Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СМЕЖНЫХ ПРАВ 11
1.1. История возникновения и развития правовой категории «смежные права» 11
1.2. Понятие и правовая природа субъективных смежных прав 21
Глава 2. ОБЪЕКТЫ СМЕЖНЫХ ПРАВ 45
2.1. Исполнение и постановка 47
2.2. Фонограмма 51
2.3. Передача организации эфирного или кабельного вещания 54
Глава 3. СУБЪЕКТЫ СМЕЖНЫХ ПРАВ 59
3.1. Общие положения о субъектах смежных прав и их видах 59
3.2. Исполнители 83
3.3. Производитель фонограммы 90
3.4. Организации вещания 94
Глава 4. СОДЕРЖАНИЕ СМЕЖНЫХ ПРАВ 99
4.1. Использование объектов смежных прав 99
4.1.1. Правомочия исполнителей 112
4.1.2. Правомочия производителя фонограмм... 127
4.1.3. Правомочия вещательных организаций 140
4.2. Распоряжение смежными правами 144
4.2.1. Договоры о распоряжении исключительными смежными правами145
4.2.2. Коллективное управление смежными правами 156
ЗАКЛЮЧЕНИЕ 166
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК 174
- История возникновения и развития правовой категории «смежные права»
- Исполнение и постановка
- Общие положения о субъектах смежных прав и их видах
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Интеллектуальная деятельность присуща человечеству с момента появления первых разумных существ. Однако в экономическом обороте результаты интеллектуальной деятельности стали участвовать только с конца XVIII в., когда большое распространение получила теория естественного права, в соответствии с которой все произведенное человеком, будь то материальные объекты или результаты творческого труда, признается его собственностью. Исходя из этого, создатель результатов творческого труда обладает правом распоряжаться ими.
В настоящее время интеллектуальная собственность представляет собой один из наиболее значимых правовых институтов в любой системе права, особое место в котором занимают вопросы охраны прав исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания. Стремительно развивающийся технический прогресс, появление новых средств воспроизведения звуко - и видеозаписи на радио и телевидении, повсеместное использование международной глобальной сети Интернет выдвинули проблему соблюдения имущественных интересов указанных правообладателей.
Если до начала XX в. выступление артиста или иного исполнителя могло остаться только в памяти у зрителя, поскольку его нельзя было зафиксировать, то, начиная с 30-х гг. прошлого века, возможности контакта исполнителя со зрителями и слушателями существенно увеличились: фонограмма позволяла записать звук его голоса, кино - воспроизвести изображение. Это позволило многократно использовать запись исполнения без участия исполнителя, и соответственно, без дополнительной оплаты.
В связи с этими процессами особое значение приобретает позитивное правовое регулирование субъективных гражданских прав указанных субъектов. И если применительно к авторским правам оно в большей степени обеспечено законодателем, то в отношении смежных прав этого сказать нельзя.
Несмотря на то, что на международном уровне правовое регулирование исключительных смежных прав имеет место начиная с середины XX века, в на-
шей стране смежные права впервые упомянуты в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г, \ ст. 141 которых называла таких правообладателей, как исполнители (артисты, режиссеры-постановщики и дирижеры); лица, создавшие звуко- или видеозапись; организации эфирного вещания.
Дальнейшее закрепление смежных прав указанных субъектов произошло с принятием Закона РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смеж-ных правах» (далее - ЗоАП РФ, Закон).
В рассматриваемой сфере также отсутствует устойчивая теоретическая база, что обусловлено непродолжительностью времени признания смежных прав в отечественном законодательстве. В доктрине гражданского права субъективные смежные права изучены недостаточно. Вопросы о них, как правило, затрагиваются в работах, посвященных авторскому праву, и основной акцент делается на проблемах их защиты. Некоторое количество журнальных статей, написанных практиками, не восполняют отсутствие глубоких научных исследований в указанной сфере.
В последнее время интерес непосредственно к смежным правам возрос, и появились диссертации 3, в которых содержится анализ правового режима смежных прав в целом, а также их отдельных видов. При этом обращает на себя внимание то, что некоторые содержащиеся в этих работах положения и выводы являются спорными, недостаточно аргументированными, либо утратили свою актуальность и обоснованность в связи с изменившимся законодательством и судебной практикой. Кроме того, правовая природа смежных прав, содержание субъективных смежных прав, особенности распоряжения исключительными смежными правами исследованы поверхностно, что объясняет существование значительного количество проблем теоретического и практического характера.
1 Ведомости СНД и ВС СССР. - 1991. -№26. - Ст. 733.
2 Российская газета. - 1993. -№147; Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. -№32. - Ст. 1242.
3 Осипенко СТ. Смежные права: законодательство и международные договоры Российской Феде
рации : Дис.... канд. юрид. наук. - Москва, 2003. - 196 с; Уваркин Г.И. Правовые проблемы осущест
вления и защиты авторских и смежных прав : Дис.... канд. юрид. паук. - М., 2006. - 176 с; Стремец-
кая Н.Л. Соблюдение авторских прав при создании и использовании объектов смежных прав : Дис....
канд. юрид. наук. - Москва, 2005.- 249 е.; Вэскер В.Л. Охрана смежных прав в России : Дис.... канд.
юрид. наук. - Москва, 2002. - 147 с. и др.
Особую значимость указанные вопросы приобретают в связи с принятием 18.12.2006 г. части четвертой Гражданского кодекса РФ ' (далее - часть IV ПС РФ), посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которая содержит также главу о правах, смежных с авторскими.
Сказанное в полной мере свидетельствует об актуальности научного исследования и анализа гражданско-правового регулирования отношений в сфере смежных прав, изучения вопросов использования соответствующих объектов правообладателями и третьими лицами, распоряжения исключительными смежными правами на данные объекты, и обосновывает выбор темы диссертации.
Объект диссертационного исследования - регулятивные правоотношения, возникающие по поводу смежных прав. При этом вопросы защиты смежных прав выходят за рамки настоящего исследования, поскольку право на защиту можно рассматривать как самостоятельное субъективное право. «Данное право в качестве реальной правовой возможности появляется у обладателя гражданского права лишь в момент нарушения или оспаривания последнего и реализуется в рамках возникающего при этом охранительного гражданского правоотношения» 2. Предметом исследования являются нормы российского законодательства , а также международных договоров о смежных правах, судебная практика, правовая доктрина.
Целью диссертационного исследования является разработка теоретических положений, направленных на выявление сущности субъективных смежных прав и их содержания.
Указанная цель обусловила постановку и необходимость решения следующих задач:
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ [Электронный ресурс] - электрон, дан, - Режим доступа : http: //www, document. kremlin.ru/doc.asp?ID = 036890.
2 Сергеев АЛ. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : учебник.- 2-е
изд., перераб. и доп. - М., 2005. - С. 366.
3 Помимо действующего законодательства в диссертации также анализируются положения части
IV ГК РФ, которая вступает в действие с 01.01,2008 года (ст, 1 ФЗ от 18.12.2006 г. № 231-ФЗ «О
введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»).
Провести сравнительный анализ авторского права и смежных прав, выявить их сходства и различия, определить критерии разграничения;
Выявить признаки, характеризующие субъективные смежные права в контексте современного гражданского права России;
5. Исследовать регулятивные правоотношения в области смежных прав; б.Установить содержание субъективного смежного права, выявить специфику правомочий правообладателей;
Исследовать правовой режим объектов смежных прав; .
Определить особенности правового статуса отдельных правообладателей;
Проанализировать отдельные способы использования объектов смежных прав, ограничения смежных прав и их правовые последствия;
Исследовать правомочие «распоряжение» смежными правами и его правовые формы;
Провести сравнительный анализ действующего законодательства в сфере смежных прав, а также соответствующих норм, содержащихся в части IV ГК РФ;
Обобщить результаты исследования и сформулировать предложения по совершенствованию действующего российского законодательства в рассматриваемой сфере.
Методологическую основу диссертационного исследования составила совокупность методов, использованных автором для решения поставленных задач, которая объединила как общенаучные, так и частнонаучные методы: гносеологический, диалектический, формально - логический, системно - структурный, сравнительно - правовой, историко - правовой.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых в области гражданского права и других отраслей: С.С. Алексеева, Б.С. Антимонова, В.А. Белова, Л. Бентли, И.А. Близнеца, Э.Н. Бондаренко, В. Веинке, Э.П. Гаврилова, М.В. Гордона, СП. Гришаева, В.А. Дозорцева, В.И. Емельянова, Н.Л. Зильберштейна, В.Я. Ионаса, В.О. Каля-тина, К. Б. Леонтьева, Д. Липцик, B.C. Мартемьянова, Л.Ю. Михеевой, Е.А. Моргуновой, Е.Л. Невзгодиной, Л. Подшибихина, Н.А. Райгородского, В.К.
Райхера, Т. Риверса, И.В. Савельевой, АЛ. Сергеева, В.И. Серебровского, И. Силонова, Н.Л. Стремецкой, С. Стюарта, С.А. Сударикова, Е.А. Суханова, И. Ту-лубьевой, Г. Уваркина, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной, М. Д. Чуповой, Б. Шерман, Г.П. Шершеневича, А.М. Эрделевского и др.
Эмпирическую основу исследования составляет судебная практика по спорам, касающимся осуществления и защиты смежных прав, как опубликованная в печати, так и неопубликованная.
Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой комплексное исследование субъективных смежных прав, впервые предпринятое в науке гражданского права после принятия части IV ПС РФ. Научная новизна исследования, в частности, состоит в следующем:
сформулированы основы гражданско - правовой концепции смежных прав;
выявлены качественные характеристики деятельности субъектов смежных, позволяющие отграничить смежные права от авторских;
раскрыто содержание субъективного смежного права, проанализированы правомочия «использование» и «распоряжение», принадлежащие правообладателям;
исследованы правовые формы распоряжения смежными правами, в том числе, договоры об отчуждении смежных прав и их предоставлении;
проанализированы новеллы части IV ГК РФ, регулирующие отношения в области смежных прав.
Основные положения, выносимые на защиту:
1. Содержанием исключительного смежного права являются правомочия «использование» и «распоряжение». Правомочие «использование», проявляющееся как право субъекта на результат интеллектуальной деятельности, означает право осуществлять определенные действия в отношении объекта смежных прав. Сущность правомочия «распоряжение» заключается в том, что правообладатель вправе определять юридическую судьбу того или иного объекта смежных
прав путем отчуждения исключительных прав на него либо предоставления другому лицу права использования указанного объекта.
В абсолютном правоотношении гражданско-правовой обязанностью исполнителя, производителя фонограммы, вещательной организации, являющейся средством обеспечения субъективного авторского или смежного права иных правообладателей, являете использование соответствующих объектов авторского или смежных прав только с согласия управомоченных лиц. Указанная обязанность устанавливает пределы осуществления смежных прав.
Критерием разграничения авторского права и смежных прав является характер деятельности соответствующих субъектов. Если деятельность автора является творческой и направлена на создание нового произведения, то деятельность исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций характеризуется оригинальностью, которая выражается в уникальности способов и приемов, мастерства (художественного, творческого, технического и т.д.) тех или иных субъектов, с помощью которых авторские произведения и иные объекты исключительных прав становятся доступными для широкого круга лиц.
Постановка как объект смежных прав представляет собой конечный продукт - спектакль, который может неоднократно повторяться без непосредственного участия режиссера - постановщика. С учетом отличий постановки от иных результатов исполнительской деятельности, предлагается определить её как сценическое переложение художественного или драматического произведения, созданное в результате творческой деятельности режиссера - постановщика, и рассматривать в качестве самостоятельного объекта смежных прав.
Объектом смежных прав организаций вещания является сообщение определенного материала для всеобщего сведения, которое осуществляется путем приема и передачи сигналов с помощью технических средств, в то время как передача (программа) является объектом авторского права.
При наследовании исключительных смежных прав они переходят к правопреемникам как единое целое, являются неделимым объектом. Если наслед-
никами являются несколько лиц, имеет место не фактическое выделение доли в натуре каждому из них, а распределение денежных средств (доходов), полученных в результате совместного осуществления указанных исключительных прав, между наследниками соразмерно величине их долей в наследстве.
Предлагается предусмотреть в законодательстве право признаваться исполнителем произведения (право исполнительства), сущность которого заключается в определении личности того или иного субъекта в мнении общества в качестве исполнителя определенного произведения, вместо права исполнителя на имя. Без права исполнительства невозможно осуществить право на имя, в то же время требование указания имени исполнителя при использовании исполнения является практической реализацией права исполнительства.
Договор об отчуждении исключительных смежных прав предполагает правопреемство в отношении этих прав. Заключение лицензионного договора влечет за собой временное предоставление лицензиату исключительного права на использование объекта смежных прав определенными способами и, в некоторых случаях (сублицензионный договор), право на распоряжение исключительными правами на данный объект. Предметом указанных договоров являются исключительные права на соответствующий объект смежных прав.
Способность исключительных прав к отчуждению обусловливает возможность заключения договора о залоге исключительных смежных прав, который предполагает переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к залогодержателю при обращении взыскания на имущество правообладателя (должника) в случае неисполнения последним обеспечиваемого обязательства. При этом залог исключительного права лицензиатом допускается только с согласия лицензиара.'
Практическая значимость диссертационного исследования определяется конкретными выводами о состоянии законодательства, регулирующего отношения в области смежных прав, и сделанными автором предложениями по его совершенствованию.
Разработанные в диссертации положения могут быть использованы непосредственно в правоприменительной деятельности судебных органов, а также для разработки и изучения курсов гражданского права, спецкурса по праву интеллектуальной собственности.
Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено на кафедре гражданского права Алтайского государственного университета, где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Основные положения диссертационного исследования докладывались на научно - практических конференциях: «Цивилистические чтения» (Алтайский государственный университет, 2004, 2006 г.г.), «Правовые проблемы укрепления российской государственности» (Юридический институт Томского государственного университета, 2005 г.), научные конференции юридического факультета Алтайского государственного университета (2001- 2002 г.г.). Теоретические выводы и практические рекомендации опубликованы в сборниках научных статей и тезисов докладов (5 работ).
Структура работы предопределена целью, задачами и предметом исследования. Порядок организации материала диссертационной работы направлен на полное и логическое раскрытие темы. Работа состоит из введения, четырех глав, объединяющих одиннадцать параграфов, два последних из которых включают три и два раздела соответственно, заключения, библиографического списка и приложений.
История возникновения и развития правовой категории «смежные права»
Еще совсем недавно понятие «смежные права» затрагивало интересы сравнительно небольшого числа людей в мире. Но по мере развития научного и художественного творчества, усиления роли духовной стороны жизни общества возникали новые направления использования произведений литературы и искусства, появлялись новые правообладатели. Как и иные объекты интеллектуальной собственности, смежные права являются объектом экономического оборота. «Для пуска в экономический оборот нематериальных результатов интеллектуальной деятельности, для того, чтобы они стали объектом рыночных отношений, на них должно быть закреплено абсолютное право, подобное тому, которое закрепляется правом собственности, - такова экономическая необходимость» .
Импульсом для возникновения смежных прав послужило появление новых технических средств, а именно: изобретение радио, грамзаписи и кинематографа, позволяющих фиксировать изображение и звук, а также воспроизводить процесс исполнения и создавать фонограммы, передачи вещательных организаций, а также создание глобальной компьютерной сети Интернет. До второй половины XIX в. воспроизводился лишь результат творчества авторов, а затем это стало возможно и в отношении живых исполнений и фонограмм. Так же, как изобретение книгопечатания в значительной мере усложнило для авторов контроль за использованием их литературных произведений, так и радио, грамзапись и кинематограф лишали исполнителей возможности эффективно регулировать процесс использования результатов их деятельности2. Фонографическая индустрия Соединенного Королевства (Великобритании) уже в 1911 г. предприняла активные шаги, защищающие ее коммерческие интересы и препятствующие неразрешенному снятию копий с записей музыкальных произведений. Закон «Об авторском праве» Соединенного Королевства признал за производителями звуковых записей авторское право. Вслед за Великобританией этот подход стал применяться Соединенными Штатами Америки, несмотря на различия последствий, вытекающих из охраны авторских произведений, с одной стороны, и фонограмм - с другой .
Вопрос о защите прав производителей фонограмм на международном уровне был поднят в 1928 г. на дипломатической конференции Бернского союза по охране литературных и художественных произведении в Риме. Позднее, в 1933 г. в Отрезе было подписано соглашение с Международной федерацией граммофонной индустрии, включающее; а) охрану фонограмм от незаконного копирования и б) право производителей фонограмм на справедливое вознаграждение за сообщение для всеобщего сведения их фонограмм с помощью передачи в эфир или средствами кинематографии (в данном контексте - вознаграждение, причитающееся правообладателю не по договору, а исключительно в силу закона).
Стремительно развивающийся технический прогресс интенсивно выдвигал проблему соблюдения интересов исполнителей - неотъемлемых посредников между автором и производителем фонограмм. Исполнители в результате записей исполнений стали терять доход из-за снижения интереса публики к «живым» выступлениям и сокращения их количества. Фонограмма, радио, телевидение, кинематограф позволяли фиксировать исполнение на самых разнообразных носителях, таких как грампластинки, магнитные ленты, кинопленки и т.п. Вместе с этим ушло в прошлое время, когда исполнение актеров или чтецов-декламаторов оканчивалось вместе с театральным представлением, а работа музыкантов-исполнителей - с окончанием концерта: после одноразового вознаграждения, полученного исполнителем по договору с производителем фонограмм, оставалась возможность многократного проигрывания самой записи исполнения в интересах третьих лиц без дополнительной выплаты гонорара исполнителю. В результате этого исполнение, имевшее ранее быстротечный характер, локализованное в определенном месте перед ограниченной аудиторией, стало практически вечным, способным быть использованным многократно перед практически неограниченной аудиторией, даже за пределами национальных границ, причем как в домашних условиях, так и в общественных местах.
Для артистов последствия технического прогресса в этой области оказались катастрофическими. Сокращение числа «живых» выступлений породило явление, получившее в среде исполнителей-профессионалов название «технологическая безработица». «В опубликованном в 1939 г. докладе Международной организации труда приводились некоторые статистические данные, свидетельствующие о серьезности сложившегося положения и о всеобщем характере этого кризиса. Во Франции, где в 1932 г. насчитывалось примерно десять тысяч театральных артистов, лишь полторы тысячи из них имели постоянную занятость. В 1935 г. в Соединенных Штатах Америки в списках лиц, нуждающихся в трудовой занятости, фигурировали фамилии 15 тысяч музыкантов, не имеющих работы. Обследование проблемы безработицы среди работников умственного труда, проведенное в Японии, показало, что среди музыкантов процент безработных составлял в 1936 г. 41%, в то время как среди технического персонала промышленных предприятий он составлял всего лишь 16%. Наконец, статистические данные, касающиеся музыкантов, опубликованные в Вене в 1937 г., показали, что 90% лиц этой профессии не имели работы»1. Поэтому артисты выдвинули требования, касающиеся охраны их исполнений от незаконного использования индустрией грамзаписи и радио.
Исполнение и постановка
По смыслу абз. 10,11 ст. 4 ЗоАП РФ исполнением является представление произведений, фонограмм, исполнений, постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств), показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком); а также режиссерская постановка и дирижирование.
Под «исполнением» здесь понимается длящийся во времени процесс, содержащий изменение или развитие исполняемого произведения, представляющее собой действие (представление, воплощение). В связи с этим дирижирование также отнесено к исполнениям, поскольку предполагает руководство оркестром или хором при исполнении музыкального произведения.
Каждое выступление артиста создает новое исполнение, а значит, новый объект охраны, поэтому подражание какому-либо исполнению не нарушает смежного права (например, выступление артиста-пародиста) . Исполнение охраняется как единственный акт исполнителя, не существует «первого» исполнения и последующего исполнения.
Приведенное определение носит общий характер, распространяется в том числе на исполнение фонограмм, аудиовизуальных произведений и не отражает характерных черт исполнения как объекта смежных прав. В нем по существу использована тавтология, явный логический цикл (idem per idem-то же через то же). Получается, что «исполнение-это представление... исполнений».
Согласно ст. 1304 части IV ГК РФ объектом смежных прав исполнителей являются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров-постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.
Это определение также нельзя назвать безупречным. В данном случае вообще отсутствует указание на признаки объекта - результаты исполнительской деятельности, его отличительные характеристики, позволяющие выделить его из других объектов. По существу здесь происходит установление содержания понятия через перечисление субъектов. Однако с точки зрения теории права субъектный состав не может и не должен влиять на правовой режим того или иного объекта права.
Следует учесть, что приведенная норма части IV ГК РФ устанавливает такой признак исполнения, как его объективная форма. Представляя продукт человеческого разума, любой результат интеллектуальной деятельности появляется прежде всего в сознании человека и представляет собой нематериальную субстанцию. Для того чтобы стать доступными для других участников правовых отношений, такие результаты нуждаются во внешнем выражении, отдельном от личности создателя. Следовательно, их нематериальная форма должна быть трансформирована в форму объективную, получающую свое выражение различными способами, зависящими от характера интеллектуального творчества и предназначения полученного объекта .
Для такого объекта смежных прав, как исполнения, объективная форма выражается в живом исполнении. В связи с этим, на наш взгляд, нецелесообразно в качестве признака исполнения указывать его объективную форму, поскольку без выражения вовне исполнение не может существовать, так как оно представляет собой определенные действия исполнителя.
Общие положения о субъектах смежных прав и их видах
Возможность граждан обладать смежными правами входит в содержание гражданской правоспособности, а последняя не зависит ни от возраста, ни от состояния здоровья человека. Для превращения этой абстрактной возможности в конкретное субъективное право необходим юридический факт, роль которого в данном случае выполняет юридический поступок - создание соответствующего объекта интеллектуальной деятельности.
Нередко смежные права исполнителей приобретаются гражданами, не достигшими совершеннолетия или признанными в установленном законом порядке недееспособными. Возможность этих граждан иметь смежные права не вызывает сомнений, поскольку юридические поступки могут совершаться и недееспособными лицами, конкретные субъективные смежные права возникают независимо от возраста и дееспособности. Поэтому носителями смежных прав в отношении созданных ими объектов являются также несовершеннолетние и недееспособные лица .
Обладателями прав могут быть сами несовершеннолетние и недееспособные граждане. Осуществлением их прав занимаются другие лица: права малолетних (не достигших 14 лет) и полностью недееспособных граждан осуществляют их законные представители. Стороной по договору о передаче смежных прав, однако, является сам малолетний или недееспособный, а опекуны или родители лишь выступают от его имени. Несовершеннолетние (лица от 14 до 18 лет) осуществляют свои права самостоятельно (п. 2 ст. 26 ПС РФ). Под осуществлением прав в данном случае понимается вступление в юридические отношения по поводу созданного объекта смежных прав.
Трудовая дееспособность несовершеннолетних, в отличие от гражданской, наступает гораздо раньше.
Конвенция МОТ №138 от 26.06.1973 г. «О минимальном возрасте для приема на работу» (СССР ратифицировал Конвенцию 05.03.1979 г.)1 устанавливает, что компетентный орган власти после консультаций с соответствующими организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, может путем выдачи разрешений допускать в отдельных случаях исключения из запрещения приема на работу по найму или на другую работу для таких целей, как участие в художественных выступлениях. Выдаваемые таким образом разрешения ограничивают продолжительность рабочего времени и устанавливают условия, в которых может выполняться работа по найму или другая работа (ст. 8).
Конкретизируя указанное положение, ч. 4 ст. 63 ТК РФ допускает с согласия одного из родителей (опекуна, попечителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с учащимся, достигшим 14 лет, для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда его здоровью и не нарушающего процесса обучения (ч. 3 ст. 63 ТК РФ). Между тем в организациях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках допускается с согласия одного из родителей (опекуна, усыновителя) и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста 14 лет, для участия в создании и (или) исполнении произведения без ущерба здоровью и нравственному развитию.
Конвенция МОТ №78 от 19.09.1946 г. (РСФСР ратифицировал Конвенцию в 1956 г.) «О медицинском освидетельствовании детей и подростков с целью выяснения их пригодности к труду на непромышленных работах» также не устанавливает минимальный возраст несовершеннолетних, п. 2 ст. 5 адресует право установления минимального возраста детей и подростков, выступающих в качестве актеров, национальному законодательству.
Таким образом, трудовое законодательство не устанавливает нижнего предела для заключения договора (на практике нередки случаи, когда исполнителями выступают дети 5-6 лет). При этом стороной в трудовом договоре выступает сам несовершеннолетний, а родители (опекуны, усыновители) и органы опеки и попечительства только дают согласие на заключение договора.
В связи с этим Э.Н. Бондаренко указывает на то, что трудно говорить о юридической полноценности малолетних как субъектов трудового права. Они работают в узкой сфере; надо полагать, эпизодически. По мнению автора, «тру-доправовая природа отношений данной категории лиц вообще под вопросом. Хотя соответствующая норма и содержится в ТК РФ, она является чужеродной ему, так как не вписывается в представления о трудовой праводееспособности. Лица младше 14 лет недееспособны не только в силу возраста, но и по причине очевидного отсутствия деликтоспособности; вопреки правилам трудового законодательства, правоспособность в данном случае предполагается возникшей с рождения, когда дееспособности быть не может что называется по определению. Ребенок, хотя и выполняет условия договора, но лично не всегда его заключает, так как в силу возраста может не понимать содержания и даже не уметь подписать трудовой договор. По существу договор заключается с родителями»2.
