Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. Понятие и эволюция договора факторинга в международном коммерческом обороте
1. История развития договора факторинга
1.1. Экономические предпосылки возникновения договора факторинга 16
1.2. Концепции возникновения договора факторинга 22
1.3. Развитие правового регулирования договора факторинга 30
2. Договор факторинга как внешнеэкономическая сделка
2.1. Признаки внешнеэкономической сделки 46
2.2. Особенности договора факторинга как внешнеэкономической сделки; понятие договора международного факторинга 56
2.3. Соотношение терминов «факторинг» и «финансирование под
уступку денежного требования» 61
2.4. Сравнительный анализ договора международного факторинга и иных договоров финансирования: форфейтинга, лизинга, , проектного финансирования, рефинансирования) 65
3. Виды договора международного факторинга 78
ГЛАВА II. Содержание договора международного факторинга
1. Права и обязанности финансового агента 101
2. Права и обязанности поставщика 110
3. Права и обязанности должника 119
ГЛАВА III. Иностранный элемент в договоре международного факторинга: влияние на применимое право 130
1. Объект договора международного факторинга и применимое право 132
2. Субъекты договора международного факторинга и применимое право
140
3. Юридический факт и его влияние на применимое к договору международного факторинга право 152
4. Общие тенденции определения применимого права 155
ГЛАВА IV. Особенности регулирования договора международного факторинга
1. Значение унифицирующих договоров в регулировании международного факторинга: сравнительный анализ Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. и Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле 2001 г.
168
2. Неправовое регулирование: Правила международной факторинговой деятельности (GRIF) от 20 октября 2004 г. и Принципы меэ/сдународных коммерческих контрактов (УНИДРУА) 1994 г. 176
Заключение 188
Библиография 196
- Экономические предпосылки возникновения договора факторинга
- Права и обязанности финансового агента
- Объект договора международного факторинга и применимое право
Введение к работе
28 апреля 2005 года в Москве состоялась международная конференция "Эффективные механизмы роста экспортных продаж", на которой выступали представители крупнейших российских и иностранных компаний, работающих в сфере экспортно-импортных операций, представители международных финансовых организаций, обслуживающие потребности международной торговли, а также российские и иностранные специалисты в области международного частного права и международных стандартов.
Среди обсуждаемых вопросов было финансирование экспортных
поставок с отсрочкой платежа, особенности сертификации товаров и
правовые аспекты внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Также были
» подняты и исследованы вопросы оптимизации бизнеса и увеличения
прибыльности экспортных операций. Было отмечено, что одной из серьезных проблем на пути к решению этой задачи является дефицит оборотных средств. Где взять средства на финансирование международных поставок? Как снизить или полностью застраховать свой бизнес от рисков при работе с иностранными покупателями? Как построить эффективные финансовые отношения со своими клиентами в других странах?
В современных условиях обостренной конкуренции на рынке
международной торговли одной из важных является проблема недостатка
оборотных средств и рисков неплатежа, с которой все чаще сталкивается
большинство экспортеров (поставщиков). Именно договор факторинга
может решить все перечисленные вопросы, связанные с финансированием и
дополнительным обслуживанием участников международных
коммерческих отношений.
5 Необходимость обращения к теме диссертационного исследования
продиктована такими бесспорными для международной коммерческой
(предпринимательской) деятельности преимуществами факторинга, как
возможность пополнения оборотных средств и ускорение их
оборачиваемости, ликвидация кассового разрыва, упрощение планирования
денежного оборота, увеличение товарооборота за счет построения системы
продаж в кредит и страхования рисков, возможность немедленного расчета
с кредиторами, уменьшение административных расходов, отсутствие
ограничений по размерам привлекаемых средств и наличие возможности
поручить банку оценить платежеспособность дебитора. 1 Названные
преимущества влекут своевременную уплату налогов и оплату контрактов и
не позволяют сомневаться в перспективном будущем факторинговых
сделок.2
Прямая выгода от международного (трансграничного) факторинга для
компании состоит в том, что факторинг позволяет:
получить дополнительную прибыль за счет возможного увеличения объемов экспортной выручки в результате экономии оборотных средств;
уменьшить затраты, связанные с получением банковского кредита (проценты, расходы по оформлению, затраты на экстренную мобилизацию денежных средств при наступлении срока погашения кредита или выплаты процентов, включая упущенную выгоду, связанную с выводом денег из оборота);
повысить конкурентоспособность выпущенной продукции на зарубежных рынках, т.к. экспортер реализует свои товары за границей почти на таких же условиях, как и местные
1 К Кудымова. Круговорот дебиторки в факторинге.// «Свой бизнес», №11 (16), 2004 г.
2 М.Мурашева. Факторинг - готовое решение для роста продаж.//Финансы. Ru/03/02/2003
производители, ведь дела с клиентами ведутся на их территории и
согласно местным условиям и т.д.
Влияние недавних экономических кризисов не затронуло факторинговый рынок, который, в отличие от смежных отраслей, не испытал каких-либо изменений в темпах прироста объема реализуемых операций.4
В обоснование актуальности темы необходимо добавить, что, наряду с ростом оборота переуступаемой факторинговым компаниям дебиторской задолженности, развивается и так называемый «продуктовый ряд» факторинговой сделки (что означает развитие дополнительного комплексного обслуживания клиентов), увеличивается и количество отраслей, использующих механизм факторинга.
В настоящее время одной из наиболее актуальных проблем современного международного частного права является наличие весьма ощутимых различий в нормах национальных правовых систем, подчас
серьезно осложняющих международное сотрудничество. Этим объясняется
процесс поиска оптимальных путей межгосударственной координации
правовой политики, гармонизации и унификации национального
законодательства.
В настоящей работе рассматриваются вопросы истории
возникновения и развития факторинговых отношений, понятие и признаки
факторингового договора, сложившиеся в современной
предпринимательской практике виды договора факторинга, содержание и особенности его правового регулирования, а также делается попытка
3 А.Соколов. Международный факторинг//Директор-инфо. Nl2.2003.()
Кроме того, компания-экспортер может добиться экономии за счет появившейся возможности закупать
товар у своих поставщиков по более низким ценам. Так, компания-производитель занималась экспортом
металлоконструкций в Данию и заключила договор на факторинговое обслуживание. Условия договора
позволили ей получать значительную часть от суммы поставки в день поставки. В результате, зависимость
финансовых потоков компании от соблюдения своими дебиторами платежной дисциплины уменьшилась. Появилась возможность сократить время отсрочки платежа при закупках исходного сырья и потребовать от своих поставщиков лучших ценовых условий на приобретаемые заготовки. Кроме того, компания
получила гарантию защиты от штрафных санкций за несвоевременные расчеты с кредиторами, вызванные кассовым разрывом.
4 которые на протяжении 1995 - 2002 превышали 10 % годовых. См. подробно .
исследования влияния иностранного элемента на выбор применимого к указанному договору права.
Степень разработанности темы. В российской и иностранной правовой литературе отдельным проблемам факторинга посвящен ряд работ.5 Большинство отечественных авторов рассматривают внутренние отношения финансирования под уступку денежного требования либо дают экономический анализ факторинга. В некотором роде исключение частично составляет работа Л.А.Новоселовой, 6 диссертационное исследование М.Русакова, 7 статьи А.Головина, В.Ивлева, Т.Попова, А.Соколова, И.Покаместова, Ю.Алексановой. Однако, в пределах указанных работ освещены не все вопросы, связанные с осуществлением трансграничных факторинговых операций.
Российское законодательство относительно недавно обратило внимание на институт регулирования договора факторинга, в связи с чем в науке не сложилось единое понимание юридической природы
5 Е.КШевченко. Договор финансирования под уступку денежного требования в системе гражданского
права Российской Федерации. М.: «Ось-89», 2005 г.; Л А. Новоселова. Финансирование под уступку
денежного требования// «Вестник ВАС РФ», №11,2000 г.; М.ЕБурова. Факторинг. М., 1992 г, М.П.Шулик
Финансирование под уступку денежного требования в российском гражданском праве./Ростов на/Д, 2002;
Л.А. Бекларян., М.И. Трейвиш. Факторинговые операции. Методы анализа надежности и
эффективности.Я1репринт # WP/96/003 - М: ЦЭМИ РАН. 1996; Орехов СА., Афонии В.В. Факторинг:
организационно-правовой аспект: Учебно-практическое пособие. - М: Компания Спутник+, 2000; Жуков
Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков.- М: Изд-во АО «Консалтбанкир», 1995;
А.С. Комаров. Финансирование под уступку денежного требования (гл.43)//В кн.: Гражданский кодекс
Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель/ Под ред.
ОМ. Козырь, А.Л.Маковского, С.А~Хохлова. М, 1995; А.Г.Ивасенко. Факторинг: Сущность, проблемы,
пути развития в России. Новосибирск, 1996; К. Гаашков. Факторинг - теория и практика//ЭЖ-ЮРИСТ, №
24, 2002.; АЭрделевашй. Договор факторинга/ТРоссийская юстиция. 1997. №1; ЕА.Сухапов. Договор
финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга)//Правовое регулирование
банковской деятельности. М., 1997; А.А.Жалинская. Правовое регулирование факторинга в
ФРГ.//Государство и право. 1999. №11; а также
Cumhur Ozakrnan, Factoring Agreements, Istanbul, 1989; Regulation concerning the Principles Relating to the Organization and Working Stipulations of Factoring Companies, O.G. No.22148, 21 December 1994; International Encyclopaedia of laws.Commercial and economic law.Vol.l.Kluwer Law International. The Hague, the Netherlands, 2001.
6 ЛА.Новоселова. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. - М.:
«Статут», 2003.
7 М.Б.Русаков. Факторинговое правоотношение. Дис.канд.юрид.наук. М., 2004.
8 А.Головин, В.Ивлев, Т.Попов. Технология международных факторинговых операций// «Банковское дело в
Москве», №2, 2001; А.Соколов. Международный факторинг//Директор-инфо. №12,2003; ИЛокамеапов.
Факторинг - хит на рынке банковских услуг//Банковское дело в Москве.№9 (69), 2000; ЮААлексанова.
Российское законодательство о финансировании под уступку денежного требования и нормы
международного права, регулирующие подобные операции.// «Международное публичное и частное
право», №4 (13), 2003.
8 факторингового договора. Это также касается понятийного аппарата,
используемого для обозначения факторинговых правоотношений.
Последнее обусловило появление различных точек зрения о сущности,
признаках и элементах договора факторинга.
Невостребованность и медленное практическое освоение системы
факторинга российскими предпринимателями, в свою очередь, обсусловило
малоизученность и неисследованность данного вопроса в отечественной
правовой науке. В связи с этим, а также учитывая недостаточно
разработанное регулирование факторинговых договоров как национального
(отсутствие специальных законов, нежелание совершенствовать
существующие законы), так и международного уровня (недостаточная
проработанность понятийного аппарата, небольшое число участников
международных унифицирующих договоров), для отечественной правовой
науки может представлять интерес международный опыт регулирования
договора трансграничного факторинга.
Цель и пределы исследования. Цель настоящей работы заключается в
выявлении сущности, признаков и особенностей договора международного
факторинга, отличающих его от смежных договорных конструкций, путем
изучения правовых норм, проведения сравнительного анализа
действующего отечественного и зарубежного законодательства, изучения
практики его применения, и формулирования на этой основе предложения
по совершенствованию норм законодательства о факторинге и
рекомендаций по его применению.
Круг вопросов, связанных с определением юридической природы рассматриваемого трансграничного договора, очень широк и разнообразен. В диссертации рассмотрены и проанализированы наиболее важные и принципиальные особенности правового регулирования договора
факторинга по российскому и зарубежному законодательству, а также
некоторые вопросы отечественной практики применения исследуемого
договора.
9 Автор сконцентрировал свое внимание на выявлении круга вопросов,
являющихся в науке международного частного права наиболее
актуальными и требующими изучения. К таким ключевым вопросам, в
первую очередь, относятся: определение понятия внешнеэкономической
сделки, договора трансграничного факторинга, иностранного элемента,
определение места договора факторинга в системе внешнеэкономических
договоров РФ, а также его предмета и содержания.
Автором поставлены следующие задачи:
исследовать историю развития факторинговых отношений в международном коммерческом обороте, включая экономические, доктринальные и правовые аспекты, в качестве основы для дальнейшего углубленного исследования;
выявить особенности договора факторинга, отличающие его от иных операций финансирования;
рассмотреть виды международного факторинга;
изучить значение иностранного элемента для выбора применимого к факторинговому договору права;
проанализировать сущность и содержание международного факторингового правоотношения;
рассмотреть правовые и неправовые средства регулирования договора международного факторинга;
на основе анализа международно-правовых норм и норм российского и зарубежного законодательства и практики его применения сформулировать предложения по совершенствованию норм отечественного законодательства о финансировании под уступку денежного требования.
В качестве объекта исследования выступают правоотношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договора трансграничного факторинга.
10 Предметом исследования является правовая конструкция договора
финансирования под уступку денежного требования, закрепленная в главе
43 Гражданского кодекса РФ, положениях Конвенции УНИДРУА о
международном факторинге от 28 мая 1988 г., а также нормах зарубежного
законодательства в области факторинга.
Методологическую основу работы составляет метод материалистической диалектики, в основе которого лежит объективный анализ реальной действительности, позволяющий рассматривать явления во взаимной связи и обусловленности, в их динамике и развитии. Среди общих методов в ходе исследования использовались исторический и логический методы, которые позволили выявить наиболее существенное и закономерное и выразить это в научной, абстрактно-теоретической форме. Наряду с общими методами применялись частно-научные методы познания: функциональный, статистический, сравнительно-правовой, а также метод системного анализа.
Теоретической базой исследования являются труды М.М.Агаркова, С.С.Алексеева, В. Ансона, Л.П.Ануфриевой, С.В.Бахина, В.А.Белова, В.Я.Бойцова, М.И.Брагинского, О.И.Блинковой, В.В.Витрянского, Н.Г.Вилковой, Е.Н. Галаниной, Р.Давида, Г.К. Дмитриевой, Н.Ю.Ерпылевой, Н.А.Ефремовой, Л.Г.Ефимовой, К. Жоффре-Спинози, П.Жюйар, И.С.Зыкина, В.П.Звекова, О.С.Иоффе, Д.Карро, Е.П.Козловой, Р.Г.Кузнецовой, М.И.Кулагина, И.И. Лукашука, Л.А.Лунца, Н.Г.Маркаловой, Р.А.Мюллерсона, С.К.Май, И.Д. Мамонтовой, В.А.Мусина, А.Л. Маковского, К.Осакве, Е.А. Павлодского, В.В.Павлова, В.С.Позднякова, Т.А.Потапенковой, В.К.Пучинского, М.Г.Розенберга, О.Н.Садикова, П.Д. Субботина, Р.Саватье, А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого, Г.И.Тункина, И.П.Хоминича, К.Шмиттгоффа, И. Шенкмана.
Научная новизна исследования состоит в том, что в нем рассматриваются и впервые классифицируются концепции истории развития факторинга в целом, дается периодизация возникновения
отдельных элементов факторингового договора, исследуются его специальные признаки, а также место в системе внешнеэкономических договоров РФ. Кроме того, предпринимается попытка рассмотреть некоторые подходы к решению коллизионного вопроса и найти наиболее подходящие к применению коллизионные привязки, выявить значение иностранного элемента в составе исследуемого договора, определить особенности правового регулирования международного факторинга, вытекающие из совокупного регулирования с помощью правовых и неправовых средств.
В диссертации сформулированы, обоснованы и выносятся на защиту теоретические положения, которые являются новыми или содержат существенные элементы новизны.
1. На основании исследованного материала предлагается обозначить
следующие подходы и дать им наименования, соответствующие их
основным характеристикам:
элементный (о появлении отдельных элементов факторинговых договоров в XIII-XVI в.);
английский (в связи с особенностями факторингового договора, появившегося в Англии в XVII в.);
американский (в связи с особым характером факторингового договора в США в 40-50 гг. XX в.).
Классификация имеет значение для понимания истоков и этапов эволюции договора международного факторинга.
2. Под международным факторинговым правоотношением
понимается единое комплексное трехстороннее правоотношение,
характеризуемое обязанностью финансирования (и оказания ряда иных
финансовых услуг) фактором поставщика в обмен на уступаемые денежные
требования должнику, при условии, что коммерческие предприятия двух
участников находятся на территории различных государств. Факторинговое
правоотношение представляет собой комплекс внутренних (фактор и
12 поставщик) и внешних (поставщик и должник, фактор и должник), что
свидетельствует о трехсторонней природе факторингового правоотношения.
В отечественной доктрине международного частного права существует позиция о правовой незащищенности должника, вовлеченного в отношения с финансовым агентом в договоре международного факторинга. Такая позиция не совсем корректна. Анализ ряда унифицированных международных норм, содержащихся в Конвенции 1988 г., в частности, ст.1 п.2, ст.6. п.2, ст.ст. 8,9,18 свидетельствует о том, что оказываемая должнику конвенционная защита находится на достаточном уровне, что должно способствовать привлечению российского участника в международные факторинговые договоры.
Впервые обосновывается применение к отношениям сторон международного факторинга, при отсутствии выбранного сторонами правопорядка личного статута фактора lex personalis/Iex societatis как наибольшим образом влияющего на трансграничный характер этого договора. В этом случае личный закон фактора является выражением принципа lex venditoris в широком смысле слова, что считается главным коллизионным принципом любого международного коммерческого договора.
По Конвенции 1988 г. о международном факторинге статус поставщика в международном факторинговом договоре должен отвечать следующим условиям: критерию вида деятельности (вести предпринимательскую деятельность) и территориальному критерию (находиться на различной территории с должником). Так как при несоблюдении указанных критериев Конвенция 1988 г. не может применяться к отношениям сторон факторингового договора, автор считает необходимым включить в понятийный аппарат института факторинга в международном частном праве понятие приоритетного «конвенционного условия трансграничности факторингового договора».
13 6. Отношения сторон договора международного факторинга наиболее
успешно регулируются комплексом правовых (принципы международного
% права, принципы МЧП, Конвенция 1988 г., Конвенция 2001 г.) и
«неправовых» норм (Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН №56/81 о
регулировании переуступки дебиторской задолженности в международной
торговле от 31 января 2002 г.; Правила международной факторинговой
деятельности от 20 октября 2004 г., Принципы УНИДРУА 1994 г.),
обеспечивающих во взаимодействии оптимальное функционирование
договора.
Научно-практическая значимость исследования состоит в том, что
положения диссертации могут быть использованы для разработки и
совершенствования российского законодательства о международных
факторинговых операциях, а также в целях облегчения практической
факторинговой деятельности российских предпринимателей и иностранных
контрагентов. Исследуемые вопросы также представляют интерес с точки
зрения сравнительного правоведения. Полученные результаты могут быть
использованы в целях преподавания, а также выступать в качестве
справочного материала для всех лиц, заинтересованных в изучении
положений российского и иностранного законодательства, конвенций и
обычаев мировой торговли о международных факторинговых отношениях.
Апробация результатов исследования. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, отражены автором в публикациях в журналах: «Право: теория и практика», «Банковское право», «Внешнеторговое право», а также применялись в процессе преподавательской практики в Московской государственной юридической академии.
Структура и содержание работы. Исследование состоит из введения,
* четырех глав, заключения, библиографии и приложения.
, Во введении обосновывается выбор темы диссертации, актуальность
и научная новизна темы исследования, определяются цели и задачи работы,
14 формулируются объект и предмет исследования, раскрывается
методологическая и теоретическая база исследования, излагаются основные
положения, выносимые на защиту.
В первой главе «Понятие и развитие факторинговых отношений в международном коммерческом обороте» рассматривается экономическая, доктринальная и правовая (национальная и международная) история развития факторинга, исследуются общие признаки внешнеэкономической сделки и специальные признаки факторингового договора, сравниваются с факторингом иные договоры финансирования (форфейтинга, лизинга, секьюритизации, проектного финансирования, рефинансирования и кредитных отношений), а также рассматриваются виды современного международного факторингового договора.
Вторая глава «Содержание договора международного факторинга» посвящена правам и обязанностям финансового агента, поставщика и должника, и выявлению особенностей их правового положения.
Третья глава «Иностранный элемент в договоре международного факторинга: влияние на применимое право» рассматривает объект, субъектный состав и юридический факт факторингового правоотношения с позиций их возможности выступать в качестве иностранного элемента договора и влиять на его трансграничный характер. Делается попытка определить, какой субъект в большей мере оказывает влияние на применимое к отношениям сторон право, а также рассматриваются общие тенденции процесса поиска применимого к договору факторинга права.
В четвертой главе «Особенности регулирования договора международного факторинга» рассмотрена проблема недостаточности правового регулирования исследуемого в настоящей работе договора, приведены и исследованы некоторые средства неправового регулирования (в частности, такие как Принципы УНИДРУА, Правила международной факторинговой деятельности от 20 октября 2004 г.).
15 В заключении автором обобщены основные положения диссертации,
обозначены основные тенденции развития трансграничного факторинга в
России, сформулированы выводы и высказаны предложения по
совершенствованию механизма правового регулирования договорных
отношений в рамках договора международного факторинга.
Приложение содержит авторский перевод Правил международной
факторинговой деятельности (GRIF - General Rules for International
Factoring) от 20 октября 2004 г.
Экономические предпосылки возникновения договора факторинга
Предпосылки возникновения отношений по совершению факторинговых сделок (в том числе трансграничных) — это складывающиеся условия рынка, требования практики и коммерческого оборота в ситуации недостатка финансовых средств. В настоящее время в доктрине нет единства по поводу определенной периодизации и причин появления факторинга как особого, самостоятельного и единого договора, являющегося средством решения проблемы платежей. Традиционно считается, что широкое развитие исследуемого договора в его современной форме относится к началу XX века, и было вызвано усилением инфляционных процессов, что, в свою очередь, требовало ускорения реализации продукции и перевода капитала из товарной в денежную форму.9
Если понимать факторинг более широко - как систему финансового и организационного обеспечения товарного кредита, то появление и развитие такого инструмента финансирования торговли связывают, напротив, в известной мере с устойчивым подъемом в мировой экономике в 80-е гг. XX века, на которые и пришлось резкое увеличение количества факторинговых компаний (в 3,4 раза в мире) и их совокупного оборота (в 3,6 раза).10
Сложность понимания размещения во времени периода возникновения факторинга связана с тем, что, как исторически развивающееся экономическое явление, факторинг имел два типа: товарный и финансовый.11 Под финансовым понимается современный факторинг, товарный же развивался в рамках представительских отношений между агентом, принципалом и третьими лицами. В связи с этим товарный факторинг представлял собой агентские отношения как таковые и постепенно утратил свое значение.12
В первой четверти XX века существенную роль в развитии факторингового сервиса сыграло своеобразное разделение труда в области банковской деятельности. В отечественной доктрине этот период был осмыслен И.Шенкманом следующим образом: «... специальная область внешней торговли, требующая со стороны банков тесной связи с кредитуемым коммерсантом, полной информации о его кредитоспособности, о рыночной конъюктуре и всем своеобразии условий торговой деятельности в самых отдаленных уголках земного шара, была сосредоточена в банках специального типа...». Наиболее отчетливо данная тенденция проявилась в Англии как классической стране разделения труда в области банковской деятельности, меньше - во Франции и Германии. Для современного международного факторингового договора характерно участие банков в качестве самостоятельных субъектов со специальным комплексом прав и обязанностей.
Согласно позиции, занимаемой М.П. Шуликом, интересующей нас формой финансирования, имевшей развитие в указанный период, является подтоварный («ломбардный») кредит.14 Смысл этой операции заключался в предоставлении банком кредита под товары или товарные документы (страховой полис, транспортные документы - накладные, коносамент и т.д.). Размер кредита достигал 75-90 % цены, указанной в фактуре. Такая форма финансирования имела особое значение для тех экспортных фирм, которые продавали свои товары со значительной рассрочкой платежа.15 Существование рассрочки в известной мере было обусловлено сложившимися потребностями рынка, проявлявшимися в его перегруженности определенным видом товара, наличии покупателей, нуждающихся в приобретении товара с условием рассрочки платежа, или наличии товара, «не выдерживающего» конкуренции. В сущности, схема, условия и порядок предоставления кредита в начале XX в. наиболее схожа с договором современного факторинга.
Как было упомянуто, концепция указанных кредитных отношений наиболее полно была разработана в доктрине начала XX века И. Шенкманом в исследовании «Кредит в международной торговле» (М.,1925.С.21-22) при рассмотрении предоставления подтоварного кредита в различных странах Западной Европы: «Во внешней торговле Великобритании экспортер, продав свой товар за границу, обычно вручал транспортные и товарные документы какому-либо лондонскому банку и получал под эти документы известную ссуду в размере от 75 до 80% стоимости товара. Эти документы направлялись затем в заграничное отделение банка, которое вручало их покупателю при уплате им суммы, указанной в фактуре, и выполнении иных условий торговой сделки, заключенной экспортером и покупателем товара. По поступлении платежа часть его за покрытием задолженности препровождалась экспортеру».
Таким образом, британский экспортер получал основную сумму по сделке, не дожидаясь оплаты покупателя, покупатель приобретал интересующий его товар на условиях рассрочки платежа, а обслуживающие стороны банки получали процент за оказание соответствующей финансовой услуги.
Отечественная доктрина (М.П.Шулик, М.Е.Бурова и др.) придерживается подхода, заключающегося в том, что современным факторинговым соглашениям предшествовали операции специализированных торговых посредников, появление которых в Англии было связано с открытием Американского континента и развитием английских колоний в США.16
Таким образом, очевидно, что существовали обстоятельства, способствовавшие укоренению сделки в коммерческом обороте, к которым названные авторы относят, например, недостаточное развитие коммуникаций и медленную транспортировку товаров, вынужденность предприятия, осуществлявшего продажу товаров на другой территории, назначать подобных агентов для поиска покупателей, хранения товаров на условиях консигнации, продажи и поставки товаров принципалу (т.е. лицу, от имени и за счет которого агент осуществляет посредничество), а также для инкассирования выручки».
Необходимо указать, что с момента основания американского государства между жителями Англии и США развивались представительские отношения. 18 Основным источником правового регулирования отношений представительства была судебная практика, и только деятельность такого вида торговых представителей, как факторы (агенты, которым передаются товары для продажи), была урегулирована специальным Законом о факторах 1889 г.19 Данный источник появился в Англии после установления независимости США, но не потерял своего исторического значения первого подобного закона. Вероятно, авторы, склонные считать конец XIX века временем возникновения факторинга, опираются на дату появления указанного закона. Однако, как отмечалось, под термином «фактор» понимался торговый агент в общем смысле этого понятия, и судебная практика США и Англии урегулировала правовое положение нескольких видов агентов: консигнационного агента, брокера, агента с исключительными правами, агента «дель-кредере», аукциониста, комиссионного экспортного дома, солиситора, агента по продаже недвижимости.20
Права и обязанности финансового агента
Согласно пп. «Ь» п.2 ст.1 Конвенции 1988 г. к обязанностям финансового агента относится финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам, предъявление к оплате денежных требований и защита поставщика от неплатежеспособности должников.
Поскольку основной обязанностью финансового агента по договору является передача денежных средств, отметим, что сторонам предоставлено право самостоятельно (но в пределах, допускаемых национальными правовыми системами) устанавливать количество и режим предоставления денежных средств. На практике платеж может представлять собой как разовую сумму, так и быть поделенным на несколько частей.
Исходя из смысла пп. «Ь» п.2 ст.1 унифицирующей Конвенции 1988 г., сам факт финансирования является обязательным, но не единственно возможным обязательством финансового агента. На основании договора факторинга финансовый агент может предоставлять клиенту ряд финансовых услуг. Доктрина отмечает, что осуществление финансирования наряду с оказанием финансовых услуг обычно применяется при полном обслуживании клиента со стороны финансового агента. К сожалению, негативным моментом подобного сотрудничества является подробная осведомленность финансового агента о деятельности клиента. Это, в первую очередь, связано с оказанием бухгалтерских услуг, контроля оплаты счетов и консультированием клиента. Здесь можно привести в пример п.2 ст.824 ПС РФ, согласно которому предоставление финансовых услуг ограничено их связью с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Однако, в случае комплексного обслуживания в смысле
Конвенции 1988 г., все существующие требования уступаются финансовому агенту, в результате чего информация коммерческого характера становится доступной для третьего лица (т.е. финансового агента) на законном основании.
В связи с особенностями условий заключения договоров факторинга в России, необходимо предметно остановиться на такой обязанности финансового агента, как защита поставщика от неплатежеспособности должников. Ранее нами неоднократно указывалось на существование ряда определенных сложностей в практике использования трансграничного факторинга в России. Также подчеркивалось, что российская доктрина среди глобальных причин нежелания иностранных компаний работать с факторинговыми отделами банков или специализированными факторинговыми компаниями выделяла «общую неразвитость российской финансовой системы, отсутствие достаточного уровня доверия между контрагентами на рынке, дороговизну этой услуги, отсутствие в России привычной для западного рынка инфраструктуры». В последнем случае указывалось на специализированные кредитные бюро или подобные им организации, существующие во всем мире, которые занимаются сбором информации о добросовестности выплаты долгов и компании, и физических лиц - их учредителей. «Имея доступ к такой информации, компания-фактор может резко снизить свои расходы по проверке надежности своих клиентов и его дебиторов. В России же создание кредитных бюро - пока лишь проект. Появятся они еще нескоро, да и в первое время будут работать, скорее всего, с кредитными историями физических лиц».
Сегодня, рассматривая круг обязанностей финансового агента, и останавливаясь детально на проверке платежеспособности должника, следует сказать об изменении ситуации с упомянутыми кредитными бюро, в связи с принятием Государственной Думой РФ 22 декабря 2004 года Федерального закона №218-ФЗ РФ «О кредитных историях». Указанный закон определяет понятие и состав кредитной истории, основания, порядок формирования, хранения и использования кредитных историй, регулирует деятельность бюро кредитных историй, устанавливает особенности создания, ликвидации и реорганизации Бюро кредитных историй, а также, что представляет существенный интерес для нас, определяет принципы их взаимодействия с источниками формирования кредитной истории, заемщиками, органами государственной власти, органами местного самоуправления и Банком России (ст.1).
С момента вступления нового закона в силу 183 все сведения о добросовестных и недобросовестных заемщиках (иностранных в том числе) будут в обязательном порядке стекаться в коммерческие организации Бюро кредитных историй. Центральному банку России новый закон вменяет в обязанность вести Центральный каталог кредитных историй, по которому можно будет определить, в каком именно кредитном бюро хранится требуемая кредитная история. Банк (в нашем случае - финансовый агент), сделав запрос в Центральный банк, сможет легко ее найти.
Закон «О кредитных историях» интересен при исследовании отношений, возникающих в трансграничном факторинге, тем, что впервые вводит в оборот и определяет значение многих понятий, давно используемых во многих государствах в связи с осуществлением международного факторингового бизнеса, и, в известной мере, изменяет объем обязательств (следовательно, содержание самой сделки). Так, в ст. 3 закон использует понятие «кредитная история», под которым предлагается понимать информацию, состав которой определен самим Федеральным законом и которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй.
Объект договора международного факторинга и применимое право
Существование различных, иногда взаимоисключающих взглядов на объект правоотношения, делает непростой задачу рассмотрения объекта договора факторинга, особенно с учетом его важности для характеристики исследуемого договора.
Правоотношение - урегулированное нормами права индивидуализированное общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и обязанностей. Нас в большей мере интересует конструкция правоотношения как обязательства, включающего в себя такие элементы как субъект, объект, права и обязанности.
В доктрине традиционной является позиция о реализации обязательственных правоотношений через выполнение обязанностей должником. Сами правоотношения предлагается дифференцировать на активные и пассивные. Такое деление может быть осуществлено путем рассмотрения динамической и статической функции регулятивных правоотношений.
Правоотношения активного типа формируются на основании обязывающих норм, что определяет нахождение активного центра правоотношения в юридической обязанности. Таким образом, при активном правоотношении сторона обязывается к совершению определенных действий. В правоотношении пассивного типа, напротив, обязанность лица заключается в воздержании от определенного поведения.221
На наш взгляд, отношения из договора факторинга относятся к активному типу правоотношений. Безусловно, это правоотношение со сложной структурой по количеству взаимосвязанных субъективных прав и обязанностей: передача имущества сторонами направлена на удовлетворение управомоченного лица, денежные средства и имущественные права относятся к категории «имущество» в соответствии СОСТ.128ГКРФ.
Традиционно объектом правоотношения в общей теории права называют «явления или предметы окружающего нас мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности». Если отталкиваться от позиции о том, что в правоотношениях активного типа праву управомоченного лица соответствует юридическая обязанность в активных, «положительных» действиях обязанного лица, то объектом правоотношений активного типа выступают результаты действий обязанного лица.
При определении объекта в обязательстве обычно указывается на поведение обязанного лица. Обратимся к понятию обязательства, данному в п.1 ст.307 ГК РФ: «...одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие». Поскольку правоотношения в договоре факторинга имеют сложную структуру, то каждый из участников обладает правами и обязанностями, соответствующими правам и обязанностям контрагента. Так, по мнению М.П.Шулика, в обязательстве это означает, что обе стороны выступают как кредитор и должник одновременно. Однако, следует отличать ситуацию, в которой оба участника обязательства выступают в качестве кредиторов и должников одновременно, поскольку в этом случае налицо два юридических объекта - действия каждого участника, совершаемые им при выполнении функций должника.224
Безусловно, финансовый агент будет стремиться получить денежные требования, его действия будет направлены на такое получение, его же собственное обязательство будет заключаться в предоставлении финансирования, а также ряда иных услуг в соответствии с п.2 ст.1 Конвенции 1988 г. Поставщик (клиент), испытывая необходимость в получении денежных средств, будет обязан уступить право требования.
Таким образом, факторинговое правоотношение (и трансграничное в том числе) состоит как минимум из двух объектов: предоставление денежных средств и оказание финансовых услуг, с одной стороны, и уступка денежного требования, с другой. Возможно ли говорить о поставляемом товаре как об одном из объектов факторингового правоотношения? Скорее всего, получаемый должником товар может лишь условно считаться объектом отношений сторон в рамках договора купли-продажи, заключенного между поставщиком и должником.
Отсутствие в доктрине определения объекта правоотношения привело в свое время к неоднозначному толкованию терминов «предмет правоотношения» и «объект правоотношения».
По мнению М.М.Агаркова, в рамках обязательства необходимо считать объектом права то, на что направлено поведение обязанного лица, т.е. вещь,226 поэтому использование категории предмета приводило бы к удвоению понятия объекта. Однако, правовое отношение представляет собой не отношения людей и вещей, а именно отношения между людьми, следовательно, правовое отношение всегда направлено на действие (воздержание от действия) людей и имеет своим объектом действия людей, а не вещи.
