Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ГРАЖДАНСКО- ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ 15
1. Понятие запрета как межотраслевой категории: основные подходы ...15
2. Понятие гражданско-правовых запретов 28
3. Классификация гражданско-правовых запретов 43
ГЛАВА II. ПОНЯТИЕ ФУНКЦИЙ И ОТДЕЛЬНЫЕ ФУНКЦИИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ ЗАПРЕТОВ 64
1. Понятие функции гражданско-правовых запретов. Регулятивная и охранительная функции гражданско-правовых запретов 64
2. Функции запретов как элемента структуры гражданско-правового метода регулирования общественных отношений 76
3. Функции запретов, направленные на повышенную защиту отдельных частных и публичных интересов как отражение сущности гражданско- правовых запретов 96
4. Системообразующие функции гражданско-правовых запретов 115
5. Функции гражданско-правовых запретов как отражение специфики гражданского права 142
ГЛАВА III. СООТНОШЕНИЕ ФУНКЦИЙ ЗАПРЕТОВ И ПРИНЦИПОВ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ 175
1. Функции принципа «дозволено все, что не запрещено» в гражданском праве 175
2. Функции принципов-запретов в механизме гражданско-правового регулирования общественных отношений 206
БИБЛИОГРАФИЯ 221
1. Литература 221
2. Нормативно-правовые акты 242
3. Судебная практика 249
- Понятие запрета как межотраслевой категории: основные подходы
- Понятие функции гражданско-правовых запретов. Регулятивная и охранительная функции гражданско-правовых запретов
- Функции принципа «дозволено все, что не запрещено» в гражданском праве
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Эффективность гражданского права во многом предопределяется содержанием его норм. Повышение эффективности гражданско-правовых норм требует от цивилистической науки решения как частных (институционных), так и общих вопросов, имеющих основное значение.
К числу последних относится и вопрос о функциях запретов в гражданском праве.
Актуальность изучения данной проблемы диктуется рядом причин, в том числе и состоянием ее научной разработанности, которое не может быть оценено как удовлетворительное. Дело в том, что до настоящего времени в гражданско-правовой науке не предпринято ни одного монографического исследования по проблематике запретов, а понятие и юридическая природа запретов в теории права, в том числе и в теории гражданского права, представляют собой малоисследованные категории.
В научной литературе давно и неоднократно подчеркивалось, что вопрос о правовом механизме действия запретов не вполне ясен , по своему месту и функциям в структуре права они представляют собой сложные, многогранные, в определенном смысле загадочные юридические образования3.
Нельзя однозначно сказать о сущности запретов, их классификации, функциональном назначении, роли и месте в механизме правового регулирования общественных отношений, особенно при непосредственном
Под правовой природой принято понимать юридическую характеристику явления, выражающую его специфику, место и функции среди других правовых явлений в соответствии с его социальной природой. Подробнее см.: Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 227. 2 Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 35.
Алексеев С.С. Правовые запреты в структуре советского права // Правоведение. 1973. № 5. С. 43.
обращении к проблеме запретов, функционирующих в сфере гражданского права.
С одной стороны, в большинстве цивилистических исследований акцент смещен на дозволительный характер гражданско-правового регулирования общественных отношений, и запретам уделяется крайне мало внимания. С другой стороны, общетеоретические исследования правовых запретов основываются, как правило, на материалах уголовного, административного, земельного и иных отраслей права, но никак не на материалах гражданского права, в силу чего многие выводы общего характера не выдерживают проверки на истинность при их приложении к гражданско-правовым явлениям4.
Многие проблемы, связанные с запретами, в особенности с гражданско-правовыми запретами, в течение длительного времени даже не рассматривались в юридической литературе.
Следствием этого является то, что ряд вопросов, в частности сущность, понятие, содержание, юридические свойства, функции правовых запретов, нормативный характер установления и их классификация, роль в механизме правового регулирования и многие другие до сих пор не выяснены. Проблемы правовых запретов в специальных гражданско-правовых исследованиях остаются в тени, в силу чего не достигается единство теоретических знаний, отсутствует единая концепция запретов.
Исследование юридической природы, специфических свойств и признаков гражданско-правовых запретов имеет не только теоретическое, но и практическое значение, особенно в связи с дальнейшим совершенствованием гражданского законодательства и практики его применения. Кроме того, анализ гражданско-правовых запретов позволяет еще четче определить качественные особенности отрасли гражданского права, правильно толковать и применять ее нормы. На сегодняшний день
Подробнее см.: Ем B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Дисс. ... к.ю.н. М., 1981. С. 41-42.
исследование проблем, связанных с запретами, является актуальным и для иных отраслей российского права.
Предмет диссертационного исследования
В предмет диссертационного исследования включены в первую очередь общетеоретические вопросы, касающиеся проблем понятия, сущности, содержания, особенностей, классификации, функций гражданско-правовых запретов. Работа основывается на анализе действующего гражданского законодательства и практики его применения. Иными словами, предметом исследования являются запреты, имеющие место в механизме гражданско-правового регулирования, рассматриваемые с точки зрения их генезиса и социального назначения.
По этой причине вопросы, не отнесенные к предмету диссертационного исследования, не рассматриваются в настоящей работе. Учитывая многоплановость исследуемой темы, автор не ставил перед собой цели рассмотреть все ее аспекты.
Цель диссертационного исследования
Изложенные выше обстоятельства предопределили выбор темы данной диссертационной работы, целью которой является комплексное исследование запретов в гражданском праве, их изучение как самостоятельной и сложной правовой категории, научное осмысление проблем, связанных с определением и характеристикой функций запретов в системе гражданско-правового регулирования.
Задачи диссертационного исследования
Для достижения данной цели были поставлены следующие задачи:
Определить понятие гражданско-правовых запретов.
Установить критерии разграничения гражданско-правовых запретов, провести их классификацию.
Выявить понятие функций гражданско-правовых запретов.
Показать функции запретов как элемента структуры метода гражданско-правового регулирования общественных отношений,
функции запретов, направленных на повышенную защиту частных, публичных интересов, как отражение их сущности.
5. Выявить иные функции запретов, отражающих специфику гражданского права.
Степень разработанности темы
Необходимо констатировать, что если в теории права проблема запретов частично разработана, то в науке гражданского права они не изучались как целостное явление. Данная важная проблема долгое время не получала достаточного внимания и освещения в гражданско-правовой литературе.
В науке гражданского права существует единственное диссертационное исследование, в котором рассматриваются вопросы понятия и отдельных функций запретов5.
Весьма лаконично дается анализ проблемы запретов в отдельных статьях6, учебниках7.
До настоящего времени не предпринято ни одного диссертационного или монографического исследования, имеющего в качестве своего самостоятельного предмета запреты в гражданском праве.
Попутно запреты затрагиваются в работах российских дореволюционных, советских, современных ученых.
Теоретическая основа диссертации
В связи с комплексным характером исследования в диссертации использованы научные труды ученых по общей теории права,
5 Подробнее см.: Ем B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве
(вопросы теории). Дисс. ... к.ю.н. М., 1981. С. 41-71.
6 См., напр.: Ем B.C. Роль запретов в борьбе с гражданскими правонарушениями //
Совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями: Сб.
науч. трудов. Алма-Ата, 1984. С. 33-38.
7 См., напр.: Ем B.C. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей //
Гражданское право: Учебник. В 4 т. Т. 1: Общая часть (B.C. Ем, Н.В. Козлова, СМ.
Корнеев и др.). / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 523-
524; 527-528.
конституционному, административному, уголовному, трудовому праву, философии, логике, этике, деонтологии.
Теоретической основой диссертации служат труды дореволюционных юристов, среди которых К.Н. Анненков, В.П. Доманжо, И.А. Ильин, Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий, И.А. Покровский, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич и др.
Всестороннее раскрытие избранной для исследования темы сделало
необходимым обращение к содержащим принципиально важные
общетеоретические положения и выводы, послужившие теоретической
основой диссертационного исследования, трудам таких видных российских
ученых и практиков, как М.М. Агарков, Н.Г. Александров,
С.С. Алексеев, СИ. Аскназий, Н.П. Асланян, М.И. Бару,
М.И. Брагинский, А.Г. Братко, СИ. Братусь, A.M. Васильев, А.В. Венедиктов, A.M. Витченко, Л.Д. Воеводин, Д-М. Генкин, В.М. Горшенев, В.П. Грибанов, Е.П. Губин, B.C. Ем, Н.Д. Егоров, Г.А. Злобин, З.Д. Иванова, Т.И. Илларионова, В.П. Казимирчук, Ю.Х. Калмыков, С.Ф. Кечекьян, В.И. Корецкий, О.А. Красавчиков, К.К. Лебедев, О.Э. Лейст, Е.И. Лукашева, Н.С. Малеин, Н.И. Матузов, А.В. Мицкевич, Т.Н. Молчанова, Б.Л. Назаров, О.С. Иоффе, А.Б. Пешков, А.С. Пиголкин, А.А. Пионтковский, В.А. Рясенцев, Т.Н. Радько, Н.Н. Рыбушкин, О.Н. Садиков, Г.А. Свердлык, К.И. Скловский, В.Г. Смирнов, В.Д. Сорокин, В.А. Тархов, Ю.К. Толстой, P.O. Халфина, С.А. Хохлов, Д.Г. Хецуриани, Б.Б. Черепахин, М.Д. Шаргородский, Б.В. Шейдлин, Л.В. Щенникова, А.К. Юрченко, Л.С. Явич, В.Ф. Яковлев и др.
В настоящей диссертационной работе использовались также труды зарубежных авторов, как в переводе (Ф. Регельсбергер, Л. Эннекцерус), так и на языке оригинала (J. Austin, J. Bentam, В.А. Garner, S.H. Gifis, R. Bork, W.S. Carpenter, K.N.S. Counter, J. Salmond и др.).
Методологическая основа диссертации
Методологическую основу диссертационного исследования составляет совокупность научных приемов и методов исследования явлений и процессов, в том числе конкретно-исторический, диалектический, формально-логический, структурно-функциональный методы, метод сравнительных исследований и т.д. Также диссертационное исследование основывается на использовании системного анализа рассматриваемых явлений, методов анализа и синтеза, абстрагирования, индукции8 и др.
Эмпирическую» базу исследования составили нормы российского права, положения судебной практики, акты официального толкования действующего законодательства.
Теоретическая значимость диссертации определяется тем, что в ней содержатся новые положения и подходы, касающиеся исследования гражданско-правовых запретов.
Полученные при исследовании данной темы научные результаты, выводы, обобщения восполняют образовавшийся пробел в теории гражданского права, вносят определенный вклад в разработку одной из специальных ее проблем. Сделанные в диссертации выводы могут служить основой для дальнейших научно-теоретических исследований.
Научная новизна исследования заключается в комплексной разработке проблемы функций запретов в гражданском праве как самостоятельной категории на общетеоретическом уровне. Ее анализ будет способствовать более четкому представлению о месте, роли и функциях запретов в механизме правового регулирования.
На защиту выносятся следующие положения:
8 Метод индукции, столь широко используемый естествознанием, в общественных науках осложняется невозможностью проверки устанавливаемых положений экспериментом. В общественных науках применение данного метода заключается в том, что в сложном комплексе отношений, влекущих за собой определенные следствия, мысленно устраняются элементы, осложняющие основные закономерности, и выясняется, что из совокупного следствия должно быть отнесено за счет этих осложняющих элементов.
0 методах исследования см. статью: Аскназий СИ. Общие вопросы методологии
гражданского права // Ученые записки Ленингр. гос. ун-та. Серия юридических наук. Вып.
1 / Отв. ред. А.В. Венедиктов. Л., 1948. С. 3-50.
1. Гражданско-правовые запреты в зависимости от различных оснований можно классифицировать на: субъективные и объективные; абсолютные и относительные; безусловные (строго категоричные) и условные; универсальные и специальные; установленные в законах или в иных правовых актах и в договоре; содержащиеся в императивных и в диспозитивных нормах гражданского права; полные и частичные и др.
В гражданском праве запрещающая норма может носить характер как императивной, так и диспозитивной нормы, в чем состоит особенность запретов в гражданском праве.
Функции гражданско-правовых запретов можно определить как основанные на нормах гражданского законодательства основные направления воздействия запретов на регулируемые общественные отношения, в которых раскрываются их сущность, назначение, а также достигаются цели гражданско-правового регулирования. Функции запретов представляют систему. Они являются конкретными проявлениями функций гражданского права, обусловлены спецификой гражданско-правового воздействия на общественные отношения.
Функции запретов как элемента структуры метода гражданско-правового регулирования общественных отношений сводятся к тому, что запреты обеспечивают как дозволение, так и предписание. Запреты выполняют функцию метода правового регулирования гражданско-правового института.
В гражданско-правовом регулировании можно выделить группу запретов, выполняющих функцию обеспечения повышенной защиты, как частных, так и публичных интересов.
Важнейшими функциями гражданско-правовых запретов являются системообразующие функции: 1) интегрирование и синхронизация механизма гражданско-правового регулирования общественных отношений; 2) обеспечение стабильности гражданско-правовых отношений, а также их упрощение; 3) обеспечение эквивалентно-возмездных отношений;
недопущение обхода императивных норм гражданского законодательства;
защита диспозитивности, обеспечение односторонней диспозитивности, ограничение диспозитивности, исключение диспозитивности; 6) формирование нормативно-логических объемов содержания гражданско-правовых категорий и понятий; 7) выражение условий договора; 8) обеспечение целостности институтов гражданского права; 9) формирование содержания исключительных прав. Определенная группа функций запретов отражает специфику гражданского права, среди них можно выделить функции: 1) установления границ (юридической меры) субъективного гражданского права, определенных законом в виде дозволительного типа поведения; 2) установления общих и применительно к конкретным случаям пределов осуществления субъективных гражданских прав; 3) установления пределов осуществления гражданской правоспособности; 4) определения правового положения участников гражданских правоотношений; 5) обеспечения дополнительной защиты прав и интересов участников гражданских правоотношений; 6) стимулирования надлежащего исполнения обязательств стороной гражданского правоотношения и др.
В работе содержится ряд других теоретических положений, обладающих научной новизной, а также имеются конкретные предложения по совершенствованию гражданского законодательства.
Практическая значимость исследования
Впервые проведен анализ запретов гражданского права как частного права.
Практическая значимость исследования состоит в том, что сделанные в диссертации обобщения, выводы, предложения и рекомендации будут способствовать дальнейшему исследованию проблемы запретов в гралсданско-правовои науке и совершенствованию правотворчества и правоприменения.
Материалы данного диссертационного исследования могут быть использованы при преподавании основного курса гражданского права,
спецкурса «Запреты в гражданском праве», курса теории государства и права, а также при подготовке учебных пособий. Исследование послужит определенным источником при изучении студентами и аспирантами гражданского права, при написании курсовых и дипломных работ по данной и близкой к ней проблематике.
Практическая значимость результатов исследования заключается, кроме того, в том, что содержащиеся в диссертации выводы и предложения могут быть использованы как законодателем в правотворческой деятельности, направленной на совершенствование гражданского законодательства, так и учеными-юристами в их научной и практической работе.
Теоретические положения и следующие из них практические выводы, содержащиеся в работе, могут быть использованы для толкования норм законодательства, содержащих гражданско-правовые запреты, а также в качестве теоретической базы для дальнейших научных изысканий в сфере гражданско-правовых запретов.
Предложения по совершенствованию гражданского
законодательства
По результатам исследования сформулированы предложения по совершенствованию действующего российского законодательства, содержащего гражданско-правовые запреты.
Апробация результатов исследования
Результаты исследования обсуждались , на заседаниях кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.
Основные научные положения, выводы и предложения по совершенствованию гражданского законодательства были доложены автором на:
1. Международной научной конференции «Шестые осенние
юридические чтения» (26-27 октября 2007 г., Хмельницкий университет
управления и права)9.
2. II Международной научно-практической конференции «Россия и
регионы в XXI в.: проблемы и перспективы развития законодательства
и правоприменительной практики» (16 ноября 2007 г., Казанский
государственный университет)1 .
III Международной цивилистической научной конференции студентов и аспирантов (4-5 апреля 2008 г., Одесская национальная юридическая академия)11.
XV Международной конференции студентов, аспирантов и молодых
1 *?
ученых «Ломоносов» (8-11 апреля 2008 г., МГУ им. М.В. Ломоносова) .
5. Международной научно-практической конференции (24-25 апреля 2008
г., Киевский национальный университет им. Т. Шевченко) .
Основные теоретические положения, выводы и научно-практические рекомендации, содержащиеся в диссертации, получили отражение в научных
Комарова Т.Е. Некоторые проблемы регулятивной функции гражданско-правовых запретов // Актуальные проблемы юридической науки: Сборник тезисов международной научной конференции «Шестые осенние юридические чтения» (г. Хмельницкий, 26-27 октября 2007 г.). В 3 т. Т. 2: Гражданское право. Семейное право. Международное частное право. Коммерческое право. Гражданский процесс. Трудовое право. Право социального обеспечения. Хмельницкий, 2007. С. 114-116.
10 Комарова Т.Е. Применение принципа «дозволено все, что не запрещено» в практике
судов общей юрисдикции и арбитражных судов при рассмотрении гражданско-правовых
споров // Материалы II Международной научно-практической конференции (Казань, 16
ноября 2007 г.) «Россия и регионы в XXI в.: проблемы и перспективы развития
законодательства и правоприменительной практики». Казань, 2007. С. 127-129.
11 Комарова Т.Е. К вопросу об эксплицитных и имплицитных гражданско-правовых
запретах // Сборник тезисов научных работ участников III Международной
цивилистической научной конференции студентов и аспирантов (4-5 апреля 2008 г.).
Одесса, 2008. С. 120-121.
12 Комарова Т.Е. Категория диспозитивности и запреты в гражданском праве // Материалы
докладов XV Международной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых
«Ломоносов» / Отв. ред. И.А. Алешковский, П.Ы. Костылев, А.И. Андреев. М., 2008. С.
57-59. [Электронный ресурс]
1 Комарова Т.Е. К вопросу о классификации гражданско-правовых запретов // Сборник научных работ международной научно-практической конференции (24-25 апреля 2008 г.). В 4 ч. Ч. 2: Гражданское право, международное частное право. Киев, 2008. С. 80-81.
публикациях14. Отдельные разработки использовались в сборниках задач по гражданскому праву, в подготовке которых автор принимал участие.
Основные положения диссертации использовались при проведении практических занятий со студентами.
Структура диссертационного исследования
Структура диссертационного исследования обусловлена его предметом, целями и задачами, а также логикой изложения соответствующего материала и состоит из введения, трех глав, объединяющих 10 параграфов, библиографии.
Комарова Т.Е. Некоторые вопросы теории запретов в гражданском праве // Законодательство. 2007. № 12. С. 8-18.
Понятие запрета как межотраслевой категории: основные подходыv
Термин «запрет» широко употребляется в повседневной речи. «Запретить» означает признать общественно вредным, ненужным, не допустить к применению, пользованию15.
В философии, этике, деонтологии и иных гуманитарных науках «запрет» является одним из ключевых понятий. Без данного понятия не может обойтись законодательство, судебная практика. Безусловно, в юридической науке использование термина «запрет» имеет определенные особенности, наполняющие слово специфическим содержанием.
В юридической литературе исследование проблемы запретов как явлений права проводилось в рамках общей теории права, а также в отраслевых юридических науках.
Для того чтобы определиться с местом, которое занимает запрет в системе гражданско-правового регулирования общественных отношений, необходимо прежде всего установить смысл и значения самого понятия «запрет». Исследование данного понятия не может быть ограничено рамками одной только узкой предметной специализации.
Понятие «запрет» многогранно и с трудом охватывается какой-либо одной общей дефиницией.
В связи с этим возникает необходимость комплексного анализа данного понятия с точки зрения этимологии, философии, психологии, права и др.
Названные науки изучают и определяют понятие «запрет» с различных позиций, акцентируя внимание на важнейших признаках, рассматривая их в
различных аспектах. Это позволяет обнаружить как многообразные, так и сходные грани одного и того же явления. Поэтому задача заключается прежде всего в том, чтобы, проанализировав понятие, обнаружив общие существенные признаки и сопоставив их на базе единых методологических приемов исследования, определить соответствующее гражданско-правовому значению понятие «запрет».
Решение данной задачи представляется довольно сложным, поскольку может быть достигнуто лишь с позиций обществоведения в целом, по этапам, каждый из которых будет представлять интеграцию научного знания на определенном уровне его развития.
Запрет относится к числу явлений, известных обществу еще до появления права.
Ведущим способом регулирования общественных отношений в догосударственный период развития общества выступал запрет (система табу) как самый приемлемый и эффективный прием воздействия .
Термин «табу» был заимствован из религиозно-обрядовых учреждений Полинезии и принят в этнографии и социологии для обозначения системы специфических религиозных запрещений — системы, черты которой под различными названиями были найдены у всех народов. Внешним признаком, общим всем явлениям категории табу, служил всегда сопутствующий им атрибут священности, абсолютной божественной императивности.
Классическим примером, где система табу получила свое полнейшее развитие, является группа островов Полинезии.
Слово «табу» (полинезийское слово, не поддающееся однозначному переводу на современные языки) образовалось от глагола: «ta» (отмечать) и наречия усиления «ри», что вместе буквально должно означать: «всецело выделенный, отмеченный». Обычное значение этого слова — «священный». На родине табу, от островов Гавайи до Новой Зеландии, система запретов охватывала все сферы жизни и являлась единственной формой регламентации, заменявшей все то, что называется официальной религией, законом, моралью и правом.
Термин «табу» у полинезийцев, как и у других народов, помимо значения «священный», имел и другое, противоположное значение, а именно, «проклятый», «нечистый». Генезис этого второго значения очень сложный. Первая причина кроется в том, что, кроме божеств добрых, сообщавших атрибут священности, существовали и божества злые, причинявшие болезнь и смерть. Другим поводом к образованию этого значения служили строгие кары, следовавшие за нарушение табу первого рода.
Хотя табу на известной ступени развития общества часто являлось синонимом долга, закона, права и т.п., оно было только формой, в которую облекались мораль, правила поведения с присущей им санкцией17.
Таким образом, у первобытных народов табу означало религиозный запрет, налагаемый на какой-либо предмет, действие, слово, нарушение которого будто бы неминуемо влечет жестокую кару (болезнь, смерть) со стороны сверхъестественных сил. Второй смысл данного термина был связан со строгим запретом18.
В психологии запрет связан прежде всего с чувством страха перед теми последствиями, которые наступают при его нарушении. Психологическое влияние слов «запрет», «запрещение», «запрещено» в противоположность «дозволено», «разрешено» можно проиллюстрировать на примере героя рассказа А.П. Чехова «Человек в футляре». И «мысль свою Беликов также старался запрятать в футляр. Для него были ясны только циркуляры и газетные статьи, в которых запрещалось что-нибудь. Когда в циркуляре запрещалось ученикам выходить на улицу после девяти часов вечера или в какой-нибудь статье запрещалась плотская любовь, то это было для него ясно, определенно; запрещено — и баста. В разрешении же и позволении скрывался для него всегда элемент сомнительный, что-то недосказанное и смутное»19.
Как видно, с психологической точки зрения с запретом, в отличие от дозволения, связывается нечто конкретное, абсолютно определенное, точное и ясное в противоположность расплывчатому и крайне абстрактному дозволению.
Понятие функции гражданско-правовых запретов. Регулятивная и охранительная функции гражданско-правовых запретов
Прежде чем раскрывать функции гражданско-правовых запретов, необходимо определиться с самим термином «функция». Термин «функция» происходит от латинского слова function, что означает исполнение. Данный термин весьма многозначен и используется многими науками. Понятие «функция» употребляется в науке в самых различных значениях, и его контекст зависит от соответствующей области знаний. Вместе с тем всеобъемлющее определение понятия «функция» предоставляет философия, где под функцией как одной из фундаментальных категорий этой науки понимается отношение двух (группы) объектов, в котором изменению одного из них сопутствует изменение другого . В социальных науках под функцией понимается некое значение, назначение, роль110, которую выполняет определенный социальный институт относительно потребностей общества, государства . В естественных науках, например в математике, под функцией понимается зависимая переменная величина, то есть величина, изменяющаяся- по мере изменения другой величины, называемой аргументом112. Под функцией можно также понимать такое отношение части к целому, когда само существование или какой-либо вид проявления части обеспечивает какую-либо форму проявления целого . В отраслевых науках права проводились исследования по выявлению функций запретов. В гражданском Dice праве функции запретов исследовались крайне мало . В частности, в административном праве под функцией административно-правового запрета понимается обусловленное его сущностными свойствами социальное назначение и основные направления воздействия запрета на окружающую его социальную среду, общественные отношения и поведение граждан, органов государственной власти, должностных лиц и государственных служащих в сфере государственного управления. Осуществляя функцию охраны и защиты, а также функцию социального контроля, мотивационную, воспитательную и коммуникативную, административно-правовые запреты служат целям административно-правового регулирования115. В конституционном праве предлагается выделять регулятивную, охранительную, политическую, организаторскую, мотивационную, воспитательную, коммуникативную, стабилизирующую, гарантирующую, функцию социального контроля и др.116 Как бы ни были различны функции отдельных запретов, их главная цель едина -устранение, недопущение поведения, вредного для общества. Под функциями гражданско-правовых запретов предлагается понимать основанные на нормах гралсданского законодательства основные направления воздействия запретов на регулируемые общественные отношения, в которых раскрываются их сущность, назначение, а также достигаются цели гражданско-правового регулирования. Функции гражданско-правовых запретов представляют собой определенную систему , а не просто некий набор не взаимосвязанных, не взаимообусловленных направлений воздействия гражданско-правовых запретов. Функции гражданско-правовых запретов являются конкретными проявлениями функций гралсданского права, обусловлены спецификой гражданско-правового воздействия на общественные отношения. Связь между функциями гражданского права и функциями гражданско-правовых запретов носит двусторонний характер. Не только функции гражданского права находят свое выражение в функциях гражданско- правовых запретов, но и функции гражданско-правовых запретов отражаются в функциях гражданского права. Обратная связь обусловлена тем фактором, что функции гражданско-правовых запретов обладают важнейшими сущностными чертами права в целом и гражданского права, в частности. Между функциями гражданского права и гражданско-правовых запретов имеются как сходства, так и различия. Сходным являются их назначение в обществе и направления воздействия на общественные отношения. Однако функции гражданско-правовых запретов в отличие от функций гражданского права выражают сущности различных явлений. С одной стороны, функции гражданско-правовых запретов - это конкретное проявление функций гражданского права. С другой стороны, функции гражданского права являются общей категорией по отношениям к функциям гражданско-правовых запретов и играют важную методологическую роль при исследовании последних. Функции гражданско-правовых запретов вторичны по отношению к функциям гражданского права в той мере, в какой гражданско-правовые запреты, будучи одним из способов правового регулирования, наряду с дозволениями и позитивными обязываниями, определяют оптимально возможный вариант поведения субъектов.
Функции принципа «дозволено все, что не запрещено» в гражданском праве
Принцип права «дозволено все, что не запрещено» " является одним из важнейших теоретических положений-принципов, на основе которого зиждется право. Не исключением является и гражданское право, для которого данный принцип имеет первостепенное значение, отражает его сущность как частного права.
Исторически данный принцип явился результатом выражения объективных потребностей после феодального рынка, бурного и интенсивного развития товарооборота, частного предпринимательства, конкуренции, утверждения идей свободы и прав человека. Данные исторические процессы, имевшие место в государствах Западной Европы, явились следствием того, что данный принцип стал устанавливаться на законодательном уровне.
Так, в ст. 4 Французской Декларации прав человека и гражданина от 26 августа 1789 года было определено, что свобода состоит в возможности делать все, что не приносит вреда другому. Таким образом, осуществление естественных прав человека имеет лишь те границы, которые обеспечивают прочим членам общества возможность пользоваться теми же самыми правами. Границы эти могут быть определены только законом. В статье 5 данного документа подчеркивалось, что «закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом» 3. Как видно, идея свободы была центральной и самой демократической идеей Декларации.
В дореволюционном русском праве данный принцип получил свое освещение в трудах юристов. Всех авторов, которые высказывались в отношении данного принципа, можно разделить на две группы: сторонников и противников данного принципа.
Противниками принципа «не все незапрещенное дозволено» были высказаны следующие аргументы: не запретить не то же, что дозволить, то есть отсутствие запрета не создает еще права на не запрещенное действие.
Интересные соображения были высказаны Н.М. Коркуновым, который отмечал, что «необходимо установить точно смысл спорного положения: все не запрещенное дозволено. Если дозволение считать равносильным праву, если понимать так, что на все дозволенное человек имеет право, то тогда бесспорно не запрещенное нельзя считать дозволенным. Незапрещение само по себе не может установить права, потому что право... предполагает всегда соответствующую обязанность. А из того, что закон чего-либо не запрещает кому, вовсе еще не следует, чтобы он этим самым возлагал на других обязанность не мешать ему в осуществлении не запрещенных действий ... Но если одно незапрещение не создает права, то точно так же не создает его и прямое дозволение. Дозволить одному не значит обязать другого. Дозволенное действие может стать правом только, когда будет запрещено совершение всего мешающего дозволенным действиям, потому что только при этом условии будет установлена соответствующая обязанность. Таким образом, право может быть установлено только запрещением, а не дозволением... Все возможные ограничения осуществления сталкивающихся интересов могут быть сведены к двум формам: к запрещению действий, препятствующих возможности осуществления чужого интереса, и к требованию совершения действий, необходимых для возможности его осуществления».
В советской юридической литературе принцип «все, что не запрещено, дозволено» также анализировался в трудах ученых .
При характеристике данного принципа необходимо прибегнуть к понятию двух основных способов правового регулирования, а именно разрешительного и дозволительного. При разрешительном способе правового регулирования правопорядок дозволяет только то, что прямо разрешено нормативными предписаниями. Сама по себе «логика» права не требует в этом случае обособления самостоятельных запрещающих предписаний. Законодатель вводит запрет всей системой данных норм. Регламентируя содержание субъективных прав, устанавливая юридическую ответственность за определенное поведение, законодатель при разрешительном регулировании тем самым определяет, что субъекту дозволено, а что не дозволено .
Напротив, дозволительное регулирование строится на противоположных началах, - дозволено все, что не запрещено законом. Вместе с тем одного только дозволения недостаточно для регулирования общественных отношений. Ведь само дозволение имеет определенные рамки, в качестве которых и выступают те или иные запреты. Иными словами, в соответствии с данным принципом, дозволительное регулирование немыслимо без точно определенных, конкретизированных запрещающих предписаний, а все иные действия, не указанные в установленном законом перечне, признаются правомерными, дозволенными, хотя бы они в нормативных актах и не упоминались.
Дозволительный характер гражданско-правового регулирования, несомненно, не вызывает споров в юридической литературе.
Принцип права «разрешено все, что не запрещено» нашел свое отражение в п. 2 ст. 22 Декларации прав и свобод человека и гражданина, в котором установлено, что каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.
