Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Правовая природа брокерского договора, его место в системе договорного права
1. Источники регулирования брокерского договора 10
2. Понятие брокерского договора 25
Глава II. Стороны брокерского договора. Заключение, изменение и расторжение брокерского договора
1. Стороны брокерского договора 71
2. Заключение и оформление брокерского договора 86
3. Изменение и расторжение брокерского договора 95
Глава III. Содержание брокерского договора
1. Условия брокерского договора 105
2. Обязанности брокера 133
3. Обязанности клиента 162
4. Ответственность сторон брокерского договора 171
Библиография 184
- Источники регулирования брокерского договора
- Стороны брокерского договора
- Условия брокерского договора
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Переход российской экономики к рыночным отношениям создал условия для развития оборота ценных бумаг в интересах государства и частных лиц (эмитентов и инвесторов). Конституция Российской Федерации провозгласила единство экономического пространства, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности (ст. 8), установила гарантии прав собственника (ст. 35). Конституционное положение о свободе экономической деятельности получает дальнейшее развитие в Гражданском кодексе Российской Федерации и ином федеральном законодательстве, в том числе законе «О рынке ценных бумаг».
Развитие рыночных отношений стимулировало интенсивность
гражданско-правового оборота ценных бумаг, существенно расширило
набор финансовых инструментов хозяйственных отношений,
катализировало становление рынка ценных бумаг и появление его
профессиональных участников. Массовое акционирование
государственных предприятий потребовало становления организации оборота ценных бумаг в максимально короткие сроки.
Как прозорливо отметил в свое время Л.С, Таль: «организация современной торговли находится под напором неутолимой жажды новых рынков и беспрерывного расширения торговых сношений. Одно из последствий этой экспансивной тенденции торговли заключается в быстром росте и дифференцировании различных видов торгового посредничества»1.
Российский рынок ценных бумаг строился по американской модели с заимствованием соответствующей терминологии- Среди прочих понятий
Таль Л.С. Торговый агент и агентурный договор как правовые типы // Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича, Сборник статей но гражданскому и торговому праву, -М., 1915.-е. 357.
4 в деловой оборот вошли понятия «брокер», «брокерская деятельность», «брокерские услуги», «брокерский договор».
Однако подобные заимствования не всегда согласуются с традициями и устоявшимися в России институтами частного права и, поэтому, должны сопровождаться выявлением их правового смысла, применительно к особенностям национального законодательства.
Несмотря на то, что брокерский договор получил широкое распространение, так как с помощью брокеров в ценные бумаги вовлекаются инвестиции граждан и юридических лиц, необходимо отметить отсутствие в настоящее время фундаментальных научных исследований касающихся брокерского договора. Отдельные вопросы, связанные с брокерским договором, затрагивались при анализе отношений, возникающих в рамках торгового или биржевого посредничества (Э.С.Петросян, М.Р. Саркисян, С.А. Хабаров); маржинальных сделок (A.M. Назаренко); отношений, связанных с номинальным держанием (Е, С. Демушкина, Д.И. Степанов, Д.И Мурзин).
Однако спорными остаются вопросы о правовой природе брокерского договора, круге прав и обязанностей сторон брокерского договора, правовом положении брокера, правовой природе обеспечения исполнения обязательств клиента при совершении маржинальных сделок и др. Судебная практика в отношении брокерского договора также складывается не всегда единообразно.
В этой связи представляется актуальным провести научное исследование брокерского договора на рынке ценных бумаг России.
Цель и задача исследования. Настоящая диссертация имеет своей главной целью на основе анализа отечественного и зарубежного законодательства, частно-правовой доктрины и юрисдикционной практики выявить и описать особенности брокерского договора, определить его правовую природу и место в системе гражданского права и на этой основе изучить возможности дальнейшего совершенствования
5 механизма правового регулирования отношений, складывающихся по поводу оказания услуг брокера.
Достижение поставленной цели предполагает решение следующих основных задач:
установление места и роли брокерского договора в системе гражданского права и в системе договоров услуг на рынке ценных бумаг;
выявление правовой природы договора;
определение правового положения сторон брокерского договора;
анализ обязанностей сторон договора;
исследование правоприменительной практики в области оборота ценных бумаг;
выработка рекомендаций по совершенствованию и применению российского законодательства, относящегося к брокерскому договору.
Объект и предмет исследования. Объектом диссертационного исследования является совокупность отношений сторон брокерского договора по поводу его заключения, содержания, исполнения и прекращения. Предмет исследования составляют российские нормативные акты, регулирующие вышеуказанные отношения, а также судебная практика, возникшая по поводу этих отношений» В диссертации исследуются также международные конвенции, нормативные акты Европейского сообщества, законы Германии, США, Литвы, Казахстана, Молдовы и Грузии. Использована деловая практика профессиональных участников рынка ценных бумаг: уставы саморегулируемых организаций, правила и регламенты оказания брокерских услуг, брокерские договоры, типовые формы поручений.
Методология и теоретические основы исследования. В работе использованы сравнительно-правовой метод, метод толкования закона и толкования права.
Эмпирической основой исследования является законодательство Российской Федерации, СССР, дореволюционной России, зарубежное законодательство, а также судебная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов всех инстанций.
Содержащиеся в работе выводы и положения опираются на теоретический фундамент, созданный трудами отечественных правоведов прошлого и современных исследователей, среди которых: Абова Т.Е, Агарков ММ, Белов В A.s Брагинский М.И,, Братусь С,Н., Веденин Н.Н., Вилкова HJ\, Витрянский В.В., Вишневский АЛ,, Генкин Д.М, Герценберг В.Э., Гойхбарг АХ., Гонгало Б.М, Грибанов В.П., Дозорцев ВЛ,, Доронина Н.Г., Егоров Н.Д., Ефимова Л,Г,, Иоффе О.С., Кабалкин АЛО,, Калмыков Ю.Х., Кулагин МЛ, Лившиц Р.З., Лунц Л.А., Малеин Н,С, Мейер Д.И., Мозолин ВЛ,, Новицкий И.Б,, Новоселова ЛЛ., Ойгензихт ВЛ., Петражицкий ЛЛ,, Покровский ИЛ,, Романец Ю.В., Садиков 0-R, Семилютина НХ., Сергеев АЛ,, Суханов ЕЛ,, Таль Л.С., Толстой Ю.К., Халфина P.O., Цитович ПД, Шершеневич Г.Ф. и другие ученые.
Выводы, сделанные в настоящей работе, сделаны с учетом мнений ученых, исследовавших правоотношения представительства и посредничества, таких как: Беневоленская З.Э., Егоров А.В., Завидов Б.Д., Комаров А.С., Мангутова ТВ., Майфат А.В., Нарышкина Р.С., Нерсесов Н.О., Петросян Э.С., Позднякова В,С, Рябиков С.Ю., Рясенцев ВЛ., Санникова Л.В., Скловский К.И., Сойфер Т.В., Сохновский А.Ф., Черепахин Б.Б., Шаповаленко А.С, Шерешевский И.В.
Научная новизна. Диссертация является первым монографическим
исследованием брокерского договора на рынке ценных бумаг, выполненным на базе отечественной и зарубежной теории и практики.
Научные положения, полученные в результате диссертационного исследования и выносимые автором на защиту, состоят в следующем:
1. Брокерский договор на рынке ценных бумаг является видом
агентского договора со следующими специфическими признаками:
1) предмет договора - выполнение по поручению принципала
юридических и связанных с ними фактических действий: совершение
сделок с ценными бумагами от имени агента или от имени принципала;
статус услугодателя - профессиональный участник рынка ценных бумаг;
эксклюзивная сфера применения - рынок ценных бумаг;
специальное регулирование — законодательство о рынке ценных бумаг.
2. Следует выделять разновидности брокерского договора: договор
поручения на продажу находящихся в государственной и муниципальной
собственности акций открытых акционерных обществ через организатора
торговли на рынке ценных бумаг; договор с эмитентом на первичное
размещение ценных бумаг (договор андеррайтинга); договор,
предусматривающий совершение брокером маржинальных сделок;
договор на совершение операций со средствами накопления для
жилищного обеспечения; договор на совершение операций со средствами
пенсионных накоплений; договор на выполнение функций агента по
выдаче, обмену и погашению инвестиционных паев; договор со службой
судебных приставов на продажу ценных бумаг при осуществлении
исполнительного производства.
Критериями для выделения этих договоров являются: специальное регулирование, предусматривающее дополнительные условия договоров; особый порядок заключения; дополнительные требования к брокерам; статус клиента.
3. Постановления Правительства РФ, предусматривающие
заключение отдельных разновидностей брокерского договора на торгах,
должны содержать типовую форму такого договора, так как это позволит
отразить в нем все предписанные этим нормативным актом существенные
8 условия и избежать преддоговорных споров.
4. Стороны могут предусмотреть в брокерском договоре условия,
устанавливающие элементы других договоров, предусмотренных
законами (смешанный договор). D частности, условие о совершении
маржинальных сделок помимо норм, регулирующих брокерский договор,
регулируется нормами о договоре займа (ст. 807-813 ГК РФ); условие о
выкупе брокером ценных бумаг в договоре андеррайтинга регулируется
нормами о предварительном договоре (ст. 429 ГК РФ); условие о
номинальном держании брокером ценных бумаг клиента будет
регулироваться нормами о номинальном держании (п,2 ст. 8 ФЗ «О рынке
ценных бумаг»).
5. Поручение клиента на совершение сделок и операций с ценными
бумагами является документом, подтверждающим волеизъявление
клиента, обязывающее брокера совершить предписанные в поручении
действия. Поручение не заменяет собой доверенность, наличие у брокера
доверенности не дает ему право совершать сделки с ценными бумагами
при отсутствии поручения.
Обосновывается обязательное включение в поручение на совершение операций с ценными бумагами сведений, перечисленных в субрегистре внутреннего учета операций с ценными бумагами. Порядок внутреннего учета операций с ценными бумагами должен также предусматривать требование об указании срока действия поручения, а также указание на то, что если поручение дается юридическим лицом, оно подписывается не только его единоличным исполнительным органом или уполномоченным им лицом, но и главным бухгалтером организации.
6. Использование термина «задаток» при организации и проведении
торгов не отвечает основанию возникновения, правовой природе и
функции этого института. Обосновывается самостоятельный способ
обеспечения обязательств между организатором конкурса и претендентом
- обеспечительный депозит.
7. Неразглашение брокером сведений об операциях с ценными бумагами в интересах клиента должно обеспечиваться установленным законом «О рынке ценных бумаг» режимом брокерской тайны.
Апробация результатов исследования. Выводы и основные положения диссертации изложены в трех статьях.
Диссертация подготовлена на кафедре гражданского и семейного права МГІОА, где проведено ее рецензирование и обсуждение.
Практическая значимость исследования. Сделанные в ходе исследования выводы позволяют дальнейшее совершенствование законодательства в сфере рынка ценных бумаг, выработку единообразных подходов судебными органами, дают материал для преподавания учебных курсов «Гражданское право» и «Ценные бумаги».
Структура диссертации. Структура работы обусловлена указанными выше целями исследования. Диссертационное исследование состоит из оглавления, введения, трех глав, подразделяемых на девять параграфов и библиографии.
Источники регулирования брокерского договора
Широко распространенный в России договор комиссии еще до своего законодательного закрепления предполагал совершение сделок с ценными бумагами от имени комиссионера, но за счет клиента1.
Закон 1912 г. «О договоре торговой комиссии» установил, что по договору торговой комиссии одно лицо (комиссионер) принимает на себя заключение торговых сделок от своего имени за счет другого лица, (препоручителя, коммитента). 2 Как отмечал AT. Гойхбарг, под понятие товара (имеющего биржевую цену) подойдут всякие предметы, являющиеся объектами торговых операций, в особенности ценные бумаги и векселя . Такой договор комиссии считается брокерским в понимании современного законодательства о рынке ценных бумаг.
Распространенный в тот период договор маклерских услуг не мог считаться прообразом брокерского договора в силу того, что маклер занимался оказанием фактических услуг, способствующих заключению сделки4. Анализируя правовую природу договора с маклером, Г.Ф. Шершеневич сравнил его с английским понятием «broker»5, оговорив, что «они (маклеры) не совершают юридических сделок, а только способствуют их заключению.,,» # В советский период также существовали виды услуг» которые можно считать разновидностью брокерских услуг.
Оборот ценных бумаг как на бирже так и вне ее был разрешен Постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 июля 1925 г, О торговле фондовыми и валютными ценностями (стЛ), Как отмечал в этой связи ММ. Агарков, деятельность банков по покупке и продаже ценных бумаг по поручениям клиентов осуществлялась на основании договора комиссии2.
Согласно постановлению Совмина СССР от 21,12,1989 г. № 1119 "О выпуске государственных целевых беспроцентных займов" на учреждения Сберегательного банка СССР возлагалась обязанность по продаже на территории СССР облигаций целевых займов гражданам, приему их от владельцев, а также оплате и хранению таких облигаций. Сберегательному банку СССР выплачивались комиссионные в размере 2% от суммы реализованных облигаций за счет средств союзного бюджета. В данном случае в качестве клиента выступало государство, а в качестве брокера государственная специализированная кредитная организация.
Первым нормативным актом нового периода, законодательно закрепившим понятие брокерского договора на рынке ценных бумаг РФ, стало Постановление Правительства РСФСР от 28.12Л991 г. № 78 "Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР"4.
В п. 16 этого Положения было сказано, что «деятельность посредника (финансового брокера) на рынке ценных бумаг - выполнение посреднических (агентских) функций при купле - продаже ценных бумаг за счет и по поручению клиента на основании договора комиссии или поручения».
Сделать вывод о том, что брокер совершал не фактические, а юридические действия, можно было исходя из того, что он действовал на основании известных в тот момент гражданскому законодательству договоров комиссии и поручения (главы 35 и 36 ПС РСФСР 1964 г.)-Объем полномочий брокера был ограничен только одним видом сделок с ценными бумагами - договором купли-продажи, хотя в другом акте того периода законодатель закрепил за брокером право управления активами клиента.
Указ Президента РФ от 31 августа 1995 г. № 889 предусматривает заключение договора комиссии на продажу акций, находящихся в федеральной собственности и переданных в залог. Комитентом по данному договору выступала Российская Федерация в лице Российского фонда федерального имущества, а комиссионером - победитель залогового аукциона или лицо им назначенное. Данный указ предписывал обязанность комиссионера осуществлять продажу акций, соблюдая при этом требования законодательства Российской Федерации об обращении ценных бумаг (приложение 3)- Однако указом не была закреплена обязанность комиссионера соответствовать требованиям действовавшего законодательства в отношении финансовых брокеров: наличие лицензии на осуществление деятельности на рынке ценных бумаг в качестве инвестиционного института (п.21 Положения об обращении ценных бумаг в РСФСР),
Стороны брокерского договора
Законодательство предусматривает ряд дополнительных требований к брокерскому договору в случае, если клиентом брокера являются физические лица (п.5 ст. 6 закона «О защите прав инвесторов»).
Кроме того, клиентами брокера могут быть государственные и/или муниципальные органы. Статья 125 ГК РФ устанавливает, что от имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. От имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. В случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.
Пункт 3 ст. 22 ФЗ от 21.12.2001 № 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества1" устанавливает, что для продажи акций открытых акционерных обществ через организатора торговли могут привлекаться брокеры в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Согласно Правилам привлечения брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг продавцом акций выступают организации, наделенные полномочиями по продаже имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности (и.2).
Правительство Российской Федерации вправе наделить федеральный орган исполнительной власти полномочиями на осуществление функций по приватизации федерального имущества. По специальному поручению Правительства Российской Федерации от его имени функции по продаже приватизируемого федерального имущества могут осуществлять специализированное государственное учреждение или специализированные государственные учреждения. Компетенция органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления соответственно.
Для договоров, осложненных иностранным элементом, можно выделить, выступающих в качестве клиентов: иностранного гражданина (иностранное физическое лицо); иностранную или международную организацию; органы государственной власти иностранного государства, органы власти субъекта иностранного государства, органы местного самоуправления иностранного государства.
Необходимо отметить, что наука гражданского права обычно не выделяет иностранных лиц в качестве отдельных субъектов договорного права. Однако, исходя из практических соображений, из понимания двойственного значения оборота ценных бумаг (в силу положений ст.ст. 128» 142-148 ГК РФ это оборот вещей, в силу положений ст. 149 ГК РФ -это оборот имущественных прав), а также из того, что в силу положений ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» существует различный подход к совершению сделок с ценными бумагами в отношении резидентов и нерезидентов, оборот ценных бумаг может быть ограничен по признаку наличия иностранного элемента в договорных отношениях.
Ограничения такого рода могут возникать на основании закона и подзаконных актов, они могут выражаться в прямом запрете на владение ценными бумагами. Например, ст. 19.1 ФЗ РФ «О средствах массовой информации»1 устанавливает, что отчуждение акций (долей) учредителем теле-, видеопрограммы, в том числе после ее регистрации, организацией (юридическим лицом), осуществляющей (осуществляющим) телевещание, зона уверенного приема передач которой (которого) охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации, повлекшее появление в их уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия, составляющей 50 процентов и более, не допускается.
Условия брокерского договора
Пункт 1 ст. 432 ГК РФ признает существование двух видов существенных условий договора, первый вид - это условия, названные таковыми законом или иными правовыми актами для данного вида договора, а также предмет договора. В правовой литературе эти условия называют «предписанными», так как требование об их соблюдении, прежде всего, обусловлено необходимостью выполнения требований законодательства, регулирующего данный вид договора (п. 1 ст. 422 ГК РФ).
Вторым видом являются условия, относительно которых по заявлению одной из сторон договора должно быть достигнуто соглашение, их называют «инициативные» (п. 4 ст. 421 ГК РФ)? так как они служат подтверждением согласования воли сторон при заключении договора1.
ФЗ «О рынке ценных бумаг» не содержит определенного перечня «предписанных» существенных условий брокерского договора. Анализ норм ГК РФ, регулирующих договоры поручения, комиссии и агентирования, не позволяет выявить иные предписанные существенные условия, общие для данной группы договоров. Следовательно, «предписанным» существенным условием общим для всех разновидностей договоров брокерских услуг является предмет договора.
Предмет договора может быть сформулирован на основании п. 1 ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», который определяет понятие брокерской деятельности; Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, которые устанавливают, что при осуществлении брокерской деятельности на рынке ценных бумаг профессиональный участник совершает действия и сделки, связанные с осуществлением брокерской деятельности, в частности: хранит, использует и учитывает денежные средства клиентов, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг, если это предусмотрено условиями договора, а также оказывает консультационные услуги по вопросам приобретения ценных бумаг и иных инвестиций (п.3.2); ст. 6 Закона РФ «О защите прав инвесторов», а также п. 3.1 Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, которые обязывают брокера совершать определенные действия по информационному обеспечению клиента.
Предмет брокерского договора можно определить как услуги брокера, возникающие в связи с совершением брокером по поручению, за счет и в интересах клиента сделок с ценными бумагами, как от имени брокера, так и самого клиента, включающими в себя такэ/се услуги по расчетам и информационные услуги.
Комплекс вышеперечисленных услуг некоторые профессиональные участники РЦБ называют «брокерским обслуживанием». Например, типовой договор ООО «ИК «Баррель» включает в услуги брокера совершение компанией в интересах и за счет клиента гражданско-правовых сделок с ценными бумагами, выступая в качестве поверенного или комиссионера; хранение, использование и учет денежных средств клиентов, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги или полученные от продажи ценных бумаг; оказание компанией клиенту разнообразных консультационно-информационных услуг по вопросам купли-продажи ценных бумаг и иных инвестиций, имеющих возможность приносить клиенту доход; совершение в интересах клиента различных финансовых операций, в том числе переоформление прав собственности на акции и облигации в реестре владельцев именных ценных бумаг или депозитарии. Предмет брокерского договора может быть также сформулирован как «оказание брокерских услуг» с их последующим раскрытием в договоре.
В отношении брокерского договора, заключаемого для продажи акций, находящихся в федеральной или муниципальной собственности, постановление Правительства РФ № 845 от 28Л 1.2002 г. помимо предмета определило также обширный перечень предписанных условий договора с брокером (п, 26),
Тот факт, что данные условия названы не «существенными», а «основными» не изменяет их правовой природы, так как их молено расценивать в качестве предписанных условий для данной разновидности брокерского договора. Как представляется, отражение двенадцати существенных условий в договоре наиболее эффективно может быть достигнуто путем составления типового договора поручения или примерного договора (ст. 427 ГК РФ), который может быть в виде приложения к постановлению Правительства РФ № 845 от 28,11 2002 г, введен дополнительным постановлением Правительства РФ,
