контексте, можем сделать вывод о тенденциях в эволюции рассматриваемого нами подхода к иностранному праву в целом. Тенденция в его эволюции, очевидно, заключается в том, что рассматриваемый нами подход постепенно видоизменяется и приобретает все большее количество свойств подхода к иностранному праву как к правовой категории.
Похожие диссертации на Концепция иностранного частного права как фактического обстоятельства : современные тенденции в международном частном праве
