Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общая характеристика форвардного договора
1. Становление и развитие отношений, связанных с использованием форвардного договора 15
2. Понятие и виды форвардного договора 41
3. Элементы форвардного договора 62
4. Отграничение форвардного договора от смежных договоров 86
Глава 2. Правовое регулирование форвардного договора в гражданском обороте и правоприменительной практике
1. Источники регулирования отношений, связанных с использованием форвардного договора 105
2. Порядок заключения и исполнения форвардного договора 131
3. Злоупотребления, связанные с использованием форвардного договора в гражданском обороте и, роль правоохранительных органов в их предотвращении 148
4. Защита прав сторон форвардного договора 177
Заключение 189
Библиография
- Понятие и виды форвардного договора
- Отграничение форвардного договора от смежных договоров
- Порядок заключения и исполнения форвардного договора
- Злоупотребления, связанные с использованием форвардного договора в гражданском обороте и, роль правоохранительных органов в их предотвращении
Введение к работе
з 1.
Актуальность исследования. Во всем мире в течение последних нескольких лет происходит бурный рост финансовых рынков
Развитие экономических институтов, актуальность существования которых была понятна западным странам десятилетиями ранее, не получает должного внимания со стороны российского государства до сих пор, несмотря на сильное влияние инновационного процесса в экономике и интеграции.
Безусловно, феноменом современных рынков капиталов в мировой экономике являются деривативные сделки, то есть сделки, предметом которых являются действия стороны по выплате другой стороне денежной суммы в виде разницы между ценой, согласованной в договоре, и ценой, которая будет сформирована на рынке товара в будущем.
Помимо быстрых темпов роста, современный мировой рынок дерявативных договоров характеризуется огромными масштабами
В 2005 г совокупный оборот российского рынка деривативов превысил 60,7 млн. контрактов или 907,3 млрд. руб, что на 38,6% в контрактах и на 50,6% в денежном выражении больше показателя 2004 г
Объем деривативных сделок на внебиржевом рынке к середине 2008 увеличился на 20,4 трилл. долл по сравнению с началом года и его рост прогнозировался к началу 2009 г
В истории развития деривативов первенство принадлежит форвардному договору, который заключался на ранних стадиях развития товарооборота между сельхозпроизводителями и покупателями в целях авансирования части затрат на возделывания будущего урожая и страхования риска резкого колебания цен на товар в будущем.
Зарождение же организованной деривативной торговли относится к появлению в 1750 г рисовой биржи Дояма в Японии и Нью-Йоркской продовольственной биржи в 1752 г
С развитием финансового рынка договорные связи усложнялись, форвардный договор трансформировался в более сложные деривативные
договоры, такие, как фьючерс, опцион и своп.
Помимо положительного влияния на развитие экономики, рынки деривативных сделок могут активно воздействовать на негативные тенденции в экономике, среди которых необходимо упомянуть усиление ценовых колебаний и дестабилизацию вследствие спекуляции, возникновение системного риска, развитие экономических кризисов.
Об этом свидетельствуют события на финансовых рынках стран Латинской Америки, Юго-Восточной Азии, Европы и Америки, СССР и России Нельзя недооценить влияние рынка деривативных сделок на развитие мирового финансового кризиса 2008-2009 года.
Любая государственная экономическая система подвержена влиянию кризиса, различаются лишь последствия его воздействия, степень которых зависит от мер, принятых государством по предупреждению, прогнозированию, а также регулированию институтов, оказывающих наибольшее влияние на развитие негативных процессов в экономике
Несмотря на развитие экономического оборота деривативных сделок на практике, правовой и законодательной основы их обращения в России не сформировано до сих пор Более того, после кризиса 1998 года развитие данного института вообще было заблокировано судебной практикой, которая признала форвардные сделки сделками пари Попытки же доктриналыюго исследования форвардных сделок с целью разграничения с пари привели еще к большему противоречию в понимании действительной сущности этих сделок
Отсутствие законодательной регламентации, использование различной понятийной базы, которая в большей части противоречит друг другу, отсутствие фундаментальных исследований форвардного договора не позволяет сформировать четкого представления о правовой природе данного договора и предупредить его негативное влияние на экономические процессы
Проект концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, подготовленный в соответствии с указом Президента Российской Федерации от 18 07 2008 г. № 1108 «О совершенствовании
Гражданского кодекса Российской Федерации», представляющий собой часть единой Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, не содержит положений о развитии данного сегмента финансового рынка. Понятие деривативов в проекте используется, опять же, в экономическом контексте, в связи с процессом секьюритизации, который правового определения в России также не имеет
До настоящею момента невозможно было определить, явтяется ли фьючерсный договор биржевым аналогом форвардного, можно ли отнести поставочный форвардный договор к деривативным договорам или он имеет квалификацию, схожую с иными гражданско-правовыми договорами (например, договором поставки), чем обусловлено развитие фьючерсных сделок и блокирование развития форвардных
Кроме того сделки, совершаемые на финансовых и товарных рынках, в том числе международных, характеризуются сложностью и большим оборотом капитала, что является основой для развития правонарушений и злоупотреблений в данной сфере Отсутствие правового и теоретического базиса не позволяет компетентным органам предупреждать правонарушения
Объектом исследования является правовое явление деривативных договоров в общем и форвардного договора, в частности, его развитие и правоотношения, возникающие между субъектами в процессе его заключения и исполнения
Предметом диссертационного исследования является форвардный договор, его правовая природа, структура, содержание, нормативно-правовое регулирование, обычаи хозяйственного оборота, правопримениіельная практика в сфере заключения форвардного договора, существующие законопроекты, зарубежная практика по рассматриваемой проблематике
Цель диссертационного исследования:
Провести комплексное исследование правовой природы форвардного договора как института гражданского права исходя из анализа понятия и содержания данного договора, его развития и соотношения с иными
аналогичными правовыми конструкциями
Для достижения поставленных целей были сформулированы следующие задачи:
Провести анализ развития форвардного договора.
На основе анализа договора определить предмет, объект, субъекты и содержание договора.
3 Провести сравнительно-правовой анализ форвардного договора с
иными деривативными договорами и рассмотреть классификацию форвардных
договоров на виды
4 Провести анализ правовых основ заключения и исполнения
форвардного договора в России и за рубежом, решений судебных органов,
связанных с совершением форвардных сделок
5 Выявить потребность в самостоятельной регламентации форвардного
договора, обосновать и выработать рекомендации по формированию
нормативной базы, посвященной регулированию данного договора и практики
применения в России, а также практики правоохранительных органов по
обеспечению гражданского оборота в сфере совершения форвардных сделок
Методологическая основа диссертации. Методологическую основу диссертации составляют такие общенаучные методы, как исторический, логический анализ, синтез, диалектический, системный, статистический и иные Правовая направленность исследования детерминирует использование ряда специфических методов, в частности логико-правового, сравнительно-правового и других
Эмпирической основой исследования стали материалы, апробированные автором в процессе практической и научно-исследовательской деятельности в качестве юридического консультанта страховой компании в арбитражном суде Москвы в 2006-2009 годах
Анализируется правоприменительная практика, связанная с разрешением спорных ситуаций в сфере правоотношений из форвардного договора
Нормативная база исследования. Диссертационное исследование основано на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и других нормативных правовых актов
Степень научной разработанности и теоретические основы исследования. Основу научных исследований в сфере деривативных сделок составляют труды ученых экономистов, которые не отражают правового содержания данных сделок, и более того во многом противоречат ему Внимания правоведов исследуемая тема была удостоена лишь в период 1998-2001 годов, когда исследуемые сделки проявили свое негативное влияние на экономические процессы в государстве. Проводимые в тот период дискуссик не позволили установить действительное содержание форвардного договора, исследования носили поверхностный характер, что не позволило достичь единства мнений и уйти от противоречивости выводов В немногих комплексных исследованиях в сфере деривативных договоров уделялось внимание в основном фьючерсным и опционным сделкам. В связи с этим многие актуальные вопросы, связанные с форвардным договором, до настоящего момента оставались неисследованными
Теоретическую основу исследования составили труды таких ученых правоведов как Н М Коршунов, Е В Богданов, Т. М Гандилов, О Ю Ильина, М М Агарков, В С Белых, С Э. Жилинский, В И Иванов, Г Ф Шершеневич, А Е. Шерстобитов, К П. Победоносцев, М И Брагинский, В В Витрянский, Э С Петросян, Г А. Гаджиев, С Н Братусь, Е А Суханов, Е В Иванова, О Н Садиков, А В Рахмилович, Э Э Сергеева, Г Райнер и др
В процессе диссертационного исследования автором также использовались работы российских и зарубежных экономистов -АН. Буренина, Е Ф Жукова, Я М миркина, Н Д Эриашвили, А В. Кавкина, Э. Свона, Д Ченса, Т. А Салеха, С Л Хайса, Д К Бьерка, Д Халла и др
Научная новизна исследования состоит в том, что автором проведен комплексный анализ правовой природы форвардного договора с учетом его экономической и правовой цели, состояния нормативной правовой базы и
законотворческой деятельности, а также судебной практики Автором предпринята попытка дать определение понятию форвардного договора, выявить его признаки и существенные условия, провести отграничение от смежных правовых категорий, что позволит преодолеть барьеры развития рынка форвардных и иных деривативных сделок
В работе также рассматриваются теоретические и конкретные практические аспекты исследования форвардного договора, которые содержат отдельные элементы научной новизны
1 Исследованы основные правовые позиции ученых в области
гражданско-правового регулирования форвардного договора, которые в
результате процесса систематизации с концепцией, предложенной автором,
позволили частично устранить существующие противоречия и дают основания
для возможности дальнейшего формирования и развития теории деривативных
договоров
Определен предмет и раскрыто содержание форвардного договора.
Предложены авторские определения понятий «форвардный договор», «первоначальный показатель», «итоговый показатель» и «базовый актив»
На основе изучения нормативных правовых источников России и иностранных государств сделаны предложения по формированию законодательной базы использования форвардных договоров в России
Выявлены факторы, оказывающие влияние на злоупотребления в сфере заключения форвардных сделок и как результат - на развитие неблагоприятных процессов в экономике государства.
'6. На основе типологии, содержащейся в ГК РФ, рассмотрена типология способов защиты прав сторон, применимых к правоотношениям из форвардного договора.
8 Уточнена роль правоохранитсльных_органов Российской Федерации в сфере заключения форвардных договоров, защиты прав сторон и предотвращения злоупотреблений
На защиту выносятся следующие положения и выводы:
1 Анализ генезиса форвардного договора позволил нам выявить основные, присущие в совокупности исключительно форвардному договору признаки а) производиости - размер обязательства, которое должно быть исполнено стороной договора, зависит от цены (показателя), сложившегося на рынке базового актива на дату исполнения, характер я степень изменения которой (которого) сторонам на момент заключения договора не известны, б) срочности - момент заключения и исполнения форвардного договора не совпадают, в) алеаторности - стороны принимают на себя риск неизвестности относительно того, каков будет характер и степень изменения цены или показателя базового актива по договору, а, следовательно, и размер обязательств, г) прямой связи - договор заключается без участия организатора торгов, биржи и основывается на принципе равенства и автономии воли сторон
2 Автор считает, что правовая цель поставочного форвардного
договора совпадает с правовой целью договора поставки или купли-продажи с
отложенным сроком исполнения, не содержит признака производиости как
конститутивного признака деривативной сделки, что не позволяет отнести
поставочный форвардный договор к классу деривативных договоров
3 Расчетный форвардный договор содержит все признаки, присущие
деривативной сделке. Использование термина «расчетный» не оправдывает
себя, так как обосновывается делением форвардных договоров на виды
(поставочный, расчетный), что в предложенной автором концепции
исключается
Для обозначения данного договора считаем достаточным и обоснованным использование термина «форвардный договор»
4. Предметом форвардного договора является действие по выплате денежной суммы одной стороной в пользу другой Размер денежного обязательства зависит от изменения цены или значения базового актива на рынке его обращения и представляет собой разницу между ценой (значением),
согласованной сторонами на дату заключения доювора, и ценой (значением), сложившейся на рынке базового актива на дату исполнения договора.
5. Автор утверждает, что наряду с предметом к существенным условиям форвардного договора следует относить:
условие о базовом активе,
условие о первоначальном показателе;
условие о дне исполнения, сроке,
способ определения разницы между первоначальным и итоговым показателем
Итоговым показателем является выражение цены или значения базового актива, сформированного на рынке обращения базового актива на день исполнения форвардного договора
Способ исполнения форвардного договора не является существенным условием договора, так как не предполагает альтернативного исполнения
6 Автором сформулировано и обосновано следующее определение понятия «форвардный договор» по форвардному договору каясдая из сторон обязуется в установленный день исполнения выплатить другой стороне денежные средства в размере разницы между первоначальным показателем базового актива, согласованным сторонами при заключении договора, и итоговым показателем базового актива, который сформируется на рынке базового актива на день исполнения
Форвардный договор — это основной, взаимный, возмездный, консенсуальный, алеаторный договор
7. Автор доказывает, что форвардный договор не является внебиржевым аналогом фьючерсного договора Самостоятельный характер форвардного договора в гражданском обороте подтверждается сопоставлением следующих признаков
1) условия форвардного договора индивидуально определены
сторонами, условия фьючерсного - биржей,
2) перемена лиц в обязательстве по форвардному договору происходит
в общем порядке, по фьючерсному при переводе долга согласия кредитора не требуется,
субъектом форвардного договора могут быть субъекты гражданских правоотношений, обладающие необходимой правоспособностью и дееспособностью для совершения сделок, по фьючерсному - допущекныс к торгам биржей,
форвардный договор прекращается в общем порядке, фьючерсный -может быть прекращен биржей в случае уменьшения залогового обеспечения,
по фьючерсному договору обеспечение исполнения обязательств залогом, в отличие от форвардного, является обязательным
8 Форвардный договор имеет исключительно гражданско-правовую
природу, так как отвечает признакам гражданско-правовых договоров (ч 1 ст
9ГКРФ,ст 421 ПС РФ).
9 Проведенное исследование позволило автору выявить определенные
пробелы в действующем законодательстве, регулирующем отношения при
заключении форвардного договора, предложить и обосновать ряд
рекомендаций по совершенствованию ГК РФ
В частности, необходимо дополнить раздел IV «Отдельные виды обязательств» Гражданского кодекса РФ главой «Деривативные договоры» и включить ее в раздел, регулирующий обязательства по передаче имущества в собственность, а именно - перед главой 34 «Аренда», в которую включить общие положения о деривативных договорах, закрепить в отдельной статье определение понятия «деривативный договор», совокупность признаков деривативного договора с раскрытием их содержания, в отдельной статье виды деривативных договоров, такие, как форвардный, фьючерсный, своп, опционный, и их отличительные признаки, в отдельной статье существенные условия, в отдельной статье порядок заключения, исполнения и прекращения
Закрепление всех положений, касающихся деривативных сделок, в Гражданском кодексе РФ нецелесообразно, учитывая, что раззитие финансового рынка и появление новых разновидностей договоров происходит
быстрее развития их правового регулирования Необходимо разработать федеральный закон «О деривативных сделках», в котором должны быть включены положения, касающиеся деятельности на рынке совершения деривативных договоров, способы и меры защиты прав сторон, положения о порядке регулирования рынка деривативных сделок и др
В диссертации обосновано положение о необходимости исключения ч 2 ст 1062 из ГК РФ при дополнении кодекса главой о деривативных договорах
Также следует разработать единый унифицированный сборник понятий и терминов деривативного рынка по образцу «Инкотермс». Термины, содержащиеся в сборнике, должны соответствовать общепринятым стандартам, образцам и обычаям
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что, помимо конкретных результатов, определен целый ряд перспективных направлений дальнейшего научного исследования ряда проблем гражданского права, а также проблем ряда тесно соприкасающихся с ними наук - финансового права, банковского права и гражданского процесса
Практическая значимость диссертационного исследования определена возможностью внедрения его результатов в практическую деятельность юридических лиц и кредитных организаций, государственных органов, в том числе арбитражных судов, судов общей юрисдикции Исследование непосредственно связано с активным внедрением в правоприменительную практику особенностей правового регулирования форвардных договоров Его результаты могут быть важным составным элементом развития гражданского оборота и финансового рынка России
Материалы исследования могут быть использованы в учебном процессе в высших учебных заведениях при преподавании учебных курсов «Банковское право», «Гражданское право», «Предпринимательское право», а также для разработки спецкурсов, организации семинаров и тренингов по проблемам деривативных договоров
Основные положения диссертационной работы отраженны в
публикациях автора, а такх-се в выступлениях на научно-практических конференциях, проводимых в Московском университете МВД России, Алтайском государственном университете, Институте экономики, финансов и менеджмента (НЛУ ФИНЭКОМ).
По результатам исследования были подготовлены и опубликованы 6 научных статей и 1 учебное пособие в соавторстве
Структура диссертационного исследования. Поставленная проблема, объект, предмет и цели исследования определили внутреннюю логику и структуру работы Диссертация состоит из введения, двух глав, состоящих из восьми параграфов, заключения и библиографии
Понятие и виды форвардного договора
Отдельно стоит выделить способ исполнения форвардного договора, а именно, альтернативное исполнение (поставка или выплата ценовой разницы) и цель договора - страхования рисков или получения прибыли;
Совокупность выделенных признаков позволяет сформулировать промежуточное определение: форвардный договор — это соглашение, заключаемое сторонами без участия биржи или иного организатора торгов, с целью страхования рисков и получения прибыли, которому присуще зависимость цены исполнения договора от изменения цены базового актива, характер и степень которых сторонам на момент заключения договора не известны, момент заключения и исполнения которого не совпадают; предполагает возникновение альтернативного обязательства по поставке базового актива или выплате ценовой разницы.
Многочисленным гражданско-правовым договорам присущи как общие, так и исключительные признаки и свойства, характеризующие именно данный вид договора. Что, в свою очередь, позволяет провести квалификацию и разграничение схожих договорных конструкций.
Предположим, что для квалификации договора как форвардного нам необходима совокупность всех признаков, включенных в промежуточное определение и, далее, выделим конститутивные и факультативные признаки форвардного договора.
МСФО-39 определяет форвардный договор как контракт на покупку или продажу определенного количества финансового актива, товара, или иностранной валюты по указанной цене, определенной в момент заключения контракта, с поставкой или урегулированием обязательств в согласованную дату в будущем. 8
Урегулированием обязательств в данном случае считается действия по фактической поставке базового актива в определенный срок или расчеты по платежам между сторонами.
Определение МСФО-39 удачно отражает экономическую природу форвардного договора и позволяет нам выявить один из элементов, содержащихся в промежуточном определении - признак срочности.
Для характеристики сделки как форвардной в экономическом смысле признака срочности вполне достаточно. Это обосновывается традиционным делением сделок на кассовые, то есть сделки, исполнение которых происходит не позднее даты «спот» - второго банковского дня с момента заключения, и срочные, исполнение которых происходит не ранее даты «спот».
Аналогичное определение срочных сделок давалось и Центральным банком РФ: «Срочная сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня финансовым рынкам. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. - С.280.; ее заключения. Кассовая (наличная) сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения».70 Президиум ВАС РФ указывал на то, что «под сделками типа «форвард» понимаются конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) по которым отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня».71
Использование признака срочности для деления сделок на кассовые и срочные используется не только в практике российского финансового рынка. «Форвардные контракты - это соглашения, в которых одна сторона обязуется продать актив другой стороне на оговоренных в момент заключения сделки условиях с поставкой и платежом на определённую дату не ранее дня, следующего за датой спот».72 «Форвардная сделка - это срочная сделка, в которой момент полного исполнения отдален во времени от момента заключения (как минимум на три рабочих дня)». Апеллируя признаком срочности, характеризуют форвардную сделку российские экономисты: «Форвардный контракт — соглашение на покупку ценной бумаги или другого актива сроком исполнения на будущую дату по фиксированной заранее цене».74
Некоторые авторы придерживаются позиции использования именно признака срочности в правовой квалификации деривативных сделок, потому что такая особенность рассматриваемых инструментов «предопределена историей
Указание ЦБ РФ от 30.03.1998 № 199-У «Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России» // Вестник Банка России, 1998, № 22. — документ утратил силу с I января 2008 года в связи с изданием Указания ЦБ РФ от 26.11.2007 №1918-У.; финансовым рынкам. М.: Лльпина Бизнес Букс, 2006. - С. 187.; развития экономической науки».
Гражданский кодекс РФ не дает определения «срочной сделки», но данное понятие разработано гражданско-правовой наукой. В срочной сделке определяется либо момент вступления ее в действие, либо момент, когда ее действие должно прекратиться, либо оба указанных момента одновременно.76 Наличие единственного признака срочности не позволяет провести правовую квалификацию сделки как форвардной и разграничить ее, допустим, с договором поставки или займом, в которых срок также имеет существенное значение. Бессистемная компиляция экономических категорий в юридическое пространство приводит к неправильному развитию нормативного регулирования.
Так, Правительство РФ характеризует форвардную сделку как отсроченную поставку согласованного объема базового актива по согласованной цене , используя для квалификации сделки исключительно признак срочности и определяет ее как прогрессивную форму контрактации
Отграничение форвардного договора от смежных договоров
Единственное условие, которое остается на усмотрение сторон сделки, -это цена и количество биржевого актива.
Таким образом, мы можем сделать существенный вывод о том, что фьючерсный договор, в отличие от форвардного, имеет комплексную правовую природу. Это связано с тем, что помимо ГК РФ, особенности его регулирования могут содержаться в нормативно-правовых актах министерств и ведомств, регулирующих финансовый рынок, что дает основания полагать о возможности его квалификации как финансово-правового договора, как указывает П.Логинов.219
Действительно, с учетом того, что на сегодняшний день форвардный договор упоминается в различных нормативно-правовых актах, относящихся к банковской, налоговой, административной, финансовой сфере, можно было бы сделать ошибочный вывод о его комплексной природе.
Однако, форвардный договор же имеет исключительно гражданско-правововую природу, что обуславливает необходимость его регулирования ГК РФ. Фьючерсная сделка считается совершенной, если по указанной в первоначальной заявке цене в торговой системе зарегистрирована встречная заявка, совпадающая по всем условиям спецификации. Стоит согласиться с Э.С.Петросяном в том, что количество базового актива по фьючерсному договору также как и по форвардному является существенным условием сделки.
«Заявка без указания объема биржевого актива, т.е. количества контрактов, не может быть зарегистрирована в торговой системе, следовательно, не учитывается при заключении сделки. Такая заявка не считается офертой, поскольку не содержит одно из существенных условий спецификации...если объемы в двух фьючерсных заявках не совпадают, то излишняя часть остается в торговой системе как самостоятельная заявка».
Более того, базовым активом по фьючерсному договору может выступать только тот товар или индекс, который устанавливает биржа, оценивая его ликвидность и динамику ценообразования, базовый актив по форвардной сделке согласовывается сторонами.
Закон о товарных биржах США определяет фьючерсный контракт как сделку, заключаемую на бирже. Данным актом установлено, что круг товаров достаточно широк и охватывает помимо сельскохозяйственных продуктов, на которые традиционно заключаются фьючерсные контракты, все другие товары, а также услуги, права и проценты, за некоторым исключением""".
Статьи 7 и 8 Проекта №340630-3 ФЗ РФ «О производных финансовых инструментах» указывают, что «спецификации фьючерсных договоров должны определять стандартные условия этих контрактов» и определяют, помимо требований, схожих с требованиями спецификаций ММВБ, дополнительные «требования к спецификации фьючерсного контракта: 1). порядок определения цены (значения) базового актива при заключении фьючерсного контракта; 2). порядок определения текущей цены (значения) базового актива фьючерсного контракта; 3). лимит изменения рыночной цены и иные лимиты, действующие в отношении данного фьючерсного контракта».
Разработанная биржей спецификация регистрируется в Федеральной службе по финансовым рынкам. В дальнейшем, при заключении биржевых срочных сделок, участники торгов лишь используют уже разработанные организатором торгов спецификации в неизменном виде.
Одной из особенностей, отличающих фьючерсный договор от форвардного, является с экономической точки зрения - его ликвидность, а с правовой — возможность переуступки права требования по договору к третьему лицу. Говорить о перемене лиц в обязательстве в целом мы не можем ввиду того, что перевод долга в данном случае осуществлен быть не может, так как размер обязательства, а, соответственно, должник определяется только на момент исполнения сделки.
До момента наступления срока исполнения по сделке, фьючерсный договор, если использовать биржевую терминологию, может быть «перепродан».
Это обусловлено обезличенностью фьючерсных сделок и заменимостью контрагентов по ним, так как они «заключаются не между конкретными продавцом и покупателем, а между стороной и расчетной палатой -специальной организацией при бирже, которая берет на себя роль гаранта выполнения обязательств сторон при покупке или продаже ими биржевых контрактов»224, что дает возможность «переуступки этого обязательства или права другому лицу до истечения срока их выполнения» э.
Порядок заключения и исполнения форвардного договора
По российскому законодательству для определения момента заключения договора имеет значение дата получения стороной, направившей оферту, ее акцепта. Однако имеется исключение из этого общего правила.
Это случаи, когда заключается договор, требующий государственной регистрации, к примеру, если предметом договора является земля или иное недвижимое имущество (ст. 164 ГК). Такой договор считается заключенным с момента его государственной регистрации, если иное не установлено законом. Для спецификаций фьючерсных договоров порядок регистрации обязателен. Совершение деривативных сделок с участием организатора торговли допускается после регистрации спецификации срочной сделки государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж. Регистрация производится в уведомительном порядке.
В случае если базовым активом срочных сделок, совершаемых на биржевом рынке, являются валютные ценности, регистрация спецификации такой срочной сделки осуществляется государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.
В случае если базовым активом срочных сделок, совершаемых на биржевом рынке, являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые индексы, регистрация спецификации такой срочной сделки осуществляется государственным органом по регулированию деятельности товарных бирж по согласованию с федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
Государственный орган по регулированию деятельности товарных бирж обязан зарегистрировать спецификацию срочной сделки не позднее чем через дней с даты получения необходимых документов.294
Для заключения форвардного договора достаточно согласование воли сторон и моментом заключения договора является момент получения оферентом акцепта, это условлено тем, что динамика изменения цен на рынке базового актива может повлиять на желание оферента заключить сделку на тех же условиях, на которых он предлагал.
Статья 30 законопроекта о срочном рынке устанавливает порядок уведомления о заключении форвардного контракта соответствующего органа, осуществляющего установление условий совершения на внебиржевом рынке срочных сделок, если сумма сделки превышает 30000000 рублей.295
Однако, по нашему мнению, не исполнение данного указание на действительность сделки не влияет и предполагает возможность лишь применения административно-правовых санкций.
Исполнение обязательства состоит в совершении должником в пользу кредитора конкретного действия, составляющего предмет обязательства, либо в воздержании от определенных обязательством действий.
Такое поведение должника должно точно соответствовать всем условиям обязательства, определенным договором или законом либо иным правовым актом, а также другими требованиями законодательства, а при их отсутствии -обычаям делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям (ст. 309 ПС).296
Способ исполнения обязательства также должен быть надлежащим, т.е. соответствующим требованиям законодательства, соглашению сторон, содержанию или существу обязательства либо обычаям оборота. Так, исполнение обязательства по частям предполагается ненадлежащим, если только иное не допускается перечисленными выше правилами (ст. 311 ГК).
Особенностью исполнения форвардных договоров в их традиционном понимании являлось возможность альтернативного исполнения путем поставки базового актива или выплаты денежных средств в виде разницы цены базового актива на день заключения сделки и цены базового актива на дату окончания договора. Что и породило заблуждение относительно видовых разграничений форвардных сделок на поставочные, расчетные и смешанные.
Статья 25 законопроекта297 определяет способы исполнения срочной сделки на биржевом рынке: а), поставка базового актива; б), произведение окончательного взаиморасчета по сделке; в), совершение участником сделки операции, противоположной ранее совершенной операции по заключенной им сделке.
«Для операции по срочной сделке, направленной на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция по вновь заключаемой срочной сделке, направленной на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива, - операция, направленная на покупку базисного актива».298
Налоговый кодекс считает «исполнением прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок исполнение финансового инструмента срочных сделок либо путем поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчета по финансовому инструменту срочных сделок, либо путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок».299
Злоупотребления, связанные с использованием форвардного договора в гражданском обороте и, роль правоохранительных органов в их предотвращении
Действующее, законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты».35 1
«В соответствии со ст. 1062 ГК РФ гражданское законодательство данные сделки не регулирует и не предоставляет подобным сделкам судебную защиту, поскольку эти сделки являются разновидностью игровых (пари)».355
Более того, если на организованном рынке сама система торговли позволяет снизить риски превышения пределов прав сторон или неисполнения обязательств участниками торгов, то на внебиржевом рынке, где заключаются форвардные сделки, вообще отсутствуют механизмы, направленные на снижение подобных рисков и реализации мер по защите нарушенного права. Отсутствие судебной защиты по форвардным договорам привело к тому, что российские участники рынка вынуждены были заключать форвардные договоры на западных рынках, где такая защита предоставлялась, либо «вуалировать» форвардный договор под иную сделку, например взаимную куплю — продажу и т.д., что, по нашему мнению, должно было бы привести к признанию подобной сделки притворной, если бы было надлежащим образом определено содержание форвардной сделки.
Проанализировав законопроекты, выдержки из которых, мы неоднократно приводили в данном исследовании, можно сделать не столь утешительный вывод и о возможных защитных мерах в форвардных правоотношениях.
В данном случае, в Главе 4, которая называется «Защитные меры», разработчики одного из законопроектов356 устанавливают ограничения и специальные требования к заключению и прекращению определенных видов деривативных договоров (См. ст. 25).
Далее, в ст. 26 законопроект357 устанавливает требования по раскрытию .информации на рынке производных финансовых инструментов, то есть обеспечению ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации в порядке и в соответствии с требованиями, установленными настоящей статьей и необходимости уведомления о специальных рисках неквалифицированных участников (ст.ст. 30,31).
Здесь же законопроект358 устанавливает запреты на совершение действий по недобросовестной торговле, таких как: манипулирование ценами (ст. 27) и использование инсайдерской информации (ст. 28) и, устанавливает критерии определения чрезвычайных ситуаций на рынке деривативов (ст. 36), под которой понимаются ситуации, когда «существует угроза неисполнения обязательств по значительному количеству производных финансовых инструментов на организованном рынке или на биржевом рынке базового актива; существует угроза значительного отрицательного воздействия рынка производных финансовых инструментов за счет увеличения необеспеченных обязательств на таком рынке на финансовый рынок Российской Федерации; в течение короткого периода времени происходит значительное изменение показателя; вводятся законодательные ограничения на обращение базового актива либо приостанавливается деятельность биржевого рынка базового актива; наступление обстоятельств (событий), препятствующих осуществлению деятельности клиринговой организации, в соответствии и в порядке, определенном правилами клиринга; наступление обстоятельств (событий), препятствующих осуществлению деятельности организатора рынка, в соответствии и в порядке, определенном правилами торгов».
Возможно ли из вышеприведенных выдержек сделать вывод о наличии каких-либо мер или применении способов защиты гражданских прав непосредственных участников правоотношений? Думается, что нет. Разработчики законопроекта включили в главу 4 законопроекта359 общие меры по недопущению кризисных ситуаций на деривативном рынке и их негативного влияния на экономику, но конкретных защитных мер в отношении участников сделок, хотя бы административных, не усматривается.
В данном случае, разработчики законопроекта под понятием «защитные меры» понимают, по нашему мнению, защитные меры рынка, что, однако, может рассматриваться как некоторые гарантии добросовестного поведения непосредственных участников сделок, но не как меры или способы защиты прав, а как способы их охраны.
Гражданско-правовая охрана права собственности и иных вещных прав осуществляется, по сути, с помощью всей совокупности гражданско - правовых норм, обеспечивающих нормальное и беспрепятственное развитие рассматриваемых отношений. Понятия охраны прав и защиты прав отличаются.360 Гражданско-правовая защита - более узкое понятие, применяемое только к случаям их нарушения.
Кроме того, не трудно заметить, что охранные меры, содержащиеся в законопроекте, в большей части применимы к сделкам, заключаемым на организованном рынке, где риск недобросовестного поведения сторон по сравнению с внебиржевым существенно снижен самими особенностями биржевого оборота и саморегулируемостью361 рынка.
Что ни в коей мере не отвечает особенностям заключения форвардных и иных внебиржевых сделок, риски по которым определяются не как «риски биржевой площадки», а как «риски контрагента».
Таким образом, как мы видим, стороны форвардного договора на сегодняшний день лишены возможности административной защиты своих прав.
Согласно ч. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.
В настоящее время рядом федеральных законов предусматривается возможность применения административной формы защиты гражданских прав.
Так, согласно ст. 40 Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей»362 федеральный антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законов, иных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей.
Федеральным органом, регулирующим деятельность профессиональных участников рынка является Федеральная служба по финансовым рынкам, которая в силу полномочий, закрепленных ст. 5 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 317 «Об утверждении положения о федеральной службе по финансовым рынкам» может выносить предписания об устранении нарушений прав и принимать меры к защите прав сторон.
Кроме того, так как чаще всего участниками форвардных сделок являются кредитные организации, органом, уполномоченным на применение защитных мер административного характера является Центральный Банк РФ в силу Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)».
К административному порядку защиты гражданских прав, применяемому в предусмотренных законом случаях, можно отнести, во-первых, обжалование действий и актов государственных органов в вышестоящий по отношению к ним орган исполнительной власти; во-вторых, принятие государственными органами, наделенными юрисдикционными полномочиями, решений с использованием способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК, при соблюдении установленной нормативными актами процедуры.
Иное содержание придано административному порядку защиты гражданских прав, осуществляемой антимонопольными органами в силу Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»363. Антимонопольные органы в случае злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением и нарушения гражданских прав других лиц наделены полномочиями возбуждать дела по заявлениям заинтересованных лиц или по собственной инициативе.
