Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Общие положения о коммерческой концессии 13-59
1. Соотношение понятий франчайзинг и коммерческая концессия 13-31
2. Основы законодательного регулирования коммерческой концессии (франчайзинга) 32-42
3. Место договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров 43-59
Глава II. Правовое регулирование договора коммерческой концессии 60-130
1. Понятие и виды договора коммерческой концессии 60-71
2. Содержание договора коммерческой кон цессии 72 -99
3. Права и обязанности сторон 100-122
4. Ограничения прав сторон по договору 123-130
Глава III. Ответственность сторон по договору 131-171
1. Основания и условия ответственности 131-149
2. Меры ответственности 150-158
3. Изменение и прекращение договора 159-171
Заключение 172-174
Библиография 175-187
- Соотношение понятий франчайзинг и коммерческая концессия
- Понятие и виды договора коммерческой концессии
- Основания и условия ответственности
Введение к работе
Актуальность исследования
Современная рыночная экономика многих стран характеризуется высокой степенью взаимодействия и взаимозависимости хозяйствующих субъектов -юридических и физических лиц, которые объединяют усилия для достижения максимально возможной эффективности своей деятельности в условиях насыщенного рынка и жёсткой конкуренции. Связи между предприятиями выходят за рамки обычного товарообмена и приобретают характер тесного делового сотрудничества на долговременной основе, включающего совместное производство, обмен прогрессивными технологиями, ноу-хау и управленческим опытом.
В последние годы в мировой практике экономического сотрудничества обозначилась тенденция, заключающаяся в том, что формула "оборудование + услуги + технологические знания" постепенно заменяется обратной формулой -"знания + услуги + оборудование"1. То есть, оборудование, материалы становятся товаром, сопутствующим передаче знаний и технологий. При этом в понятие "технология" включается не только информация научно-технического и производственного, но также организационно-управленческого и коммерческого характера.
Коммерческий механизм передачи технологий и методов управления включает не только лицензионные соглашения и договоры на предоставление управленческих и технических услуг. Среди международных коммерческих контрактов договор о франчайзинге является наиболее распространенным.
Франчайзинг, широко используемый в зарубежной практике способ ведения предпринимательской деятельности, является одной из наиболее эффек-тивных форм экспансии бизнеса .
Возникший в середине пятидесятых годов в США, франчайзинг, как метод расширения сети продажи товаров и поддержки малого бизнеса, в корне изменил темпы развития сотен и тысяч предприятий — сначала в Америке, а затем и более чем в 100 странах мира1. В 1999 году в США в 65 отраслях экономики было зарегистрировано более 600 000 франчайзинговых фирм. Они обеспечивали 8 млн. рабочих мест и около 42 процентов розничных продаж по стране2.
Осуществление предпринимательской деятельности по системе франчайзинга является основой повышения жизнеспособности малых предприятий и индивидуальных предпринимателей. По данным администрации малого бизнеса США за пятилетний период более 65% независимых малых предприятий прекращают свою деятельность, а среди предприятий, работающих в системе франчайзинга этот процент намного ниже — 14% . При этом не было отмечено случаев банкротства среди предпринимателей, осуществляющих свою деятельность на основе франчайзинга4, что свидетельствует о высокой надёжности и устойчивости этой формы предпринимательства.
В условиях, когда развитие малого и среднего предпринимательства в России осложняется повышенными коммерческими рисками, а реализация многих бизнес-проектов требует от предпринимателей не только глубоких знаний в области управления, менеджмента, маркетинга, рекламы, конъюнктуры рынка, норм действующего законодательства, но и значительных временных и материальных затрат, - функционирование предприятия в рамках франчайзинговой системы позволяет значительно снизить предпринимательские риски ввиду использования этой формы предпринимательства, доказавшей на практике свою эффективность.
Законодательное закрепление коммерческой концессии на территории РФ стало возможным с принятием в 1995 году части второй Гражданского кодекса
РФ. Термин "коммерческая концессия", содержащийся в главе 54 ГК РФ, в научной литературе рассматривается в качестве эквивалента, синонима1 используемого в зарубежном законодательстве термина "франчайзинг".
Необходимость исследования нового для отечественного законодательства договорного института - коммерческой концессии, предопределила выбор автором темы диссертационного исследования и его актуальность.
Степень разработанности темы
Исследуемые в настоящей работе вопросы являются для отечественной правовой науки новыми.
В силу того, что договор коммерческой концессии появился в российском законодательстве относительно недавно, в науке пока нет единства в понимании юридической природы этого договора, а также в терминологии, используемой для обозначения правоотношений, возникающих на его основе. Существуют различные точки зрения относительно сущности, признаков и элементов договора коммерческой концессии.
Сложность в установлении правовой природы договора коммерческой концессии заключается также и в том, что, он опосредует комплексные обязательственные правоотношения.
Тот факт, что институт коммерческой концессии является новым для российского законодательства, обусловливает малоизученность и неисследован-ность данного вопроса в правовой науке, а также медленное освоение системы франчайзинга на практике российскими предпринимателями.
В этой связи для отечественной правовой науки может представлять интерес международный опыт регулирования франчайзинга.
Цель и пределы исследования
Цель настоящей работы заключается в выявлении сущности, признаков и особенностей договора коммерческой концессии, отличающих его от смежных гражданско-правовых договоров, путём изучения правовых норм, проведения
сравнительного анализа действующего отечественного и зарубежного законодательства, изучения практики его применения, и формулировании на этой основе предложений по совершенствованию норм законодательства о коммерческой концессии и рекомендаций по его применению.
Круг вопросов, связанных с определением юридической природы рассматриваемого договора, очень широк и разнообразен. В диссертации рассмотрены и проанализированы наиболее важные и принципиальные особенности правового регулирования договора коммерческой концессии по российскому и договора франчайзинга по зарубежному законодательству.
Автор сконцентрировал своё внимание на выявлении круга вопросов, которые являются в правовой теории наиболее актуальными и требуют изучения. К таким ключевым вопросам, например, относятся: определение понятия и места договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров, его предмета и содержания, оснований изменения и прекращения договора, оснований и условий ответственности сторон по договору, и некоторые другие.
Степень сложности поставленной задачи обусловлена крайне противоречивыми взглядами на природу договора коммерческой концессии, которые изменяются по мере углубления правовых знаний в этой области.
Автором поставлены следующие задачи:
- исследовать исторические, этимологические корни понятий коммерческая концессия, франчайзинг в качестве основы для дальнейшего углубленного исследования;
- выявить особенности договора коммерческой концессии, отличающие его от смежных гражданско-правовых договоров;
- изучить степень научной разработанности темы исследования;
- рассмотреть особенности и механизм применения гражданско-правовых норм, регулирующих договор коммерческой концессии;
- исследовать сущность, основные элементы, содержание данного договора;
- обобщить существующую зарубежную и российскую практику заключения договоров коммерческой концессии и франчайзинга;
- на основе анализа норм российского и зарубежного законодательства и практики его применения, сформулировать предложения по совершенствованию отечественного законодательства о коммерческой концессии.
В качестве объекта исследования выступают правоотношения, складывающиеся в процессе заключения и исполнения договора коммерческой концессии.
Предметом исследования является правовая конструкция договора коммерческой концессии, закреплённая в главе 54 Гражданского кодекса РФ, а также нормы зарубежного законодательства в области франчайзинга и практика их применения.
Теоретическая основа исследования
До принятия второй части Гражданского кодекса договор коммерческой концессии в России не являлся предметом специального научного правового исследования.
Монографических и диссертационных исследований, посвященных изучению института договора коммерческой концессии, в свете новейшего законодательства не имеется, а все существующие публикации по данной теме посвящены рассмотрению частных вопросов.
До сих пор различные аспекты правового регулирования договора коммерческой концессии в отечественной науке рассматривались в основном специалистами в области экономики, организации и управления производством, -В.В. Довганем, И.В. Рыковой, М.С. Шаховой, С.А. Силингом, И.Н. Герчиковой, Лебедевой С.Ю., и некоторыми другими.
Теоретической базой исследования явились работы российских и зарубежных ученых: А.Е. Авилова, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, А.С. Комарова, С.Н. Братуся, ММ. Богуславского, А.А. Иванова, Н.А. Баринова, А.П. Белова, Н.С. Малеина, Г.К. Матвеева, В.А. Хохлова, М. Мендельсона, Г. Штумпфа, Г.Ф. Шершеневича, М.И. Кулагина, В.А. Тархова, Е.А. Суханова,
С.А. Сосны, Л.А. Трахтенгерц, Н.В. Месяшной, А.П. Сергеева, О.Н. Садикова, В. Евдокимовой, И.П. Янушкевича, А. Цират, и др.
В процессе написания работы был изучен и проанализирован ряд литературных источников, в числе которых научные труды, диссертационные исследования, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов, договорная и судебная практика, а также законодательные акты, посвященные вопросам правового регулирования коммерческой концессии.
Методологическую основу исследования составляют метод материалистической диалектики, в основе которого лежит объективный анализ реальной действительности, позволяющий рассматривать явления во взаимной связи и обусловленности, в их динамике и развитии. Среди общих методов в ходе исследования использовались исторический и логический методы, которые позволили выявить наиболее существенное и закономерное и выразить это в научной, абстрактно-теоретической форме.
Наряду с общими методами применялись частно-научные методы познания: системно-структурный, функциональный, статистический, сравнительный, метод моделирования, а также методы анализа и синтеза.
Научная новизна работы состоит в комплексном подходе к исследованию теоретических и практических вопросов, связанных с договором коммерческой концессии. Впервые в правовой науке в комплексе исследованы вопросы правового регулирования договора коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству.
Самостоятельный характер носят предложения, направленные на совершенствование норм действующего законодательства в области коммерческой концессии.
По результатам проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:
1. Исследование предмета, содержания и основных элементов договора коммерческой концессии привело к выводу о том, что данный договор обладает рядом характерных особенностей и признаков, которые позволяют отграничить
его от других видов гражданско-правовых договоров и выделить в качестве самостоятельного.
2. Особенностью договора коммерческой концессии является то, что наряду с комплексом исключительных прав, пользователь получает от правообладателя коммерческую информацию, деловую репутацию и деловые связи, которые впоследствии по истечении срока действия договора уже не могут быть возвращены правообладателю.
Пользователь практически почти мгновенно приобретает профессиональные знания, деловую репутацию и деловые связи правообладателя, в то время как последний накапливал их в течение многих лет своей предпринимательской деятельности.
3. Договор коммерческой концессии - это договор, по которому одна сторона (правообладатель) на возмездной основе передает другой стороне (пользователю) комплекс исключительных прав, включающий права на товарный знак, другие объекты интеллектуальной собственности, в том числе коммерческую информацию, профессиональные знания, деловую репутацию, деловые связи для использования их в предпринимательской деятельности.
4. Следует закрепить в качестве обязательного для передачи по договору коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав товарный знак, а фирменное наименование и коммерческое обозначение исключить из п. 1ст. 1027 ГК РФ.
5. В Гражданском кодексе РФ следует раскрыть содержание понятия коммерческой концессии.
6. Изучение зарубежной практики заключения и исполнения договоров франчайзинга позволяет рассматривать этот договор в качестве интеграционного договора, который устанавливает неравные права для сторон договора и ставит одну из сторон (франчайзи) в зависимость от другой (франчайзера). В российском законодательстве такие договоры именуются договорами присоединения (ст. 428 ГК).
7. Сложный порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии, является причиной, по которой предприниматели, осуществляющие свою деятельность на основе коммерческой концессии, уклоняются от регистрации договора коммерческой концессии путем заключения вместо одного договора коммерческой концессии несколько иных договоров, не требующих регистрации.
8. Представляется нецелесообразным требование и возможным п. 2 ст. 1028 ГК РФ об обязательной регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществлявшем регистрацию правообладателя.
9. В числе обязанностей пользователя по договору в ст. 1032 ГК РФ является необходимым закрепить его обязанность по выплате вознаграждения правообладателю.
10. Целесообразно предусмотреть в законе ответственность правообладателя за практическую применимость и реализуемость его франшизы.
11. Следует установить ответственность сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии.
12. В главе 54 ГК РФ следует сформулировать исчерпывающий перечень изменений, вносимых сторонами в договор, которые должны быть регистрированы в установленном законом порядке.
13. Целесообразно в ГК РФ установить нормы, регламентирующие процедуру (порядок) регистрации изменений и прекращения договора коммерческой концессии.
14. Предмет и содержание договора коммерческой концессии, закреплённого в главе 54 Гражданского кодекса РФ, во многом совпадают с понятием договора франчайзинга, используемого в зарубежном законодательстве. Различия в названии и особенностях правового регулирования этих договоров обусловлены спецификой норм национального законодательства разных государств, сложившихся обычаев и практики коммерческой деятельности.
15. С целью устранения частно-правовых препятствий и обеспечения хозяйствующим субъектам возможности заключения и исполнения международных договоров франчайзинга необходимо унифицировать нормы в области коммерческой концессии (франчайзинга) путем принятия Международной конвенции по франчайзингу. Обосновывается необходимость унификации норм российского законодательства с нормами международными, что позволит использовать общепризнанную терминологию и создать необходимую для развития франчайзинга в России правовую базу.
Теоретическая и практическая значимость проведенного исследования состоит в возможности использования содержащихся в работе выводов и предложений для дальнейшего совершенствования договорных отношений и действующего законодательства о коммерческой концессии.
Результаты научного анализа могут быть использованы коммерческими организациями, а также индивидуальными предпринимателями, осуществляющими свою деятельность на основе коммерческой концессии, а также контролирующими органами при осуществлении контроля и надзора за соблюдением законодательства о коммерческой концессии.
Теоретические положения, содержащиеся в исследовании, вносят определенный вклад в развитие науки гражданского и международного частного права и могут быть использованы в учебном процессе юридических вузов, при написании учебных и учебно-методических пособий.
Апробация результатов исследования
Некоторые выводы и положения диссертации изложены в публикациях в журналах "Российское предпринимательство", "Законодательство и экономика", "Информация и бизнес", "Директор". Отдельные вопросы были освещены в ходе межрегионального семинара-конференции "Франчайзинг в малом бизнесе" (г. Москва, 15 августа 2002 г.), международной выставки-конференции "Франчайзинг в России" (г. Москва, 13-15 ноября 2002 г.), в докладе Всероссийской (межрегиональной) научно-практической конференции "Общество. Право. Экономика" (г. Москва, 23-24 января 2003 г.), в ходе выступлений на
общероссийской научно-практической конференции "Юридическая наука и
практика России на пороге тысячелетия: итоги и перспективы" (г. Москва, 22-23 декабря 2000 г.), международном научно-практическом семинаре "Международно-правовые способы защиты прав человека" (г. Саратов, 15-17 октября 2002 г.), на второй международной конференции "Музыкальная индустрия России, стран СНГ и проблемы защиты интеллектуальной собственности в эпоху новых технологий" (г. Москва, 21-23 февраля 2001 г.).
Научные выводы и положения проведенного исследования используются диссертантом по месту педагогической работы в учебном процессе Государственной академии профессиональной переподготовки и повышения квалификации руководящих работников и специалистов инвестиционной сферы при Министерстве Просвещения РФ, Московского государственного технического университета им. Баумана на факультете "Инженерный бизнес и менеджмент", Высшей школы международного бизнеса Академии народного хозяйства при Правительстве РФ на программе "Эффективный торговый менеджер".
Структурно работа состоит из введения, трёх глав, заключения и библиографии.
Соотношение понятий франчайзинг и коммерческая концессия
Договор коммерческой концессии и договор франчайзинга относятся к классу так называемых непоименованных договоров (contractus innominatis)1. "Возникнув в договорно-правовой практике предпринимательских организаций промышленно развитых стран и не получив в большинстве из них прямого закрепления в законодательстве, "неназванные" договоры были признаны судебной практикой"2.
Система договорных отношений на основе франчайзинга возникла, по мнению М. Мендельсона, "из набора деловых сделок, методов и практической деятельности, которые были известны и использовались на протяжении многих лет"3. По этой причине в большинстве стран франчайзинг получил широкое распространение ещё до его законодательного регулирования.
Франчайзинг - это партнёрский бизнес, основанный на идее построения многочисленной сети предприятий-франчайзи и использовании апробированных на практике технологиях ведения предпринимательской деятельности. Он заключается в передаче от одного лица (правообладателя) другому (пользователю) исключительных прав на торговую марку, фирменную услугу, идею, технологический процесс, специализированное оборудование и, наработанные годами, профессиональные знания, репутацию, деловые связи, ноу-хау4.
С принятием части второй Гражданского кодекса РФ франчайзинг стал использоваться в предпринимательской деятельности отечественных хозяйствующих субъектов. И "наряду с термином "коммерческая концессия" в лекси- кон российских предпринимателей вошёл его иностранный синоним — "франчайзинг"".
Б.И. Пугинский определяет франчайзинг как "систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знаке, головной фирмы, а также соблюдением её технологий производства и стратегии по сбыту товаров".
Гражданский кодекс РФ (ст. 1027) даёт лишь определение договора коммерческой концессии, но не раскрывает самого понятия "коммерческая концессия". Это обстоятельство в некотором роде объясняет факт существования самых разных взглядов на правовую природу и сущность коммерческой концессии, которую нельзя рассматривать как синоним договора коммерческой концессии, так как данные понятия не являются тождественными.
Обобщая встречающиеся в научной литературе определения, можно дать следующее определение коммерческой концессии — это способ ведения предпринимательской деятельности, который предполагает создание широкой сети однородных предприятий (пользователей), связанных с главной фирмой (правообладателем) договором коммерческой концессии (или субконцессии), функционирующих под единым товарным знаком, принадлежащим правообладателю, и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг.
Вместе с тем, договор коммерческой концессии представляет собой лишь форму, в которую облекается содержание. Поэтому вполне понятной кажется точка зрения отдельных авторов на договор коммерческой концессии как на "достаточно ограниченный по своему содержанию" в отличие от договора франчайзинга, который представляет собой, по их мнению, систему, имеющую много других составляющих элементов.
То обстоятельство, что в российском законодательстве отсутствует определение коммерческой концессии объясняет и тот факт, что для обозначения данного рода отношений в литературе используется иностранный термин "франчайзинг".
Наряду с понятием франчайзинг, договор франчайзинга, в литературе также употребляется термин "франшиза", подразумевающий: а) "лицензию или пакет прав, которая передаётся франчайзером (правообладателем) франчайзи (пользователю) по договору"1, б) "предприятие (фирму), созданное на основе франчайзинга" ; в) "сеть франчайзинговых предприятий, связанных с франчайзером унифицированными договорами франчайзинга, использующих единую торговую марку, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг".
В Проекте ГК Украины под франшизой понимается "комплекс исключительных прав (право на наименование торгового предприятия (фирму)), право на знак для товаров и услуг, конфиденциальную торговую информацию, изобретения, полезные модели, авторские права и прочие объекты интеллектуальной собственности, которые подлежат использованию франчайзи"4.
Британская франчайзинговая ассоциация (British Franchise Association) определяет франшизу как контрольную лицензию, выданную одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:
a) дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;
b) дает право франчайзору осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;
Понятие и виды договора коммерческой концессии
Среди международных коммерческих контрактов договор о франчайзинге является наиболее распространённым. Это объясняется тем, что франчайзинг применим практически к любому виду деятельности. Например, в Великобри-тании около 500 видов услуг оказываются в сфере франчайзинга . В США уже в 1988 году примерно в 45 отраслях экономики насчитывалось около трёх тысяч компаний-франчайзоров, объединявших 416 878 франчайзи3.
По данным Всемирной организации интеллектуальной собственности, в США по модели франчайзинга организовано более одной трети всей розничной торговли, а в Австралии на условиях франшизы работают свыше 90% организаций быстрого обслуживания4.
Сферы в которых франчайзинг используется сегодня, это:
1) ресторанный бизнес, предприятия быстрого питания (закусочные бы
строго обслуживания, рестораны и кафе, службы доставки товаров "на вынос",
и др.);
2) автомобильный перевозки и обслуживание (заправочные станции, мастерские по ремонту и обслуживанию, пункты проката автомобилей, автошколы, и др.);
3) услуги в сфере домашнего хозяйства (агентства по уборке помещений, службы ведения домашнего хозяйства, мастерские по ремонту и обновлению мебели, и др.);
4) услуги в сфере бытового обслуживания (прачечные, химчистки, фотосалоны, мастерские по ремонту бытовой техники, и др.);
5) бизнес-услуги (фирмы по обеспечению бухгалтерского отчёта и аудиторских проверок, агентства по трудоустройству и подбору персонала, издательские фирмы, копировальные центры, почтовые службы, агентства по операциям с недвижимостью, службы военизированной и регулярной охраны);
6) развлечения, путешествия, спорт (туристические агентства, гостиницы, фирмы по организации праздников, свадебных и юбилейных торжеств, спортивно-оздоровительные клубы и тренажёрные залы, бассейны, танцевальные студии, и др.);
7) оздоровительные услуги (медицинские и диетологические центры, косметические салоны, дома для инвалидов и престарелых, и др.);
8) ремонтно-строительные и оформительские услуги (фирмы по строительству, перепланировке и ремонту, агентства по оформлению интерьеров и декоративным работам, и т.д.);
9) обучение и профессиональная подготовка (курсы иностранных языков, бухгалтерского учёта, компьютерные центры, и др.);
10) розничная торговля (магазины по продаже автозапчастей, одежды и обуви, парфюмерии, и других товаров);
11) и другие.
Общая численность франшиз, например, во Франции в настоящее время насчитывает 27 тысяч, а их товарооборот составляет около 8% от общего объёма розничной реализации товаров в стране, что является наиболее высоким показателем среди европейских государств2. Только в США и Канаде существует более 3200 компаний-франчайзоров (2400 из которых находятся в США), имеющих около 600 тысяч франчайзи в десятках стран мира .
Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС) определяет договор франчайзинга как договор, по которому одно лицо (правообладатель), владеющее системой ведения определённой деятельности, включающей маркетинговую стратегию и план, пособия и стандарты, разрешает другому лицу (пользователю) использовать эту систему согласно требованиям владельца в обмен на вознаграждение.
Закон Англии о финансовых услугах 1986 г. рассматривает соглашения на право льготного предпринимательства (франчайзинг) как "договорённости, при которых лицо получает прибыль или доход, пользуясь правом, предоставленным соглашениями, использовать товарный знак (торговую марку), дизайн или другую интеллектуальную собственность или репутацию, ассоциируемую с ним" .
В Гражданском кодексе РФ (ч. 1 ст. 1027) договор коммерческой концессии определяется как договор, "по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, - товарный знак, знак обслуживания...", и другие средства, индивидуализирующие товары, работы и услуги, а также (секреты производства, ноу-хау). Кроме этого, договором может быть предусмотрена передача прав на другие объекты интеллектуальной собственности: изобретение, полезная модель, промышленный образец, программу для ЭВМ, и др.
Основания и условия ответственности
При заключении договоров коммерческой концессии, особенно с иностранным партнёром, в центре внимания оказываются вопросы, связанные с основаниями, условиями, содержанием и объёмом ответственности.
"Если задача обязанности - достичь известной цели, то у ответственности - создать условия для этого"1. Любая обязанность, предусмотренная в договоре, обязательно подкрепляется ответственностью, иначе она утрачивает характер необходимого поведения.
Ответственность возникает в связи с фактом правонарушения и заключается в лишении определённых прав или возложении дополнительных обязанностей в отношении лица, нарушившего право2.
По общему правилу, для привлечения к ответственности за нарушение договорного обязательства требуется наличие определённых обстоятельств, объединяемых в правовой науке понятием состава правонарушения. Традиционно элементами состава являются: 1) противоправность в виде действия или бездействия; 2) причинение вреда; 3) причинная связь; и 4) вина3.
Наличие состава гражданского правонарушения, является, по мнению Г.К. Матвеева, "общим, и, как правило, единственным основанием гражданско-правовой (и всякой иной) ответственности"4. Иногда под составом правонарушения понимается совокупность определённых условий.
Согласно другой точке зрения, в сфере гражданско-правовых отношений основанием ответственности являются те "отрицательные последствия, которые возникли в сфере кредитора и... составляют основу правонарушения"1. В.В. Витрянскии в качестве основания ответственности рассматривает "нарушение субъективных гражданских прав, как имущественных, так и личных неимущественных" .
Нарушение субъективного права во всех случаях влечёт необходимость его восстановления посредством применения мер гражданско-правовой ответственности. Однако использование правовой конструкции состава правонарушения как основания наступления гражданско-правовой ответственности не всегда является оправданным, так как в большинстве случаев, для применения ответственности не требуется доказывать ни наличие вреда, ни наличие вины, ни даже причинную связь. Гражданско-правовая ответственность устанавливается иногда и за пределами правонарушения. Например, когда ответственность несёт не сам причинитель вреда, а третьи лица. Так, если пользователь по договору коммерческой концессии производит товары ненадлежащего качества, то правообладатель может быть привлечён к солидарной ответственности (ч. 2 ст. 1034 ГК). Следует также заметить, что в англо-американском праве решающим моментом в конструкции договорной ответственности является безусловный характер принимаемого должником договорного обязательства, нарушение которого является единственным основанием ответственности. То есть договорная ответственность здесь — это объективная ответственность, поскольку такие субъективные моменты правоотношения, как вина и её формы, не имеют в данной связи юридического значения. Интересным в этой связи является и то, что "учение о вине" в континентальном праве было разработано применительно к внедоговорным обязательствам, а затем распространено на случаи неисполнения договорных обязательств. По общему правилу, необходимыми условиями гражданско-правовой ответственности являются противоправное поведение и вина должника1. Так как сторонами по договору коммерческой концессии являются предприниматели, сторона, нарушившая условия договора, будет нести ответственность и при отсутствии её вины, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК). В связи с этим, существовавшая ранее точка зрения, согласно которой "там, где нет вины, нет и ответственности" представляется на сегодняшний день устаревшей и не отвечающей реалиям времени. На то, что "понятие ответственности нельзя связывать только с виновными действиями"3, а также "ставить ответственность в зависимость от осуждения виновного поведения"4 указывали В.А. Тархов, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина.
Ответственность предпринимателей является полной, поэтому при определении размера убытков может учитываться не только размер реального ущерба, но и упущенной выгоды (ст. ст. 15, 395 ГК). Повышенная ответственность установлена в целях стимулирования повышенной бдительности и особой осторожности предпринимателя, "для того, чтобы он с максимальной интенсивностью искал путей предотвращения этого вреда".
