Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Договор облигационного займа в США: место обеспечительных обязательств 13
1.1. Роль обязательств, обеспечивающих исполнение договора облигационного займа 13
1.2. Иные способы обеспечения обязательств эмитентов облигаций 16
1.3. История развития обеспечительных обязательств 23
Глава II. Виды обеспечительных обязательств в США 31
2.1. Краткая характеристика оснований классификации обеспечительных обязательств 31
2.2. Виды обеспечительных обязательств в зависимости от типа размещения облигаций 43
2.2.1. Соотношение между типом размещения облигаций и характером применения обеспечительных обязательств 46
2.2.2. Особенности применения Правила 144А при частном размещении облигаций 48
2.2.3. Тип размещения облигаций и переговоры сторон по условиям обеспечительных обязательств 51
2.3. Виды обеспечительных обязательств в зависимости от цели их применения 56
2.3.1. Обеспечительные обязательства, связанные с распоряжением эмитентом облигаций своим имуществом 56
2.3.2. Обеспечительные обязательства, связанные с осуществлением эмитентом хозяйственной деятельности 75
2.3.3. Обеспечительные обязательства, связанные с реорганизацией эмитента облигаций 85
2.3.4. Обеспечительные обязательства, связанные с изменением рыночных параметров облигационного займа. 90
2.4. Иные основания классификации обеспечительных обязательств 105
Глава III Реализация прав, предоставляемых обеспечительными обязательствами 107
3.1. Контроль за соблюдением соответствия условиям обеспечительных обязательств. Роль агента-трасти 109
3.2. Контроль за соответствием деятельности компании определенным финансовым тестам
3.2.1. Тест на размер текущих активов 117
3.2.2 Установление резерва для обслуживания долга по облигациям 119
3.3. Право на досрочное погашение обязательств 121
3.4. Судебная интерпретация обеспечительных обязательств и внедоговорная ответственность в связи с нарушением прав держателей облигаций 126
3.4.1. Судебная интерпретация обеспечительных обязательств 126
3.4.2. Меры внедоговорной ответственности в связи с нарушением прав держателей облигаций 136
Заключение 141
Библиография 148
- Роль обязательств, обеспечивающих исполнение договора облигационного займа
- Краткая характеристика оснований классификации обеспечительных обязательств
- Контроль за соблюдением соответствия условиям обеспечительных обязательств. Роль агента-трасти
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Настоящая диссертационная работа посвящена исследованию текущего развития договорных средств защиты прав держателей корпоративных облигаций в США (включая изучение их применения в договорах облигационных займов), отношений сторон (в том числе эмитента облигаций, держателей облигаций и агента-трасти) касательно соблюдения обеспечительных обязательств, а также принудительного исполнения таких обеспечительных обязательств (равно как и иных средств правовой защиты) в случае их неисполнения или ненадлежащего исполнения эмитентом облигаций. В настоящей работе впервые исследуется теория и практика использования обеспечительных обязательств в качестве договорных средств защиты прав держателей облигаций в США. Многие предшествующие исследования были посвящены частным вопросам, связанным с применением обеспечительных обязательств, толкованием прав, предоставляемых по ним, и их соответствующей судебной защитой, однако при этом не проводился всесторонний анализ обеспечительных обязательств, практики их применения и места в системе способов обеспечения обязательств корпоративных заемщиков - эмитентов облигаций. В работе рассматриваются положения, относящиеся к содержанию и реализации прав, предоставляемых обеспечительными обязательствами, которые установлены как в федеральном законодательстве США, законодательстве отдельных штатов США, судебной практике судов отдельных штатов и федеральных судов США, так и в применяемых к правам и обязательствам сторон облигационного займа нормам общего права, а также в типовых договорах облигационного займа, проектах таких договоров, официальных комментариях к ним, и иных доктринальных источниках.
В настоящее время происходит постоянное развитие рынков капитала в США, в особенности - рынка долговых ценных бумаг. Так, по статистике, приводимой Ассоциацией рынка облигаций (The Bond Market Association), в 2001 г. объем рынка облигаций составил 4.6 трлн. долл., увеличившись на 2.7 трлн. долл. США по сравнению с 2000 г. При этом общий объем рынка корпоративных облигаций по состоянию на 31 декабря 2001 г. составил 3.8 трлн. долл. США (увеличившись, таким образом, по сравнению с 2000 г. на 20.5%), а рынок облигаций, обеспеченных имуществом, и облигаций, обеспеченных залогом недвижимого имущества и прав на него, составил 1.3 трлн. долл. США и 4.1 трлн. долл. США, соответственно (увеличившись, таким образом, по сравнению с 2000 г. на 7% и 22.2%, соответственно)1. Данный рост объясняется, прежде всего, беспрецедентным понижением ставок рефинансирования, осуществленным Федеральной резервной системой США одиннадцать раз на протяжении 2001 г., а также неустойчивостью рынка акций и общей неопределенностью в отношении ближайшего развития экономики США. В таких условиях инвесторы в первую очередь обратили внимание на рынок облигаций в ожидании относительной стабильности и безопасности вложений в такие ценные бумаги .
Текущее состояние рынка корпоративных облигаций в США позволяет рассчитывать на дальнейшее развитие применения различных юридико-технических способов обеспечения прав держателей облигаций. Хотя, с одной стороны, тенденции развития рынка облигаций могут выразиться в том, что будет происходить постепенный отказ от использования разных способов обеспечения обязательств эмитентов, с другой стороны - сохраняющаяся макроэкономическая нестабильность говорит о том, что инвесторы будут искать способы добиться дополнительных гарантий соблюдения своих прав на случай дальнейшего ухудшения ситуации. Не случайно статистика развития рынка облигаций, упоминаемая выше, показывает, что рост рынка облигаций, обеспеченных залогом имущества или прав на него, был даже более существенен, чем рост рынка необеспеченных корпоративных облигаций, хотя специфика выпуска таких облигаций (с привлечением государственных агентств и организаций в качестве эмитентов облигаций) может также объясняться повышением привлекательности ипотечного кредитования в США. В то же время в отношении корпоративных облигаций следует ожидать усиления стремления инвесторов в большей степени добиваться повышенной зашиты своих прав, в том числе за счет максимизации использования обеспечительных обязательств.
История рынка корпоративных облигаций в США показывает, что применение обеспечительных обязательств, их содержание и объем во многом предопределялись состоянием рынка капиталов на том или ином этапе. Более того, использование договорных средств зашиты прав держателей облигаций не следует рассматривать как совершенно отдельный способ обеспечения обязательств эмитента облигаций, который не может быть совмещен с иными способами защиты прав держателей облигаций. Чаще всего при выпуске корпоративных облигаций применяется комбинация различных способов обеспечения обязательств эмитента, но в любом таком выпуске, независимо от того, используется ли поручительство, предоставление резервных аккредитивов, банковская гарантия, залог имущества, соответствующая документация по облигациям будет включать в себя обеспечительные обязательства.
Кроме того, установленные в корпоративном законодательстве ограничения и детальный порядок осуществления определенной деятельности (включая выплату дивидендов компаниями, совершение сделок, отнесенных законодателем к категории существенных и, соответственно, требующих специального одобрения органами управления компании, установление особого порядка раскрытия эмитентами требуемой информации) представляет собой добавочные меры, обеспечивающие права инвесторов, в том числе держателей облигаций. И тем не менее, следует признать, что полноценная защита прав держателей облигаций может быть обеспечена только в рамках договора облигационного займа, в который могут включаться условия, направленные на обеспечение прав инвесторов.
Для определения договорных средств защиты прав держателей облигаций, которые могут быть приемлемыми в отношении конкретного выпуска облигаций, крайне важно как изучение видов такого обеспечения прав, так и анализ предпосылок их возникновения и развития (поскольку те или иные обеспечительные обязательства возникали и применялись в зависимости от степени развития рынка капитала и соответствующих тенденций, существовавших или существующих на определенном временном этапе).
Таким образом, актуальность темы диссертационного исследования обусловлена существенным развитием рынка корпоративных облигаций в США и широким применением договорных средств зашиты прав держателей облигаций в отношении практически каждого выпуска корпоративных облигаций, а также возможностью применения таких договорных средств защиты прав держателей облигаций в России.
Цели и задачи исследования
В качестве основных целей настоящего диссертационного исследования были поставлены следующие:
• анализ способов обеспечения прав держателей облигаций в США, в отношении облигаций, выпускаемых в рамках публичного размещения и частного размещения, включая анализ требований законодательства (как федерального, так и законодательства отдельных штатов);
• анализ практики использования договорных средств защиты прав держателей облигаций в рамках договоров облигационных займов в США, включая основания и предпосылки для их применения, а также исследование деловой практики в США, предопределяющей использование обеспечительных обязательств;
• исследование судебной практики США для определения пределов использования договорных средств зашиты прав держателей облигаций в США.
Реализация поставленных целей потребовала решения следующих задач:
• дать дефиницию обеспечительных обязательств и определить обеспечительные обязательства, применимые к защите прав держателей облигаций в США, на основании изучения положений законодательства США;
• определить пределы регулирования обеспечительных обязательств в рамках договоров облигационного займа в США и договорного права США, связанного с использованием обеспечительных обязательств, а также степень воздействия деловой практики на использование обеспечительных обязательств;
• охарактеризовать предоставляемые средства правовой защиты держателям облигаций, в том числе на основании положений общего и прецедентного права.
Методологическая основа исследования
Методологической основой исследования является диалектика как общенаучный метод познания, а также системный, исторический, логический и другие методы научного познания.
Теоретической основой исследования стали работы, выводы и положения зарубежных ученых — специалистов в различных отраслях права: Д. Бравермана, М. Ригера, Дж. Коффи, Б. Вильяма, М. МакДэниела, С. Шварца, Д. ДеМотт, С. Сигела, а также судебная практика США.
Основные положения диссертационного исследования базируются на документальных материалах, составляющих эмпирическую базу исследования: текстах законодательных и нормативно-правовых актов (включая федеральный уровень и уровень штатов), судебных решениях, материалах, касающихся выпусков корпоративных облигаций, иной правоприменительной практике.
Научная новизна исследования и положения, выносимые на защиту
В настоящей диссертационной работе впервые комплексно исследуются вопросы, связанные с обеспечением прав держателей облигаций и договорными способами защиты таких прав, включая проведение анализа практики законодательного закрепления, судебной интерпретации и практической реализации таких способов защиты в праве США. На основе анализа законодательной, договорной и судебной практики впервые в рамках монографического исследования представлена комплексная структура обеспечительных обязательств, используемых в выпусках облигаций в США.
Наиболее существенные положения, отражающие научную новизну данного диссертационного исследования, содержатся в следующих выводах, выносимых на защиту:
1. Обеспечительные обязательства - это установленные в договоре облигационного займа условия, от которых зависит способность эмитента надлежащим образом исполнить обязательство по выплате основной суммы займа и причитающихся по ней процентов. Обеспечительные обязательства являются дополнительными способами договорного обеспечения обязательств, которые определяют порядок совершения эмитентом облигаций определенных действий или отказа от их совершения в пользу держателей облигаций.
2. Классификация обеспечительных обязательств может основываться на ряде оснований, включающих: (а) тип размещения облигаций, (б) цель применения, (в) степень воздействия на эмитента облигаций и взаимодействие друг с другом, (г) характер воздействия на деятельность эмитента облигаций, и (д) меры ответственности, применяемые в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
3. По типу размещения облигаций обеспечительные обязательства следует подразделять на применяемые в случае публичного размещения облигаций (среди неограниченного круга лиц) и при частном размещении облигаций (т.е. среди заранее определенного круга лиц).
4. По цели применения обеспечительные обязательства следует подразделять на следующие: (а) обеспечительные обязательства, связанные с распоряжением эмитентом облигаций своим имуществом, (б) обеспечительные обязательства, связанные с осуществлением эмитентом своей хозяйственной деятельности, (в) обеспечительные обязательства, связанные с реорганизацией эмитента облигаций, и (г) обеспечительные обязательства, связанные с изменением рыночных параметров облигационного займа.
По степени воздействия на эмитента облигаций и взаимодействию друг с другом обеспечительные обязательства следует подразделять на основные и дополнительные.
6. По характеру воздействия на деятельность эмитента облигаций обеспечительные обязательства следует подразделять на обеспечительные обязательства, ограничивающие деятельность эмитента, и обеспечительные обязательства, обязывающие эмитента совершать определенные действия.
7. По мерам ответственности, применимым в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспечительных обязательств, их следует подразделять на: (а) обеспечительные обязательства, влекущие применение дополнительных мер, ограничивающих деятельность эмитента или обязывающих эмитента совершать дополнительные действия, (б) обеспечительные обязательства, влекущие изменение условий выпуска облигаций, и (в) обеспечительные обязательства, влекущие предъявление облигаций к досрочному погашению.
8. Услов ия выпуска облигаций должны предусматривать применение следующих мер (как в отдельности, так и в сочетании друг с другом), целью которых является гарантия соблюдения обеспечительных обязательств: (а) использование различных форм раскрытия информации эмитентом или назначенным третьим лицом в отношении соблюдения условий обеспечительных обязательств на протяжении отчетного периода, контроль за предоставляемой информацией со стороны агента-траста, а также установление эффективного механизма участия агента-трасти в защите прав держателей облигаций в связи с обеспечительными обязательствами, в том числе случаями их неисполнения, (б)
использование объективных критериев оценки соблюдения положений, предусмотренных обеспечительными обязательствами, за счет применения финансовых тестов по отношению к финансовым показателям, касающимся имущества и деятельности эмитента; (в) использование положений, позволяющих держателям облигаций требовать их досрочного погашения. Таким образом, использование указанных выше положений позволяет установить эффективный механизм контроля за соблюдением обеспечительных обязательств эмитентом.
Теоретическая и практическая значимость исследования Полученные в результате диссертационного исследования результаты, выводы и предложения могут быть использованы в процессе дальнейшей регламентации способов обеспечения обязательств применительно к обеспечению защиты прав держателей корпоративных облигаций, в процессе правоприменительной деятельности, включая дальнейшую разработку договорных способов защиты прав держателей корпоративных облигаций, в том числе российских эмитентов, осуществляющих выпуски облигаций за рубежом, и в дальнейших научных и практических исследованиях вопросов, связанных с договорными способами защиты прав держателей корпоративных облигаций.
Апробация результатов исследования
Диссертационное исследование выполнено на кафедре предпринимательского права Московской государственной юридической академии, положения и выводы, содержащиеся в диссертационной работе, обсуждались на кафедре, а также были опубликованы в научных работах автора.
Роль обязательств, обеспечивающих исполнение договора облигационного займа
В теории права США под обеспечительным обязательством (обязательством, обеспечивающим исполнение договора облигационного займа) понимается обязательство, возникающее из соглашения сторон, согласно которому одна из сторон (эмитент облигаций) обязуется действовать определенным образом, или воздержаться от осуществления таких действий (т.н. «предписывающие» и «ограничительные» обеспечительные обязательства); такое соглашение также может включать в себя заверения сторон, касающиеся подтверждения того, что определенные действия уже были совершены, но чаще всего обеспечительные обязательства касаются последующего (будущего) периода времени4. Обеспечительные обязательства — это установленные в договоре и условиях облигационного займа условия, которые могут одновременно содержаться в документах по раскрытию информации о выпуске облигаций, предоставляемых в Комиссию США по ценным бумагам и фондовым биржам (U.S. Securities and Exchange Commission, SEC), от которых зависит способность эмитента надлежащим образом исполнять свои обязательства по выплате суммы основного долга и причитающихся по нему процентов. Основной целью применения обеспечительных обязательств в отношении выпускаемых облигаций (в т.ч. в соглашениях облигационного займа) является предоставление дополнительной защиты прав держателей облигаций и соответствующая защита их капиталовложений путем использования средств договорной техники. Использование обеспечительных обязательств в условиях выпуска облигаций и договоре облишационного займа не меняет статус облигаций и прав их держателей для целей определения очередности удовлетворения требований кредиторов компании в случае нестостоятельности эмитента (то есть требования держателей облигаций будут рассматриваться наравне с иными необеспеченными требованиями других кредиторов). Таким образом, обеспечительные обязательства определяют порядок совершения эмитентом облигаций определенных действий или отказа от их совершения в пользу держателей облигаций, но не являются особым способом обеспечения обязательств, как, например, поручительство или залог.
Указанные договорные средства защиты применяются в дополнение к общим положениям, предусмотренным в федеральных законах США и, насколько это применимо, законах отдельных штатов США о ценных бумагах (securities laws), а также законах о незаконной передаче имущества с целью обмана кредиторов (fraudulent conveyances and transfers laws), в соответствии с которыми на участников облигационного займа и, в особенности, на эмитента, возлагаются ограничения, касающиеся возможности осуществления деятельности, связанной с выпуском и обращением ценных бумаг, а также отчуждением имущества компании в случае наступления у последней финансовых сложностей. Некоторые авторы считают, что держателям облигаций не следует предоставлять дополнительные средства защиты их прав за счет использования обеспечительных обязательств, поскольку держателями облигаций чаще всего выступают крупные институциональные инвесторы, которые приобретают облигации в рамках частного размещения и имеют возможность диверсифицировать свои инвестиционные портфели для адекватного снижения рисков, связанных с приобретением ценных бумаг. Однако практика судебного рассмотрения дел, связанных с обеспечительными обязательствами и иными вопросами защиты прав держателей облигаций, показывает, что данное утверждение неверно, поскольку в основном истцами по делам о нарушениях прав держателей облигаций являются как раз крупные институциональные инвесторы5.
Договоренность между участниками облигационного займа (сторонами договора облигационного займа) по поводу включения в условия выпуска облигаций и договор облигационного займа тех или иных обеспечительных обязательств всегда достигается в результате переговоров, причем следует учитывать роль каждого такого участника в процессе переговоров и соответствующего определения условий выпуска облигаций, в том числе - обеспечительных обязательств. К таким участникам следует отнести, прежде всего, эмитента, гаранта размещения ценных бумаг и агента по договору облигационного займа (агента-трасти). На то, какие именно обеспечительные обязательства будут включены в условия выпуска облигаций, также влияет ряд иных факторов, основные из которых рассматриваются в настоящей работе, в том числе: форма выпуска облигаций, финансовое положение сторон по отношению друг к другу, а также ситуация на рынке капиталов. Таким образом, разнообразие обеспечительных обязательств вызвано стремлением держателей облигаций максимизировать защиту своих прав путем использования приемлемых договорных средств защиты без использования традиционных способов обеспечения обязательств, как, например, залог, или в дополнение к «тралифионным» способам обеспечения обязательств. При этом следует учитывать, что интересы держателей облигаций противопоставлены интересам других кредиторов, включая тех, права которых обеспечены, в том числе, залогом имущества, а также интересам акционеров эмитента, его директоров и должностных лиц, ответственных за управление компании6.
Правильный выбор обеспечительных обязательств, подлежщих применению, и определение их содержания в условиях выпуска облигаций и договоре облигационного займа имеет особое значение в том числе и потому, что при рассмотрении споров между эмитентами и держателями облигаций суды в США редко выходят за пределы положений договора облигационного займа при толковании и установлении пределов осуществления прав держателей облигаций. В этой связи суды редко допускают возможность использования иных положений, закрепленных в нормах обязательственного права или соответствующих прецедентах, которые могут содержать дополнительные меры по защите прав кредиторов или акционеров компаний в США, в случае, если такие положения не были отражены в условиях выпуска облигаций и договоре облигационного займа.
Краткая характеристика оснований классификации обеспечительных обязательств
При рассмотрении обеспечительных обязательств следует иметь в виду, что выбор конкретных обеспечительных обязательств и определение их содержания в условиях выпуска облигаций и договоре облигационного займа зависят от конкретной ситуации, включающей в себя как макроэкономические факторы (в том числе состояние рынка капиталов, ситуацию в отрасли промышленности, в которой компания-эмитент осуществляет свои деловые операции и т.д.), так и микроэкономические (включая финансовые показатели компании-эмитента).
В этой связи важен анализ общей практики выпуска и обращения долговых ценных бумаг в конкретной сфере бизнеса, в которой компания-эмитент осуществляет свои деловые операции, а также применимые к долговым ценным бумагам стандарты, используемые компаниями данной отрасли. Соответственно, большую роль играет размер компании и объем ее деловых операций, история присутствия компании на рынке ценных бумаг. Особое внимание следует уделять структуре конкретного выпуска ценных бумаг, поскольку в случае закрытой подписки на облигации у стороны могут быть большие возможности по определению условий обеспечительных обязательств, нежели в тех облигационных выпусках, которые подлежат публичному размещению. Наконец, конкретные показатели финансового положения компании и история исполнения ею своих обязательств перед кредиторами в течение определенного периода времени могут оказать существенное влияние на содержание конкретных положений обеспечительных обязательств.
Наконец, каждое обеспечительное обязательство представляет собой своеобразный результат взаимных уступок или взаимообмена между компанией-эмитентом и держателями облигаций: держатели облигаций получают дополнительную защиту своих прав, а компания-эмитент, которая соглашается на ограничение своих действий или возложение обязанности по осуществлению дополнительных действий, получает выгоду в виде удешевления стоимости заемных средств.
А. Возможности участников облигационного займа по определению его условий
В настоящей работе рассматривается общая тенденция по способности и желанию участников облигационного займа вести переговоры относительно включения в договор и условия облигационного займа определенных обязательств в зависимости от типа размещения облигаций. Соответственно, считается, что такая возможность присутствует в большей степени у держателей облигаций при их частном, нежели публичном, размещении . Тем не менее, суды традиционно рассматривают договор облигационного займа в качестве документа, закрепляющего результат переговоров соответствующих участников облигационного займа, отражающего их волю. Поэтому необходимо более подробно остановиться на вопросе действительной способности сторон определять условия обеспечительных обязательств и договора облигационного займа в целом. С позиции держателей облигаций, в случае наличия большого количества держателей облигаций, каждый из которых владеет небольшим количеством соответствующих ценных бумаг, такие держатели облигаций обычно не имеют возможности напрямую влиять на содержание положений договора облигационного займа. В этой связи возникает вопрос о том, насколько активную позицию при выработке соответствующих условий облигационного займа должны занимать институциональные держатели облигаций, инвестиционные компании, банки, страховые компании, пенсионные фонды и иные институциональные инвесторы.
На практике, однако, их роль становилась очевидной исключительно в случаях крупных кризисов, затрагивающих интересы держателей облигаций . В 1985 г. в американской прессе появились сообщения о том, что некоторые крупные институциональные инвесторы рассматривали предложение об обязывании крупных корпораций включать в условия облигационных выпусков обеспечительные обязательства, обязывающие такие компании выкупать облигации с премией в случае снижения их кредитного рейтинга. Однако в тот период времени дальнейшего развития данные предложения не получили.
Только в 1988 г. такие обязательства стали появляться в условиях облигационных выпусков. Одной из основных причин отсутствия активности со стороны держателей облигаций является то, что их основная цель - получение наибольшей прибыли от капиталовложений - ведет к их нежеланию получения дополнительной защиты прав в обмен на более низкую доходность по облигациям (ставку процентов в облигационном займе)30. В случае, если инвестиции в облигации, условия выпуска которых предусматривают разнообразные обеспечительные обязательства, предоставляют меньший доход, чем тот, который мог быть в результате отсутствия обеспечительных обязательств, институциональный инвестор, скорее всего, предпочтет приобрести те облигации, по которым выплачивается больший доход. Однако и компания-эмитент, при согласовании параметров облигационного займа, может предпочесть определенное понижение в процентных ставках по облигациям взамен на небольшое ограничение свободы деловых операций.
Контроль за соблюдением соответствия условиям обеспечительных обязательств. Роль агента-трасти
Возможны две основные формы контроля за соблюдением условий обеспечительных обязательств и исполнением определенных действий, предусмотренных в договоре: компания может предоставлять определенные отчеты, указывающие на соответствие деятельности компании указанным ограничениям, возможна независимая оценка действий компании агентом на основании информации, предоставляемой компанией, и, наконец, возможно совмещение обоих вариантов. На практике, если только стороны не предусматривают наличие отдельного по лица, которое будет тщательно анализировать поступающую информацию, либо, в случае частно размещаемых облигаций - сами держатели облигаций (институциональные инвесторы), имеющие достаточный экспертный опыт для оценки такой информации, - агент (трасти) держателей облигаций выполняет функции по удостоверению соответствия действий компании ограничениям, предусмотренным в обеспечительных обязательствах, на основании специального письменного отчета (заверения) компании, указывающего на такое соответствие. В принципе, стороны могут предусмотреть, что такой отчет (заверение) делается не самой компанией, а независимой третьей стороной (независимым юридическим советником), такой отчет может быть более достоверным. Кроме того, в случае предоставления неверной информации в таком заверении третьей стороной она может нести ответственность за убытки, причиненные держателям облигаций157.
Обязанности агента можно разделить на пять основных групп: обязанности, связанные с техническими подтверждениями во время выпуска облигаций (агент должен удостоверить аутентичность выпускаемых облигаций) 5 ; обязанности, связанные с исполнением иных функций (трасти может одновременно исполнять, например, функции платежного агента и трансфер-агента); обязанности по предоставлению держателям облигаций информации, которую обеспечивает компания согласно требованиям о ее раскрытии и предоставлению дополнительной информации согласно обеспечительному обязательству; обязанности по контролю за соответствием деятельности компании условиям обеспечительных обязательств; и обязанности, связанные с представлением и реализацией прав держателей облигаций в случае нарушения условий договора компанией159. Обязанности трасти, связанные с контролем за исполнением условий обеспечительных обязательств, составляют небольшую часть от его остальных обязанностей. Для исполнения такой обязанности, как указано выше, обычно агент должен получать регулярные отчеты (заверения) от компании о ненаступлении случаев неисполнения обязательства. В целом, агент не обязан предпринимать никаких дополнительных действий с целью подтверждения предоставленной информации1 . Попытки установления обязанности агента по удостоверению получаемой информации не увенчались успехом161. Таким образом, в случае, когда контроль за соблюдением исполнения условий договора не является самореализующимся положением, держатели облигаций не имеют эффективной защиты своих интересов. Роль агента (трасти) в значительной мере ограничена и сведена к получению регулярных отчетов от компании, указывающих на необходимое соответствие ее деятельности условиям договора и ненаступление случая неисполнения обязательства. Несмотря на наличие возможности более тщательного контроля за предоставляемой информацией и ее независимого подтверждения, на практике это не происходит.
Особо рассмотрим роль агента-трасти. Изначально роль трасти сводилась (на основании норм английского общего права) к тому, что трасти передавалось имущество (или право собственности на имущество), составляющее обеспечение по договору займа и облигационных займов. Постепенно роль трасти поменялась, и его функции стали сводиться к выполнению административных задач, связанных с получением и выплатой сумм основного долга и процентов по облигациям. Именно в силу того, что функции трасти сводились к выполнению административных функций, и трасти не были обязаны предпринимать действия по защите прав держателей облигаций в случае неисполнения обязательств, пока не был принят Закон «О договорах облигационных займов».
Роль агента в значительной мере возрастает, если наступает случай неисполнения обязательства. Это может быть как нарушение любого условия договора облигационного займа, так и исключительное нарушение условий обеспечительного обязательства. Договор может разделять ответственность между неисполнением обязательств по договору в связи с несвоевременной уплатой суммы основного долга и процентов по облигациям, либо их невыплаты вовсе — как в течение регулярных периодов их выплаты, так и при окончании срока обращения облигаций, а также в связи с нарушениями других обязательств, включая обеспечительные обязательства .
