Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Общие положения о договоре коммерческой концессии
1.1. Исторические предпосылки и современные тенденции развития договора коммерческой концессии 14
1.2. Понятие, соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга и его место в системе гражданско-правовых договоров 28
Глава II. Элементы договора коммерческой концессии
2.1. Субъекты договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон 58
2.2. Объекты прав, формирующих предмет договора коммерческой концессии 96
Глава III. Заключение, изменение и расторжение договора коммерческой концессии
3.1. Порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии 123
3.2. Изменение и расторжение договора коммерческой концессии 129
Заключение 148
Библиография 155
- Исторические предпосылки и современные тенденции развития договора коммерческой концессии
- Субъекты договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон
- Порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Претворение в жизнь идей правового демократического государства невозможно без переоценки институтов и элементов прежней правовой системы, их адаптации к новым социально-экономическим и политическим условиям.
В условиях осуществляемых в Таджикистане рыночных преобразований происходит смена парадигмы правопонимания, ориентация на новый для национального права подход, реализация которого сопровождается появлением новых правовых институтов. Их изучение представляет значительный интерес для юридической науки и практики. Одним из таких институтов является институт коммерческой концессии, во многом схожий с договором франчайзинга, широко практикуемого в странах Европы и США.
До принятия второй части Гражданского кодекса Республики Таджикистан, договор коммерческой концессии у нас был мало известен, а его регулирование на современном этапе ещё не имеет сложившихся традиций и устоявшейся практики применения. В этой связи, возникает необходимость проведения глубокого и системного анализа этого договора. Необходимы теоретическое осмысление и выработка научных рекомендаций по формированию механизма осуществления договора коммерческой концессии. Представляется важным также изучить, насколько сложившаяся практика применения договора коммерческой концессии за рубежом является оптимальной, и какие проблемы возникают в правоприменительной деятельности.
Появление института договора коммерческой концессии обусловлено изменениями системы экономического хозяйствования и потребностями предпринимательского оборота.
Как отмечает Ш.М. Менглиев, «...развитие рыночных отношений способствует возникновению все новых и новых отношений, которые не урегулированы, а необходимость их упорядочения диктуется складывающимися интересами экономического оборота»1.
Выделяемые из правовой среды, обособляемые как самостоятельный социальный регулятор, нормы договора коммерческой концессии (также как и нормы договора франчайзинга), открывают новые возможности для регулирования гражданских отношений.
В различных странах мира используется более десяти тысяч франчайзинговых систем практически по всем видам деятельности. Количество действующих договоров о франчайзинге достигает 350 000 тыс., на одного франчайзора приходится в среднем 230 франшизных точек2.
Статистика свидетельствует, что на рынках развитых стран в течение каждых пяти лет в среднем 85% малых предприятий прекращают свое существование. В то же время из числа предприятий, работающих в системе франчайзинга, за такой же период прекращают свою деятельность только 14%. Привлекательность франчайзинга заключается в наличии неоспоримых преимуществ для обоих участников франчайзинговых отношений. Именно этим следует объяснить столь широкое распространение франчайзинга во всем мире, а также возможности, предоставляемые им для малого и среднего бизнеса в Таджикистане.
К сожалению, франчайзинг в форме установленной законодательством коммерческой концессии в Таджикистане еще не получил своего широкого развития. Из-за неровно складывающейся экономической ситуации в стране, существует мнение о том, что договор коммерческой концессии создан в 1 Менглиев Ш.М. Проблемы создания правовых основ договорного регулирования отношений в гражданском праве.//Государство и право.-2000. -ЖЗ.-С.21. 2См.Сидельников В. Франчайзинг в Казахстане - миф или реальность? Деловой Казахстан Республиканская экономическая газета №9 (106), 7 марта 2008г. 3www businesspress ru: Пятница. 07 июля, 2006г.: расчете на будущее . Правильно отмечает С.И.Ненашев: «Франчайзинг появляется там, где созрели для этого экономические условия»".
М. К. Сулейменов считает, что «франчайзинг возникает в определенный период экономического развития страны»3. В связи с тем, что пока франчайзинг у нас делает первые шаги, и это свидетельствует о недостаточном развитии его составляющих, как в законодательном плане, так и практикой применения во всей экономической системе Республики Таджикистан.
Актуальность темы настоящего исследования обусловлена совокупным действием целого ряда факторов. Первый из них - принятие в 1999 году второй части Гражданского кодекса Республики Таджикистан, в котором отдельной главой приведены нормы, регулирующие правоотношения, возникающие при реализации договора коммерческой концессии. Второй фактор отражает действие социальных императивов, связанных с ограниченностью финансовых возможностей большинства субъектов малого и среднего бизнеса страны, и методами сокращения ' предпринимательских затрат, предоставляемых коммерческой концессией. Третий фактор связан с потребностью юридического анализа богатой и насыщенной, с тщательно проработанными документами и актами деятельностью крупных предприятий стран Европы и США, имеющих значительный деловой и правовой опыт использования договоров франчайзинга. Наконец, четвертый фактор заключается в необходимости проведения тщательного анализа действующих законодательных норм, посвященных договорам коммерческой концессии с целью выявления их слабых и сильных сторон, а также разработки рекомендаций по их совершенствованию.
Актуальность темы также аргументируется в силу роста экономической устойчивостью малого и среднего бизнеса. Представляется, что с учетом совершенствования гражданского законодательства и непрерывного развития 11 См. Гражданское право. Часть II. /Под. ред. A.M. Махмудова (на тадж языке). - Душанбе.: ЭГ-граф, 2007. С. 373-374 . ~ Ненашев СИ. Технологи франчайзинга: условия ч принципы его успешного применения// Франчайзинг: мировой опыт и его применение в российской торговле и сфере услуг. Сб. матер.межд. копф. -М.:2002. -С. 17. 3 Сулейменов М.К. Право и предпринимательство в Республике Ka3axcTaH//Business & Economics 1994. -С. 143 цивилистической мысли, возникновения вопросов при применении норм ГК РТ о договоре коммерческой концессии, отсутствием достаточных самостоятельных правовых исследований теоретических и практических аспектов этого гражданско-правового института возникает необходимость в более глубоком научном его изучении.
Выбор темы диссертационного исследования нового для отечественного законодательства договора коммерческой концессии представляется весьма актуальным как в теоретическом, так и в практическом значении на данном этапе развития права и экономики страны.
Степень разработанности темы. В последнее время различные аспекты договора коммерческой концессии рассматривались в большей степени специалистами в области экономики. Юридические вопросы данного договорного правоотношения исследовались в гораздо меньшей степени. Недостаточная изученность правоотношений, связанных с договором коммерческой концессии, необходимость осмысления и дальнейшего развития научной доктрины исследуемого института предопределили выбор темы, цель и содержание исследования.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования являются предпринимательские правоотношения, возникающие по договору коммерческой концессии.
Предметом исследования являются вопросы законодательного, теоретического и практического порядка, связанные с проблемой теоретического осмысления и практического применения договора коммерческой концессии, предписанные законодательством Республики Таджикистан, анализ результатов отечественной и иностранной правоприменительной практики по этому институту.
Цель и задачи исследования. Настоящее исследование направлено на проведение правового анализа нормативных аспектов договора коммерческой концессии законодательством Республики Таджикистан, сравнительный анализ отечественного законодательства с законодательством других стран по исследуемой проблеме, изучение теоретических вопросов, связанных с этим институтом, а также выработка предложений по совершенствованию законодательства Республики Таджикистан по этому вопросу.
Для достижения цели исследования в работе были поставлены следующие задачи: проанализированы эволюция и современные тенденции развития франчайзинга как прообраза коммерческой концессии; определены факторы, негативно влияющие на развитие коммерческой концессии (франчайзинга) в нашей стране; определено место договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых договоров; исследовано соотношение договора коммерческой концессии с договором франчайзинга и другими родственными договорами; определен круг лиц, способных быть субъектами договора коммерческой концессии, как с точки зрения действующего гражданского законодательства, так и с доктринальных позиций; охарактеризировано содержание прав и обязанностей участников договора коммерческой концессии; раскрыты обязательные и факультативные объекты данного договора; исследован порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии; проанализирован порядок изменения и расторжения указанного договора; разработаны меры по совершенствованию гражданского законодательства в сфере применения договора коммерческой концессии. Теоретические и методические основы исследования. Основными методами, используемыми при проведении диссертационного исследования, явились историко-диалектическии метод, позволяющий уяснить основные концепции и явления для обоснования развития договора концессии; метод сравнительного правоведения, применяемый для проведения анализа вопросов, возникающих в результате сопоставления различных общеправовых проблем; метод системного анализа. Применялись также формальнологический, статистический и другие методы научного познания, позволившие адекватно отразить накопленный научный материал.
Теоретической основой диссертационного исследования явились труды ведущих ученых и исследователей, в частности: Т.Е.Абовой, Г.Е.Авилова, С.А.Бобокова, Е.Н.Васильевой, В.В.Витрянского, В.А.Дозорцева,
О.А.Городова, И.А.Зенина, А.Ю.Кабалкина, В.О.Калятина, Е.А.Козиной, К.П.Лысова, О.А.Орловой, Б.И.Пугинского, М.Г.Розенберга, И.В.Рыковой, О.Н.Садикова, А.С.Семеновой, А.П. Сергеева, С.А.Сосны, М.К.Сулейменова, Е.А.Суханова, Л.А.Трахтенгерца, Ю.К. Толстого, В.А. Хохлова, Д.В.Шульги, А.Цирата и других. Из отечественных правоведов использовались работы Ш.М.Исмаилова, Ш.М.Менглиева, М.З.Рахимова, Н.Шонасурдинова и других.
В процессе научного исследования были использованы диссертационные работы, монографии, статьи ведущих зарубежных и отечественных правоведов, связанные с вопросами, затрагивающими проблемы диссертационного исследования.
При подготовке диссертационного исследования нами также использована иностранная судебная практика в сфере рассматриваемых правоотношений и вопросы экономического характера по исследуемому вопросу.
Нормативно-правовую базу диссертационного исследования составили действующее законодательство Республики Таджикистан, регулирующее отношения, связанные с договором коммерческой концессии, зарубежное законодательство, акты международных ассоциаций франчайзинга. В диссертационном исследовании использован нормативный материал по состоянию на 01.10.2009г.
Научная новизна исследования заключается в том, что диссертация представляет собой первое в отечественной юридической науке комплексное исследование договора коммерческой концессии по законодательству Республики Таджикистан.
Подробное специальное исследование договора позволило обосновать некоторые новые положения, и разработать конкретные предложения по совершенствованию отечественного законодательства.
Результаты исследования имеют значение как с позиции развития доктринальнои концепции института коммерческой концессии, так и для его эффективного применения в условиях возрастающей заинтересованности участников гражданского оборота в использовании договора коммерческой концессии.
На защиту выносятся следующие научные положения и выводы, отражающие новизну проведенного исследования:
1. Франчайзинг, как прообраз коммерческой концессии, представляющий собой эффективный и малозатратный способ предпринимательской деятельности, зародился и эволюционировал в развитых странах под воздействием объективных потребностей экономического развития. Широкое применение франчайзинга, оформленное в форме договора коммерческой концессии, могло бы способствовать ускоренному росту предпринимательства в Таджикистане.
2. В Республике Таджикистан франчайзинг пока еще широко не распространен. Этому препятствуют как правовые, так и экономические, образовательные, культурные и иные проблемы. Предложено переименовать договор коммерческой концессии в законодательстве Республики Таджикистан на договор комплексной предпринимательской лицензии, так как во-первых, по договору передается комплекс исключительных прав, во -вторых, ядром договора коммерческой концессии является лицензия на использование объектов интеллектуальной собственности, в третьих, данный договор используется исключительно в предпринимательской сфере и, в четвертых, чтобы завершить правовые споры и исключить смешивание понятий концессионного договора с договором коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии отличается от договора франчайзинга тем, что по договору коммерческой концессии в обязательном порядке должны быть переданы фирменное наименование, коммерческое обозначение и (или) охраняемая коммерческая информация, в то время как по договору франчайзинга товарный знак и знак обслуживания могут быть ядром договора. Договор франчайзинга строится на льготной, привилегированной основе для сторон, в то время как в договоре коммерческой концессии такого правила нет. Франчайзинг имеет множество видов, таких как коммерческий, сбытовой, производственный, деловой и т.п. Из названных видов с договором коммерческой концессии сходен только производственный франчайзинг.
Договор коммерческой концессии является самостоятельным договором в Гражданском кодексе, и входит в категорию интенсивно развивающихся договоров, отнесенных в юридической литературе к классу договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау. Основанием для его отнесения к классу договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау является нематериальный характер передаваемых объектов и ноу-хау.
Законодательная конструкция договора коммерческой концессии построена таким образом, что участие коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей в этом договоре становится невозможным в силу того, что фирменное наименование является неотчуждаемым объектом, и в законодательстве отсутствует правовая регламентация коммерческого обозначения. Передача других объектов, таких как товарный знак, промышленный образец, коммерческая информация и. т.п. рассматривается законодательством как лицензионный договор.
Предоставление в соответствии с договором коммерческой концессии в составе комплекса исключительных прав, права на фирменное наименование правообладателя является неоправданным, поскольку фирменное наименование включает в себя указание на организационно-правовую форму юридического лица. И в этой связи это оценивается как нонсенс, при котором законодатель предоставляет правообладателю возможность передачи пользователю права на использование своего фирменного наименования в полном объеме, включая указание на организационно-правовую форму правообладателя, для его использования пользователем в предпринимательской деятельности.
По договору коммерческой концессии, во-первых, передается не право на охраняемую коммерческую информацию, как это установлено в Гражданском кодексе, а секреты промысла (ноу-хау) правообладателя, поскольку первое понятие шире, чем второе. Во-вторых, ноу-хау (секрет производства) является объектом экономического оборота, в то время как банковская тайна, сведения о клиентах, относящиеся к охраняемой коммерческой информации товаром не являются, и передача их по договору коммерческой концессии нереальна. В-третьих, ноу-хау связано с творчеством, что абсолютно не присуще другим видам охраняемой законом информации, и объясняется это тем, что «ноу-хау» важно при осуществлении коммерческой деятельности, и в-четвертых, в законодательстве других стран она помещена в главе, которая посвящена франчайзингу.
Предусмотренное ч.2 ст. 964 ГК РТ ограничение прав сторон ничтожно, поскольку такое условие прямо запрещено антимонопольным законодательством.
Усложненный порядок регистрации договора коммерческой концессии является неоправданным. Правильнее было бы осуществлять регистрацию договора по принципу «единого окна», которое должно заметно упростить её порядок.
10. Обосновывается, что в отношении договора коммерческой концессии существуют как общие правила о прекращении и расторжении обязательства (как отмечено в ГК в главе 49),так и специальные, например, в случае несостоятельности одной из сторон или в случае прекращения действия фирменного наименования, или коммерческого обозначения правообладателя без замены их новыми аналогичными правами. С теоретических позиций изменение и прекращение договора коммерческой концессии можно разделить на естественные (объективные), конфликтные и непредвиденные.
На основе выводов, сделанных в диссертационном исследовании, нами подготовлены предложения по совершенствованию гражданского законодательства РТ, в частности: назвать главу 49 ГК РТ (договор коммерческой концессии) «Договором комплексной предпринимательской лицензии»; в тексте главы 49 ГК РТ, слова: «охраняемая коммерческая информация» заменить словами «секреты производства (ноу хау)»;
3) исключить из числа комплекса исключительных прав передачу права на фирменное наименование; принять единый закон об интеллектуальной собственности, где в качестве средств индивидуализации участников гражданского оборота было бы отражено коммерческое обозначение; сформулировать обязанность правообладателя по контролю над пользователем в императивной форме; в ст. 962 ГК РТ перед словом «регистрации» текст кодекса дополнить словом «государственной»;
7)ч.1 п.2 ст. 962 ГК РТ, «обязанность правообладателя» изложить в следующей редакции: « - выдать пользователю предусмотренные договором лицензии на использование объектов исключительных прав и обеспечить их оформление в установленном порядке»; исключить ч.2. ст. 964 ГК РТ; в ч.4 ст. 968 ГК РТ, слова «несостоятельность (банкротство)» заменить словом «банкротство», внеся соответствующие поправки в другие законодательные акты;
10) в части 2 ст. 971 ГК РТ слова «частью 2 статьи 968» заменить словами «частью 3 статьи 968».
Теоретическая значимость исследования. Теоретическое значение работы заключается в расширении научных представлений о таком правовом явлении, как коммерческая концессия, и может быть использована для дальнейших теоретических исследований по этому виду договора, и изучению договорного права.
Практическая значимость исследования. Практические результаты проведенного исследования могут найти применение при разрешении споров, связанных с договором коммерческой концессии, предметного разграничения договора коммерческой концессии от схожих правоотношений.
Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в учебно-методическом процессе в рамках преподавания гражданско-правовых дисциплин, в целях разработки программ спецкурсов, посвященных соответствующему договору, при подготовке учебно-методических материалов, предназначенных для студентов юридических учебных заведений, и в научно-исследовательской работе.
Апробация результатов исследования. Основные теоретические и практические положения диссертационного исследования изложены в семи научных публикациях, и в одном учебном пособии по правовому регулированию предпринимательской деятельности. Основные выводы и предложения диссертационного исследования были изложены на научных конференциях преподавателей Экономического института Таджикистана. Предложения и выводы, содержащиеся в работе, используются в учебном процессе.
Структура диссертации обусловлена целью и задачами работы, и состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и библиографического списка использованной литературы.
Исторические предпосылки и современные тенденции развития договора коммерческой концессии
Как известно, каждое понятие, каждая категория, несмотря на свой предельно общий характер, отмечена печатью историчности1. Поэтому одним из важнейших методов познания является метод диалектики2, которому для понимания сущности исследуемого явления, необходимо выяснить, как оно возникло, как развивалось, и чем, с точки зрения этого развития, стало теперь.
Знание истории создания и развития франчайзинга как коммерческой системы — необходимое условие для того, чтобы интуитивно понять основы франчайзинга .
Франчайзинг как прообраз коммерческой концессии - это объективное явление, которое сложилось исторически и прочно закрепилось в развитых странах под воздействием объективных потребностей экономического развития4. Изучение франчайзинга как способа осуществления предпринимательской деятельности в динамике его развития поможет более глубоко уяснить его сущность, истоки, оптимальные принципы и способы правового регулирования.
Сегодня многие воспринимают франчайзинг как чисто американское изобретение, хотя, его история началась еще в Европе.
Американские ученые Майкл Зинкота и Ріпка Ронкайнен отмечают, что «Хотя франчайзинг не является американским новшеством (его корни лежать в Баварии - !), он был принять в различных секторах деловой активности, преимущественно в США»1. Из-за того что франчайзинг в США получил свое широкое распространение, у многих он ассоциируется с тем, что его родиной является США.
Истоки франчайзинга (коммерческой концессии) уходят почти на 500 лет вглубь истории, в средневековье. В Оксфордском словаре английского языка (1933 г., стр. 1630) указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., a «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли2. В последующие века с развитием экономики государств концепция франчайзинга развивалась и претерпевала изменения.
В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор3.
Это событие как раз и ознаменовало рождение той концепции франчайзинга, существующей и по сей день.
Огромный толчок в развитии коммерческих систем франчайзинга произошел на другом континенте - в Соединенных Штатах Америки во второй половине 19-века, после завершения гражданской войны. Считается, что первой «чистый» франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок Й. Зингера4.
Другой вехой в развитии современного франчайзинга стал 1898 г., когда компания «General Motors», стала привлекать независимые дилерские фирмы для сбыта своих автомобилей на территории, закрепленной за каждой из них.
Первые обращения к франчайзингу в США были вызваны нехваткой дистрибьюторских каналов для реализации продукции. Производители и крупные торговые предприятия для охвата значительных рынков в то время не могли позволить себе приобретать в собственность, строить производственные и торговые мощности, содержать многочисленные магазины и филиалы, нанимать управляющих и обслуживающий персонал для них, снабжать их оборудованием для продажи. Взамен они продавали франчайзинговые системы предпринимателям, которые должны были брать на себя финансовую и организационную ответственность, создавать каналы сбыта. Малые фирмы получали эксклюзивные права продавать продукцию франчайзера на определенной территории, работать под его торговой маркой, что способствовало расширению сферы охвата этого вида партнерства1.
В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволял владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса".
Субъекты договора коммерческой концессии, основные права и обязанности сторон
В соответствии с этим определением, прибыль извлекается сУб 1Е: ектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения patF r j оказания услуг.
И.В. Ершова по данному вопросу отмечает что «приЄГ іль от предпринимательской деятельности можно получить и другими способами так как предпринимательская деятельность многогранна и ее напр ]вления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, н ххример нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущ;е;ства9 д если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации: поява распоряжения имуществом (например, сдачи его в аренду)? \ если правообладатель систематически извлекает прибыль, предоставляя другим лицам право пользоваться своими средствами индивидуализации, например предоставляя их по договору коммерческой концессии? Эти с:пгутэаи не укладываются в законодательный перечень. Видимо, не имеет смыслазаконе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности так как они определяются, прежде всего, рынком»1.
Среди отечественных цивилистов также бытует мнение о іїеточном определении предпринимательской деятельности. Так, ахтример Н.Шонасурддинов отмечает, что понятие предпринимательской деятельности в ГК РТ не охватывает таких признаков как инициативность и посто51иство 2 с которым трудно не согласиться. Позже он отмечает, что оно не содержит указания на производственную деятельность. М.З.Рахимов в вопросе производственной деятельности придерживается этого мнения, отмечая что прежде чем использовать имущество или продать товар, сначала надо его Из этого можно сделать вывод, что участие унитарных предприятий в роли правообладателя и пользователя в договоре не реально в силу того, что фирменное наименование унитарных предприятий должно содержать указание на ее собственника (республиканского или коммунального). Представим ситуацию, когда унитарное или казенное предприятие выступает в роли правообладателя по договору, то другая сторона в этом случае имеет право использовать его фирменное наименование, которое содержит словосочетание «государственное или коммунальное унитарное предприятие» в своей предпринимательской деятельности. В этом случае оно не совсем будет соответствовать своей организационно-правовой форме; как известно собственником унитарных предприятий является государство. Или наоборот, выступая в качестве пользователя, использую чужое наименование, в своей профессиональной деятельности предприятие уже не будет соответствовать своему правовому положению.
Несмотря на то, что ч.З ст.50 ГК РТ предусматривает возможность осуществления предпринимательской деятельности некоммерческимиорганизациями, они могут заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это необходимо для их уставных целей.
В правовой литературе изложены мнения о том, что ограничение круга юридических лиц только коммерческими организациями (ч. 3 ст. 958 ГК) не оправдано вследствие того, что значительный контингент правообладателей в лице научно исследовательских учреждений, вузов и т. п. структур, обладающих внушительным научным потенциалом и обширным кругом объектов интеллектуальной собственности, оказались лишенными комплексного механизма коммерческой реализации своей продукции. И это на фоне того, что практически все некоммерческие организации в той или иной форме вправе заниматься предпринимательской деятельностью1. Некоммерческие организации как правильно отмечает Е.А.Суханов, не являются постоянными, профессиональными участниками гражданского оборота, поскольку их выступление в роли самостоятельных юридических лиц обусловлено необходимостью материального обеспечения их основной, главной деятельности, не связанной с участием в имущественных отношениях1. В связи с этим, некоммерческие организации в отличие от коммерческих имеют целевую (специальную) правоспособность (ч. 1 ст. 49 ГК) и используют имеющееся у них имущество лишь для достижения целей, предусмотренных их учредительными документами.
Главной целью создания некоммерческих организаций, должно оставаться общественно полезные направления, а главной целью договора коммерческой концессии является завоевание, и укрепление позиций на новых рынках с целью расширения сбыта.
При этом в силу статьи 958 ГК некоммерческие организации не могут быть участниками отношений коммерческой концессии.
Таким образом, круг юридических лиц, имеющих право быть сторонами договора коммерческой концессии в соответствии с действующим законодательством, замкнут, и включает в себя: полные товарищества; товарищества на вере (коммандитные товарищества); общества с ограниченной ответственностью; общества с дополнительной ответственностью; открытые акционерные общества; закрытые акционерные общества; производственные кооперативы.
Порядок заключения и регистрации договора коммерческой концессии
«Четкое и умелое заключение договоров выступает основным условием надлежащего их исполнения. Именно на стадии оформления договоров закладываются предпосылки успешной работы фирмы, повышения прибыли и предупреждения потерь от неисполнения обязательств. Поэтому работа по заключению договоров требует постоянного и особого к себе внимания со стороны руководителей и юридических служб коммерческих организаций»1.
Договор коммерческой концессии заключается на основе принципа свободы договора, установленного в ст.З ГК РТ. Принцип свободы договора является одним из основополагающих принципов гражданского законодательства, граждане и юридические лица свободны в его заключении. Принуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор прямо предусмотрена законодательством.
Надо заметить, что в гл. 49 ГК отсутствуют какие-либо специальные правила, определяющие особый порядок заключения договора коммерческой концессии, в силу чего соответствующие правоотношения подлежат регулированию общими положениями о договоре. Поэтому договор коммерческой концессии может считаться заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям (ч. 1 ст. 464 ГК).
Существенными являются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора: последний не считается заключенным, если отсутствует согласование хотя бы одного из таких условий. Напротив, при его наличии по всем существенным условиям (даже если нет никаких иных) договорное обязательство вступает в действие.
«Гражданско-правовая доктрина отмечает, что необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательства данного конкретного вида»1.
В теории договора выделяют способ заключения и порядок заключения договоров. Под способами заключения договоров следует понимать различные приемы, методы установления договорных отношений. Что касается порядка, то он представляет собой процедуру, последовательность совершения действий, необходимых для заключения договора тем или иным способом".
ГК РТ закрепил в качестве единственного способа, если не считать торгов, дачу предложения о заключении договора (оферта) одним лицом и согласие на его принятие (акцепт) другим.
В отношения договора коммерческой концессии законодатель в ст.959 ГК устанавливает требования к форме и регистрации договора. В соответствии с требованием данной статьи договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор является ничтожным. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительность самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 187 ГК). Договор коммерческой концессии, в отношении которого не соблюдена письменная форма, признается ничтожной сделкой. Хотя столь жесткие последствия нарушения требований к письменной форме договора, который подлежит обязательной регистрации, представляются не вполне оправданными. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации1.
Факт государственной регистрации является свидетельством (доказательством) самой высокой юридической силы собственно факта заключения договора и его условий, а также дает право заинтересованным лицам получать в регистрирующем органе информацию о том, кому и в каком объеме предоставлены или переданы права по договору. Государственная регистрация сделки, которая определяет изменения в юридической судьбе зарегистрированного объекта и (или) прав на него, осуществляется тем же органом государственной власти, который произвел его первоначальную регистрацию или регистрацию объекта, вследствие которой на него возникают исключительные права. Поскольку объекты исключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, неоднородны, то изначально они регистрируются различными государственными органами. Например, право на фирменное наименование возникает у юридического лица в результате государственной регистрации самого юридического лица2.
