Содержание к диссертации
Введение
Глава I «Очерк исторического развития института ипотеки земли и доктрины в России и Германии» стр. 12-80
1. Историческое развитие института ипотеки в России и Германии стр. 12-63
I. Ипотека в дореволюционном законодательстве России стр. 12-22
II. Развитие залога и ипотеки в российском праве (1917-1999 гг.) Правовое регулирование ипотеки земли в России на современном этапе стр. 22-33
III. Основные исторические формы ипотеки и возникновение поземельного долга в Германии. Современные источники немецкого ипотечного права стр. 33-42
IV. Виды ипотеки и поземельный долг в Германии стр. 42-63
A. Оборотная ипотека стр. 42-46
Б. Обеспечительная ипотека стр. 46-54
B. Общая ипотека стр. 54-58
Г. Амортизационная ипотека стр. 58-60
Д. Поземельный долг стр. 60-63
2. Российская и немецкая доктрина о правовой природе залога стр. 63-80
Глава II «Договор об ипотеке земли» стр. 81-123
1. Заключение и содержание договора об ипотеке земельного участка стр. 81-97
I. Форма договора об ипотеке земельного участка стр. 81 -84
II. Содержание договора об ипотеке земельного участка стр. 84-88
III. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора об ипотеке. Возникновение права залога по договору об ипотеке стр. 89-93
IV. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки стр. 94-97
2. Государственная регистрация ипотеки земли стр. 97-123
I. Основные принципы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним стр. 97-101
II. Порядок государственной регистрации ипотеки. Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение ее государственной регистрации стр. 101-117
III. Случаи отказа в государственной регистрации ипотеки и ее отложения стр. 117-123
Глава III «Особенности отдельных видов земельной ипотеки» стр. 124-164
1. Ипотека некоторых видов земель в России стр. 124-131
2. Имущественный состав заложенного земельного участка по немецкому праву стр. 131 -144
3. Имущественный состав заложенного земельного участка в России стр. 144-159
4. Сравнение российского и немецкого подхода к имущественному составу заложенного земельного участка стр. 159-164
Заключение стр. 165-169
Список использованной литературы стр. 170-175
- Историческое развитие института ипотеки в России и Германии
- Заключение и содержание договора об ипотеке земельного участка
- Ипотека некоторых видов земель в России
Введение к работе
Актуальность исследования. Либерализация экономических отношений и начало рыночных реформ в России привели к росту гражданско-правового оборота, проявившемуся, в частности, в увеличении числа заключаемых договоров. В этой связи существенно возрос интерес к способам обеспечения исполнения обязательств, среди которых особое место занимает залог.
Институт залога в целом хотя и регулировался советским гражданским правом, но на протяжении почти всего периода существования СССР имел скорее номинальное, а не то важное практическое значение, присущее залогу еще со времен римского права. Подобный подход советского законодателя был обусловлен доминированием государственной собственности и плановостью социалистической экономики. В процессе формирования нового российского гражданского права были приняты законодательные акты, которые позволили российскому правоприменителю использовать залог в условиях рыночного хозяйства.
Особого внимания заслуживает ипотека. Это связано, в первую очередь, с тем, что при рыночных отношениях именно ипотека во многом способствует повышению стабильности гражданско-правового оборота; ипотечные отношения, предметом которых выступает недвижимое имущество, создают реальные гарантии защиты интересов кредиторов, позволяющие им осуществлять долгосрочное кредитование и заключать иные гражданско-правовые сделки, характеризующиеся значительной стоимостью. Ипотечные отношения выгодны также и для должника, поскольку они позволяют ему использовать заложенное имущество и получать от этого доход.
С принятием нового Гражданского кодекса и Закона „Об ипотеке (залоге недвижимости)" начала формироваться правовая база развития ипотечных отношений в России. Однако развитие института ипотеки столкнулось с рядом трудностей, связанных с проблемами земельного оборота.
Вопрос о свободном обороте земли приобрел ярко выраженный политический характер, в результате чего до сих пор не принят новый Земельный кодекс и не вступила в действие глава 17 Гражданского кодекса, посвященная вопросам права собственности и иных вещных прав на землю. Очевидно, что такие обстоятельства серьезно сдерживают использование земли в качестве предмета ипотеки, что, в свою очередь, тормозит развитие правового института, но не снимает важности научного изучения проблем ипотеки земли, которые особенно значимы для России с ее колоссальным земельным фондом.
Споры о масштабах ипотеки в сфере земельных отношений ведутся сегодня не только в юридических кругах, но и в обществе в целом. Вне зависимости от того, как данный вопрос будет решен отечественным законодателем, проблема ипотеки земли будет сохранять свою актуальность. По мере расширения ипотеки земли повысится роль ипотечного кредитования как одного из способов решения имущественных проблем населения, о чем свидетельствует первый накопленный опыт ипотеки жилых домов и квартир. Ипотека земли имеет в нашей стране большие перспективы.
Первые работы современных российских правоведов в данной области начали появляться лишь в начале 90-х годов, но в наши дни по-прежнему ощущается острая не только теоретическая, но и практическая необходимость в дальнейшем исследовании указанной проблематики.
Основная цель исследования заключается в проведении сравнительно-правового анализа современного ипотечного права России и Германии применительно к залогу земельных участков и оценки на основе результатов этого анализа положений действующего отечественного законодательства. Диссертация предусматривает также выработку предложений по дальнейшему развитию российского права в изучаемом вопросе.
Выбор немецкого законодательства для сравнительно-правового анализа обусловлен тем, что право Германии, также как и России, относится к континентальной правовой системе, и в рамках этой системы во многих своих положениях гораздо ближе к российскому законодательству, чем, например, право Франции или Италии. Немецкое ипотечное право более чем какое-либо другое традиционно подробно исследовалось в российской юридической науке, о чем свидетельствуют труды К.Н. Анненкова, Л.А. Кассо, И.А. Покровского, А.А. Башмакова и др. Проект Вотчинного устава, считающийся вершиной развития ипотеки в российском дореволюционном законодательстве, также широко использовал немецкое ипотечное право того времени.
Сравнение современного ипотечного права России и Германии, показывая как положительный, так и отрицательный опыт, который накоплен немецким ипотечным правом в XX веке, может способствовать развитию российского законодательства в изучаемой области.
Для достижения этой цели в диссертации выбраны следующие основные направления исследования:
- исследование особенностей немецкого ипотечного права, не имеющих аналогов в российском законодательстве, и их оценка с точки зрения дальнейшего развития ипотеки земли в России:
- параллельное сравнение положений российского и германского права в вопросах, урегулированных законодательствами обеих стран;
- рассмотрение особенностей ипотеки земли в России, не встречающихся при ипотеке в Германии.
Предметом диссертационного исследования является ипотека земли, рассматриваемая с позиций российского и немецкого законодательств. Поскольку ипотека представляет собой отдельный вид залога, такое соотношение сделало необходимым изучение ипотеки земли в тесной связи с анализом залога в целом.
Диссертант предпринял попытку комплексно, т.е. в теоретическом, историческом и нормативном отношениях охватить предмет исследования. С этой целью им проанализированы доктринальные учения о правовой природе залога российских и немецких цивилистов, причем особое внимание уделено развитию российской юридической мысли на современном этапе. Подобный подход позволяет понять всю неоднозначность залоговых отношений, "проецирование" которой наблюдается сегодня в действующем российском законодательстве.
В рамках диссертации проанализирована также история ипотеки земли в России и Германии, с момента появления первых форм ипотеки и до наших дней. Важность исторического аспекта при исследовании ипотеки земли велика: применительно к России она проявляется в том, что изучение эволюции ипотеки показывает, насколько самостоятельно от других правовых систем в целом данный институт развивался в России, и в какой степени к нему следует в дальнейшем применять опыт ипотеки земли, накопленный в Германии. История развития ипотеки в немецком законодательстве дает возможность глубже понять конструкции современного залогового права Германии и их юридический смысл.
Доктринальное и историческое исследования залоговых отношений, с уделением особого внимания ипотеке земли, являются обязательными составными элементами проводимого в диссертации сравнительно-правового анализа действующего ипотечного права России и Германии. Цель данного анализа, которому в диссертации отводится значительная часть, состоит в том, чтобы, с учетом комплексного подхода, ответить на вопрос, какие положительные и отрицательные моменты выявило развитие ипотеки земли в Германии, и что из положительного опыта немецкого ипотечного права может быть использовано при дальнейшем развитии отечественного законодательства в рассматриваемом вопросе.
Методология исследования. Изучение рассматриваемых в диссертации вопросов осуществлялось путем анализа источников российской и немецкой юридической литературы, относящейся к различным периодам истории обеих стран.
В основу исследования российской доктрины о правовой природе залога были положены труды российских цивилистов как дореволюционного, так и советского и современного периодов. Дореволюционные ученые-правоведы вели острую полемику по указанной проблематике, оставив после себя богатое наследие, интерес к которому особенно возрос в наши дни. В диссертации использованы труды сторонников вещно-правовой (Г.Ф. Шершеневич, Л.А. Кассо, A.M. Гуляев, И.А. Покровский, А.А. Башмаков) и обязательственно-правовой (В.М. Хвостов, К.Н. Анненков) природы залога. В первые годы после Октябрьской революции 1917 г. изучение правовой природы залога было продолжено М.М. Агарковым, но, в целом, в связи со снижением роли залога в гражданско-правовом обороте советского периода исследования в этой области утратили свое значение и оставались неактуальными да начала 90-х годов XX века.
С возрождением залоговых отношений в России снова возобновился спор о правовой природе залога, участники которого вновь разделились на две основные группы приверженцев отнесения залога к вещному и обязательственному праву. В диссертации сделана попытка комплексно охарактеризовать состояние современной российской доктрины о правовой природе залога. Точка зрения о вещно-правовом характере залога представлена трудами Л.В. Щенниковой, Е.А. Суханова, В.М. Будилова, В.В. Чубарова. Наиболее полное обоснование обязательственно-правового характера залога содержится на сегодняшний день в монографии М.И. Брагинского и В.В. Витрянского „Договорное право. Общие положения". К современной российской доктрине относятся также работы Д.А. Медведева, Б.М. Гонгало, А.А. Вишневского и А.В. Черных, С.А. Хохлова, С. Сарбаша, Б.Д. Завидова, А.В. Кузнецова и др., а также комментарии к Гражданскому кодексу и Закону „Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Анализ действующего российского законодательства осуществлялся на основе широкого использования наиболее значимых для исследуемой проблематики законодательных актов: Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральных законов "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Закона "О залоге" и других.
Диссертант опирался не только на литературу по гражданскому, но и по земельному праву, что связано с тесным переплетением гражданско-правовой проблематики ипотеки земли с вопросами земельных отношений. Изучались труды И.А. Иконицкой, Б.В. Ерофеева, С.А. Боголюбова, Ю.Г. Жарикова, Е.Н. Колотинской, Л.П. Фоминой, О.М. Козыря, Г.Е. Быстрова, А.К. Голиченкова, Н.А. Сыродоева и других специалистов в области земельного права.
Изучение современного ипотечного права Германии построено на анализе Германского Гражданского Уложения, судебной практики и работ известных немецких правоведов. К ним, в первую очередь, относятся: Ф. Баур „Учебник вещного права" (F. Baur „Lehrbuch des Sachenrechts") (более 15 переизданий); X. Вестерманн „Вещное право: том II „Вещное право на недвижимость" (Н. Westermann „Sachenrecht, Band II Immobiliarsachenrecht"), К. Мюллер „Вещное право" (К. Muller „Sachenrecht"). В диссертации использованы труды В. Рауха (W. Rauch) и С. Циммерманна (S. Zimmermarm), Д. Райнике (D. Reinicke) и К. Тидтке (К. Tiedtke), Ю. Пелка (J. Pelka), а также наиболее известные комментарии к Германскому Гражданскому Уложению: Паландт (Palandt) (более 55 переизданий) и комментарий Яуэрнига, Шлехтрима, Штюрнера и др. (Jauernig, Schlechtriem, Sttirner u.a.).
При анализе немецкого ипотечного права использовались не только вышеперечисленные труды немецких цивилистов, но и практические сведения, полученные диссертантом в личном контакте от доктора юридических наук Клауса Вердинга, ведущего адвоката и нотариуса в г. Ветцлар (федеральная земля Хессен), имеющего большой опыт в подготовке, заключении и правовом сопровождении ипотечных сделок.
Методологической основой исследования стал комплексный сравнительно-правовой анализ, в рамках которого выявлялись как сходные признаки, так и различия в правовом регулировании изучаемого вопроса, что позволило сделать выводы о наиболее оптимальных путях развития ипотеки земли в России.
Для более глубокого понимания определенных юридических конструкций и сущности конкретных правовых норм при написании диссертации наряду со сравнительно-правовым анализом использовались логические приемы и различные способы толкования (грамматический, систематический, логический), а также исторический метод.
Научная новизна диссертации. Вопросы ипотеки земли как отдельного вида недвижимого имущества специально не исследовались в отечественной цивилистике. Их изучение диссертантом проводится уже в период применения Закона „Об ипотеке (залоге недвижимости)" и отражает современную постановку проблем в российском законодательстве. Впервые проведен подробный сравнительно-правовой анализ ипотеки земли в России и Германии, в основу которого положены, в частности, работы крупных немецких цивилистов, ранее широко не использовавшиеся в нашей стране.
С точки зрения опыта ипотечного права Германии изучены соотношение Законов „Об ипотеке (залоге недвижимости)" и „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и проблемы, связанные с их применением при заключении договора об ипотеке земельного участка и государственной регистрации ипотеки.
Комплексно рассмотрен имущественный состав заложенного земельного участка в России, в том числе вопросы правовой связи зданий и сооружений с земельным участком, на котором они расположены, при ипотеке каждого из них.
Исследование российского ипотечного права сопровождается в работе постоянным анализом соотношения интересов залогодателя и залогодержателя.
Положения диссертационной работы, выносимые на защиту:
1. Для правового регулирования ипотеки важное значение имеет ее социально- экономическая функция: обеспечение возможности широким слоям населения приобретать дорогостоящие объекты недвижимости, необходимые для проживания, ведения сельскохозяйственной или иной деятельности и т.д. В этой связи в современной России приоритетным становится развитие ипотеки земельных участков. Колоссальный земельный фонд Российской Федерации мог бы обеспечить вовлечение значительной части российских граждан в ипотечный оборот.
2. В качестве первостепенных мер по развитию ипотеки земли в России рассматривается принятие нового Земельного кодекса и введение в действие главы 17 Гражданского кодекса.
При этом перспективы эволюции ипотеки земли поставлены в зависимость от решения законодателем вопроса о включении в ипотечный оборот, в первую очередь, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств, а также земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности. В случае включения перечисленных видов земель в ипотечный оборот дальнейшее развитие российского ипотечного права должно осуществляться не по пути принятия специальных законодательных актов, как, например, закона „Об ипотеке сельскохозяйственных земель", а за счет внесения соответствующих дополнений в действующий Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в частности, в главу XI „Особенности ипотеки земельных участков".
3. С учетом опыта Германии эволюция отечественного законодательства должна происходить в направлении дальнейшего развития правового регулирования аналога оборотной ипотеки, основы которого заложены в Законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Разработка в российском ипотечном праве иных видов ипотеки земли, аншюгичных тем, что существуют в Германии (кроме оборотной ипотеки), представляется нецелесообразной.
4. Полезным для использования в праве Российской Федерации является признание земельного участка в качестве главной вещи, судьбе которой следуют ее составные части.
к которым относятся здания и сооружения, а также плоды, принадлежности и т.д. Земельный участок считается заложенным со всем входящим в его состав имуществом, что упрощает реализацию заложенного земельного участка.
Статус земельного участка в российском гражданском законодательстве следует пересмотреть и рассматривать его в качестве главной вещи по отношению к расположенному на нем зданию или сооружению.
5. Нецелесообразно нотариальное удостоверение договора об ипотеке наряду с его государственной регистрацией. Функции нотариусов во многом дублируют функции органов по регистрации прав на недвижимость.
Нотариусов следует наделить иными функциями, которые позволили бы им стать опосредующим звеном между сторонами договора об ипотеке и регистрирующим органом. Такими функциями могли бы быть, например, проверка правовой истории предмета ипотеки, ознакомление с содержанием реестра прав на недвижимость, взаимодействие с регистрирующим органом при регистрации договора об ипотеке и т.д.
6. Отечественное законодательство должно постепенно отходить от консервативного и характеризующегося императивностью подхода к процедуре заключения договора об ипотеке. Процедура возникновения ипотеки должна упрощаться, как это имеет место в немецком законодательстве. В частности, следует упростить процедуру государственной регистрации ипотеки и для этого в первую очередь устранить существующие противоречия между положениями Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
Теоретическая и практическая значимость диссертации. По мнению автора, результаты работы могут способствовать углублению знаний о правовой природе заіога и его историческом развитии. Выводы, сделанные на основе сравнительно-правового анализа ипотечного права России и Германии, представляются полезными, в особенности, для законодательных органов, которые могут использовать их, с одной стороны, в ходе разработки новых правовых норм в вопросе ипотеки земли, и, с другой стороны, при совершенствовании отечественной системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Результаты исследования имеют значение для судебных органов, поскольку они позволяют понять основные тенденции развития немецкой судебной практики в области ипотечного права, а также обращают внимание на те пробелы и несоответствия в российском законодательстве, которые требуют разъяснения высших судебных инстанций. Диссертация представляет интерес и для непосредственных участников гражданско-правового оборота.
Определенные выводы диссертанта могли бы стать предметом научно-исследовательской работы, а некоторые части диссертации - найти применение в учебном процессе юридических учебных заведений в рамках курсов „Гражданское право России" и "Земельное право России", а также „Гражданское и торговое право зарубежных государств".
Историческое развитие института ипотеки в России и Германии
В дореволюционной юридической литературе велась острая полемика по вопросу о том, что из себя представляла древнейшая форма залога по русскому праву. Представляется, что с историко-правовой точки зрения наиболее правильное решение этой проблемы содержится в трудах Г.Ф. Шершеневича, который считал, что в древнейшую эпоху развития Руси в качестве обеспечения исполнения обязательства служило не имущество, а личность должника. Такая форма залога получила название „закупничество" или „закладничество" и достаточно долго существовала в России. Например, вьщающийся русский юрист Д.И. Мейер вообще полагал, что имущество как предмет обеспечения исполнения обязательства было законодательно закреплено в России лишь к началу XVII века. Вопрос о правильности такого вывода остается открытым, однако, очевидно, что развитие залога на территории Древней Руси происходило неравномерно, поскольку этот институт права в первую очередь развивался в центрах торговли, где его регулирование и было наиболее прогрессивным.
Итак, закладничество вплоть до XVII века было одним из способов закрепощения крестьян и посадских людей. Поскольку в то время характерным условием договора займа был заклад личности должника, то крепостным становился практически всякий, кто не исполнил своего обязательства. К памятникам русского права, которые закрепляли закладничество, можно отнести, например, Договорную грамоту 1265 г. Упоминание об этой форме залога встречается и в более поздних памятниках русского права, которые именуют закладничество „закладной кабалой". К ним, в первую очередь, относится Соборное уложение царя Алексея Михайловича 1649 г., действовавшее в России вплоть до XIX века. Так, согласно ст. 206 гл. X Уложения „будет кто у кого возмет денег взаймы,..., и тот долг истеряет своим безумием, пропьет, или проворует каким-либо обычаем,..., а окупитися ему будет нечем, и его отдати исцу головою до искупу же."!
Закладничество продолжало действовать в России практически до начала XIX века, т.е. на протяжении более пяти веков. По мнению автора, столь длительное существование закладничества было обусловлено практически полным отсутствием какого-либо имущества у крестьян, которые составляли основную массу должников и не могли предоставить кредитору в обеспечение исполнения своего обязательства какое-либо обладающее стоимостью имущество. Что касается роли закладничества в развитии залогового права в России, то представляется, что данная форма залога в определенной степени тормозила развитие других форм залога, поскольку была наиболее распространенной в отношениях с участием крестьян и простых людей.
Однако, закладничество не было единственной формой залога в России до XIX века. Дело в том, что общей особенностью развития залогового права в дореволюционном законодательстве было параллельное существование различных форм залога. Этот вывод, в частности, позволяет сделать анализ содержания такого известного памятника русского права XIV века, как Псковской судной грамоты. Анализ статей Псковской судной грамоты указывает на то, что помимо закладничества существовало обеспечение исполнения обязательства имуществом должника или „заклад". В ст. 30 Псковской судной грамоты устанавливалась обязательность письменной формы для заклада в обеспечение ссуды свыше одного рубля, при этом под письменной формой понималось составление записи о закладе на т.н. „закладных досках". Ст. 30 указывает на то, что закладничество могло применяться только для обеспечения ссуд до одного рубля, в остальных случаях имел место заклад. Псковская судная грамота установила ограничение взыскания размером ценности заложенной вещи, т.е. в ситуации, когда стоимость предмета заклада была меньше суммы обеспечиваемого закладом долга, кредитор мог рассчитывать только лишь на удовлетворение своих требований в пределах стоимости заклада. Подобное регулирование выделяло отличительную черту залога того периода, которая, по мнению выдающихся русских юристов А.С. Звоницкого, Н.Л. Дювернуа и Л.А. Кассо, состояла в том, что „залог прежде всего понимался как обязательство вещи, становившейся главным должником в залоговой сделке.
Другой отличительной особенностью залога по Псковской судной грамоте было то, что в этом памятнике русского права не был урегулирован вопрос о ранговости прав при установлении залога. Ст. 104 Псковской судной грамоты фактически уравнивала залоговые права на один и тот же объект имущества, независимо от времени возникновения таких прав и их документального подтверждения. С учетом того, что Псковская судная грамота не требовала передачи заложенного имущества кредитору, последние часто сталкивались на практике с тем, что недобросовестные должники зачастую без их ведома отчуждали заложенное имущество. Это было во многом возможно в силу того, что в то время на Руси допускалось владение имуществом на основании нескольких юридических титулов, к которым относились, например, оккупация, давность, частная сделка и пожалование.
Таким образом, зачастую должник, владевший передаваемым в заклад имуществом в силу давности, не мог подтвердить кредитору свои права на это имущество какими-либо письменными доказательствами, что, во многом, снижало экономическое и юридическое значение заклада как формы залога. По той же причине кредитор никогда не мог быть уверен в том, что предмет заклада все еще находится во владении должника и не продан им.
Такое регулирование заклада в Псковской судной грамоте, при котором заложенное имущество не передавалось кредитору, и породило описанные практические проблемы, которые испытьшали кредиторы в тот период времени. Передача заложенного имущества кредитору появилась в русском праве позднее и была вызвана необходимостью повышения его гарантий в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства.
Заключение и содержание договора об ипотеке земельного участка
Анализ положений ГК о форме сделок в целом показывает, по мнению С.А. Хохлова, что российский ГК в этом вопросе является „одним из наиболее консервативных и жестких кодексов в мире"153. Действительно, для большинства сделок, а для сделок между юридическими лицами без каких-либо исключений, установлена обязательная письменная форма (п. 1 ст. 161 ГК). Подобный консерватизм особенно очевиден при сравнении с действующим в немецком праве принципом свободы формы ( 873, 877 ГГУ), который будет рассмотрен ниже.
Применительно к договору о залоге в ст. 340 ГК предусматривается, что он подлежит заключению в письменной форме. При этом, договор о залоге недвижимости, в том числе и земельного участка, подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (в дальнейшем - „Единый реестр").
Здесь представляется необходимым обратить внимание на следующую тенденцию: с учетом принятия Закона о регистрации новый ГК не содержит требований об обязательном нотариальном удостоверении большинства сделок с недвижимым имуществом (в особенности, сделок купли-продажи недвижимости), устанавливая лишь требование о необходимости государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Обязательность нотариального удостоверения ГК сохранил только для договоров об ипотеке и для всех договоров ренты.
Такое решение вопроса о форме договора об ипотеке можно скорее всего объяснить за счет длительности и сложности исполнения подобных договоров, а также их важности с учетом того, что предметом ипотеки, как правило, является недвижимое имущество большой стоимости, зачастую представляющее собой основу имущественной массы залогодателя. В особенности это касается земельных участков. Именно по этой причине требование о форме договора об ипотеке можно связать и с нестабильностью экономических отношений в России в целом.
С учетом ст. 163 ГК обязательность нотариального удостоверения договора об ипотеке предопределяет, что данный договор может быть заключен только путем составления одного документа - договора, подписанного обеими сторонами, и тем самым исключается возможность его заключения путем обмена письмами, телеграммами и т.д.. Нотариальное удостоверение договора об ипотеке обусловливает также и количество экземпляров этого договора - оно не может превышать количество сторон договора и должно быть не менее двух, причем один из экземпляров остается в делах нотариальной конторы (ст. 60 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1154).
Соглашение об ипотеке может быть оформлено не только путем составления отдельного договора об ипотеке, но и путем включения соглашения об ипотеке в основной договор, что допускается в соответствии с общими положениями п. 3 ст. 421 ГК о смешанном договоре.
В отличие от российского законодательства, в немецком гражданском праве в отношении сделок с недвижимостью действует принцип свободы формы, закрепленный в 873 ГГУ: „Для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом, а также для передачи и обременения такого права необходимы соглашение правомочного лица и другой стороны об изменениях в правах и регистрация изменений в поземельной книге, если законом не предусмотрено иное".1" В 873 ГГУ указывается лишь на необходимость наличия соглашения правомочного лица и другой стороны и регистрации изменений в поземельной книге, при этом применительно к соглашению не конкретизируется, должно ли оно быть заключено в письменной форме или нет. Именно в отсутствии общих императивных предписаний о форме соглашения при сделке с недвижимостью и заключается принцип свободы формы. В этой связи обязательность регистрации изменений в правах на недвижимость в поземельной книге может быть охарактеризована, по мнению автора, не как требование к форме, а как требование к сделке с недвижимостью в целом.
Что же касается действия принципа свободы формы на практике, то немецкая цивилистика за долгие годы применения ГГУ выработала подход, в соответствии с которым под термином „соглашение", употребленным в 873 ГГУ, в смысле немецкого гражданского права следует понимать договор, предполагающий наличие двух совпадающих взаимонаправленных волеизъявлений, отвечающих требованиям 104 и ел. ГГУ156, где урегулированы вопросы дееспособности.
При этом договор об ипотеке может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного обеими сторонами, так и в результате обмена офертой и акцептом в соответствии с 145 и ел. ГГУ, что кардинально расходится с решением данного вопроса в российском праве.
Хотя положения ГГУ об ипотеке ( 1113 - 1190) не содержат специальных предписаний о необходимости заключения сделки ипотеки путем подписания договора, в Германии с учетом указанного понимания термина „соглашение" на практике в большинстве случаев заключаются договоры об ипотеке.
Таким образом, в российском и немецком законодательстве абсолютно по разному решен вопрос о форме договора об ипотеке. Если ГК императивно предписывает письменную форму, нотариальное удостоверение и государственную регистрацию договора об ипотеке, то ГГУ ограничивается лишь требованием о необходимости наличия соглашения между сторонами. При этом, требование 873 ГГУ о регистрации изменения права в поземельной книге касается только самой сделки, а не соглашения, даже если оно и оформлено путем подписания договора. На практике в Германии, также как и в России, всегда подписывается договор об ипотеке.
Практическое применение принципа свободы формы к ипотеке подтверждает, по мнению автора, целесообразность письменной формы для оформления этой сделки. Особенно следует учитывать тот факт, что данный подход выработался в условиях свободы выбора формы, когда именно правоприменителю была предоставлена возможность решить, какая форма наиболее оптимальна для оформления сделки по ипотеке.
Ипотека некоторых видов земель в России
Как известно, затянувшееся на многие годы принятие Закона об ипотеке, проект которого был внесен в Государственную Думу Правительством еще в марте 1995 г., было в первую очередь обусловлено острой политической борьбой вокруг вопроса о возможности ипотеки земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственного назначения, земель крестьянских (фермерских) хозяйств, а также полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. К сожалению, именно исключение из сферы действия Закона об ипотеке перечисленных земель и стало тем основным компромиссом с левыми силами, который сделал возможным долгожданное принятие этого закона.
Неправомерность подобного „дифференцированного" подхода к ипотеке земли отмечалась еще в письме Президента Российской Федерации от 28 июля 1997 г.196, и с тех пор эта проблема является одной из самых актуальных для развития ипотеки в России.
Итак, в соответствии с п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке залог земельных участков может возникать постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами. Под федеральными законами здесь в первую очередь следует понимать ГК, в п. 3 ст. 129 которого содержится специальная норма об оборотоспособности земельных участков. Она заключается в том, что ГК презюмирует свободный оборот земли, если он не ограничен законами о земле, основным из которых должен являться непринятый до настоящего времени новый Земельный кодекс. Таким образом, ГК как основополагающий акт гражданского законодательства принципиально разрешает ипотеку любых земельных участков и в п. 2 ст. 334 ГК предусматривает, что залог земельных участков регулируется Законом об ипотеке, а общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к ипотеке в случаях, когда самим ГК или Законом об ипотеке не установлены иные правила.
Здесь представляется необходимым определить, какой смысл следует вкладывать в слово „регулируется" в контексте изложенных положений ГК и рассматриваемой проблемы в целом. По мнению автора, регулирование ипотеки земли в специальном законе правильно понимать именно как совокупность правовых норм о процедурных вопросах возникновения ипотеки, а также об особенностях существования и прекращения ипотечных отношений. Особенно четко значение слова „регулируется" в п. 2 ст. 334 ГК проявляется при его сопоставлении со словом „допускается" из п. 3 ст. 129 ГК.
Следовательно, Закон об ипотеке как акт гражданского, а не земельного законодательства вообще не должен решать вопросы о том, какие земли могут быть предметом ипотеки, а какие нет, и отсутствие нового Земельного кодекса также не может оправдать неправомерность п. 1 ст. 63 и пп. 1 п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке. Их положения противоречат не только ст. 129 ГК, но и п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке, не допуская ипотеку основной части земель сельскохозяйственного назначения, а также земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности.
Данная позиция подтверждается мнением О. Плешановой о том, что ГК наделил Закон об ипотеке приоритетом только по отношению к общим правилам о залоге ( 3 главы 23 ГК), не распространяя его на общие положения ГК.
Нельзя согласиться и с таким толкованием п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, в соответствии с которым Закон об ипотеке якобы не запрещает залог отдельных видов земельных участков, а только не допускает его в соответствии со своими положениями, подразумевая решение этого вопроса в специальном законе. Во-первых, юридический смысл п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке очевиден с учетом политического значения затрагиваемой им проблемы. Во-вторых, если пытаться исходить из того, что в п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке законодатель предусмотрел необходимость принятия еще одного закона об ипотеке, то формулировка комментируемого положения не выдерживает никакой критики с точки зрения юридической техники хотя бы уже потому, что не позволяет определить, должен ли быть принят один специальный закон для всех исключенных из сферы действия Закона об ипотеке видов земель, или каждому из них будет посвящен отдельный закон.
Помимо изложенного, заслуживает внимания и точка зрения И.А. Иконицкой о противоречии п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке ст. 336 ГК, которая заключается в следующем. Ст. 336 ГК устанавливает, что предметом залога может быть всякое имущество, за исключением изъятого из оборота и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора. Действующее земельное законодательство не предусматривает изъятие из оборота сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств. Ст. 36 Конституции РФ провозглашает свободу распоряжения земельными участками, находящимися в собственности граждан и их объединений. В разрез с указанной конституционной нормой проект нового Земельного кодекса содержит запрет купли-продажи земельных участков, предназначенных для ведения сельскохозяйственного производства, и в том числе и по этой причине данный проект дважды отклонялся Президентом Российской Федерации. И. А. Иконицкая видит выход в разрешении комментируемого противоречия либо в изменении Закона об ипотеке путем внесения в него особых правил ипотеки сельскохозяйственных земель, либо в принятии специального закона „Об ипотеке сельскохозяйственных земель".
Следует согласиться с И.А. Иконицкой в том, что сельскохозяйственные угодия из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств неправомерно исключены в ст. 63 Закона об ипотеке из сферы его действия, однако автор придерживается иного обоснования данной позиции.
Дело в том, что ст. 336 ГК представляет собой общее правило о предмете залога, которое в силу п. 2 ст. 334 ГК и п. 3 ст. 1 Закона об ипотеке должно было бы применяться к залогу недвижимости в том случае, если бы Закон об ипотеке не устанавливал иных правил о предмете ипотеки. Эти правила, которые содержатся в ст.ст. 5 и 6 Закона об ипотеке, частично воспроизводят положения ст. 336 ГК и в определенной степени расширяют их, например, не допуская ипотеку имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6). Таким образом, запрет залога сельскохозяйственных земель в соответствии с Законом об ипотеке, обусловленный п. 1 ст. 63 данного закона, противоречит опять таки п. 3 ст. 129 ГК, а не ст. 336 ГК.
