Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Туристская деятельность как вид предпринимательской деятельности 15
1.1. Источники правового регулирования туристской деятельности... 15
1.2. Особенности предпринимательства в туристской деятельности ... 37
Глава 2. Договорные отношения в туристской деятельности
2.1. Правовое положение субъектов туристской деятельности 55
2.2. Виды предпринимательских договоров в туристской деятельности 81
Глава 3. Ответственность в сфере туристской деятельности 106
3.1. Понятие и виды ответственности субъектов туристской деятельности 106
3.2. Страхование ответственности при осуществлении туристской деятельности 132
Заключение 151
Библиографический список 154
- Особенности предпринимательства в туристской деятельности
- Правовое положение субъектов туристской деятельности
- Виды предпринимательских договоров в туристской деятельности
- Страхование ответственности при осуществлении туристской деятельности
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Интеграция мировой экономики, выражающаяся в активном межгосударственном взаимодействии, в постоянных деловых взаимоотношениях субъектов предпринимательской деятельности в различных сферах экономики, включая туризм, влияет на граждан, побуждая их все чаще совершать поездки не только внутри своего государства, но и за его пределы в целях удовлетворения как личных, так и деловых потребностей.
Туризм как многогранное явление уже является феноменом настоящего времени в силу постоянного развития и востребованности в нем любого развитого государства.
В связи с развитием мирового туризма возрастает интерес к поиску путей эффективного развития этой отрасли и в России, причем как со стороны государства, так и хозяйствующих субъектов. В настоящее время в силу своего огромного потенциала туристская деятельность приобрела статус одной из наиболее динамично развивающихся отраслей экономики нашей страны. В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 24.11.1996 №132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о туристкой деятельности/Закон) туристская деятельность внесена Правительством Российской Федерации в число приоритетных отраслей экономики России. Концепция федеральной целевой программы «Развитие внутреннего и въездного туризма в Российской Федерации (2011 - 2016 годы)» указывает на то, что современное состояние правового регулирования туризма характеризуется развитием и реализацией правовых норм, направленных на повышение гарантий и эффективности защиты прав и законных интересов потребителей туристского продукта.
К сожалению, в России туризм еще не является высокодоходной индустрией как, например, в большинстве европейских стран Шенгенского соглашения, где высоко развит туризм (Австрия, Италия, Испания и др. страны). Однако положительная тенденция по привлечению иностранных туристов, и, тем самым, увеличению дохода в разные уровни бюджета страны уже наметилась. Это обстоятельство подтверждают как официальные данные Российского агентства по туризму (Ростуризма), так и отчетные данные за 2012 г. Всемирной туристской организации (ВТО). Согласно статистике Ростуризма за 9 месяцев 2012 г. нашу страну посетило свыше 17 млн. иностранных туристов, а в соответствии с докладом ВТО расходы иностранных туристов в России за 8 месяцев 2012 г. выросли на 16%.
На современной стадии становления российской экономики большое значение приобретает решение вопросов, связанных с удовлетворением интересов путешествующих лиц (туристов). Во многом возникающие спорные ситуации являются следствием неполноты и противоречивости правовых норм, регулирующих туристскую деятельность хозяйствующих в этой области субъектов – туроператора и турагента, недостаточной разработанности понятийного аппарата, а в отдельных случаях - отсутствием правовых норм, регламентирующих взаимоотношения названных субъектов между собой и с туристами. Такое состояние действующего законодательства необходимо преодолевать, поскольку размер полученного дохода субъектов туристской деятельности напрямую зависит от количества и качества оказываемых ими услуг.
Типичными примерами пробелов в законодательстве о туризме являются сложившиеся ситуации с крупнейшими туроператорами России, которые как хозяйствующие субъекты даже после своего «непредвиденного» банкротства (таких событий за прошедший 2012 г. насчитывается более семи) не были в состоянии обеспечить возврат причитающихся туристам выплат за не оказанные по их вине услуги. Так семь туроператоров сообщили о приостановке своей деятельности в связи с недостаточностью денежных средств, представители трех из них самостоятельно обратились в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующими заявлениями, в отношении остальных в принудительном порядке было начато производство по делам о несостоятельности (банкротстве).
Ввиду отсутствия действенного механизма возврата денежных средств по заключенному с турагентом договору туроператоры не были привлечены к ответственности, а туристы не только не смогли реализовать свое законное право на отдых, предусмотренное ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, но даже не получили соответствующего возмещения по договору о реализации туристского продукта. Следует отметить, что банкротство любого хозяйствующего субъекта на туристском рынке (в особенности - туроператора) отрицательно влияет на стабильность всей отрасли в целом. Прямым следствием таких событий является возрастание недоверия туристов к деятельности туроператора (турагента) и, как следствие, падение спроса на туристские услуги.
Изложенное свидетельствует о необходимости научного исследования названных проблем, формулирования теоретических положений и на этой основе - предложений по совершенствованию правового регулирования туристской деятельности, включая договорные отношения, защиту прав туристов и приведение к единообразию правоприменительной практики.
Степень научной разработанности темы диссертационного исследования представляется недостаточной. Проблемы правового регулирования туристской деятельности в ее современном понимании являются сравнительно новыми для российской правовой науки. В условиях СССР теоретические исследования туризма начали проводиться в первой половине 70-х гг. XX века. Внимание исследователей в области права как периода плановой экономики (В.Е. Иванов («Правовое регулирование иностранного туризма в СССР» (1972 г.), Ю.Н. Соколов («Международный туризм и его правовое регулирование» (1969 г.)), так и периода становления рыночной экономики (Н.И. Волошин «Правовое регулирование туристской деятельности» (1997 г.), В.Г. Гуляев («Организация туристской деятельности»(1996 г.), Г.Л. Долматов («Правовые основы туристского бизнеса» (1997 г.) и ряда других авторов) было привлечено к различным организационным вопросам туризма, основам туристского бизнеса, организации международного туризма и др.
Правовые вопросы регулирования туризма, проблемы туристских перевозок, правовые основы оказания туристских услуг, организации международного туризма и обеспечения безопасности туризма освещались в диссертационных исследованиях Е.В. Ахтямовой, Э.Г. Баразговой, Е.А. Зориной, А.А. Муталиевой, Ю.В. Никоноровой, А.Н. Ошнокова, Т.Э. Погудиной, К.С. Свиридова, Н.В. Сирик, С.Л. Соловьева, А.Е. Толстовой, Ю.А. Чененова и ряда других авторов. Непосредственно рассмотрению туристских услуг были посвящены работы К.С. Свиридова, А.Е. Толстовой.
Однако в российской научной литературе отсутствуют теоретические исследования, в которых бы комплексно рассматривались проблемы правового регулирования туристской деятельности как предпринимательской с учетом современного состояния законодательства Российской Федерации, а также исследовались бы особенности практического применения положений законодательства о туризме при регулировании деятельности субъектов туристской деятельности. Поскольку большинство из вышеуказанных диссертационных исследований были написаны до 2007 г., и, соответственно, до внесения изменений в 2012 г. в Закон о туристской деятельности, поднятые и рассмотренные в них вопросы не учитывают действующего законодательства.
В настоящей диссертационной работе учтены последние внесенные изменения в Закон, направленные, прежде всего, на ликвидацию пробелов в области регулирования механизма защиты туриста. В свете нестабильности финансового положения (а также банкротств в 2010-2012 гг.) крупных хозяйствующих субъектов на туристском рынке, особую актуальность приобретает исследование механизма возмещения понесенных как туристом, так и турагентом убытков в случае неисполнения своих обязательств туроператорами.
Объектом исследования выступают общественные отношения, возникающие и развивающиеся в связи с осуществлением предпринимательской деятельности в сфере туризма.
Предмет исследования составляют нормы гражданского и предпринимательского законодательства Российской Федерации, а также зарубежные нормативно-правовые акты, регулирующие туристскую деятельность как разновидность предпринимательской деятельности.
Целью диссертационного исследования является раскрытие особенностей правового регулирования отношений в сфере туризма, поиск оптимальных путей повышения эффективности правового регулирования отношений, возникающих в сфере туристской деятельности, и выработка на этой основе практических рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства.
Достижение указанной цели диссертационного исследования предполагает решение следующих задач:
комплексно проанализировать историю создания и становления законодательства о туризме в России, исследовать его современное состояние и перспективы развития;
определить сущность и содержание туристской деятельности как важной составной части российской экономики и разновидности предпринимательской деятельности;
определить правовое положение субъектов туристской деятельности;
разработать рекомендации по совершенствованию правоприменительной практики и законодательства, регулирующего деятельность субъектов туристской деятельности, выработать конкретные предложения по преодолению возникающих на практике правовых коллизий;
определить систему договорных связей туроператора и турагента как предпосылок их хозяйственной деятельности;
исследовать зарубежный опыт правового регулирования туристской деятельности.
Методологической основой диссертационного исследования послужил общенаучный диалектический метод познания, специальные и частно-научные методы: исторический, социологический, системно-структурного анализа, сравнительного правоведения, формально-юридический, структурно-функциональный и др. Также использовались приемы толкования: грамматический, системный, логический, исторический.
Теоретическую основу исследования составили труды отечественных ученых-правоведов в области теории государства и права (С.С. Алексеева, В.С. Нерсесянца), предпринимательского и гражданского права (Т.Е. Абовой, М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, Губина Е.П., Ершовой И.В., А.Ю. Кабалкина, Н.И. Косяковой А.П., Лаптева В.В., Михайлова Н.И., Сергеева, Ю.К. Толстого, Е.Д. Шешенина, Л.В. Щенникова, А.М. Эрделевского и др.), а также специальные работы, посвященные правовому регулированию туристкой деятельности: Е.В. Ахтямовой, А.А. Муталиевой, Я.Е. Парция, Е.Л. Писаревского, Н.В. Сирик, А.Е, Толстовой, Ю.А. Чененова и др.
Нормативную основу исследования составили Конституция Российской Федерации, федеральные законы (Гражданский кодекс Российской Федерации (далее – ГК РФ), Закон о туристской деятельности, Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 (в ред. от 25.06.2012) «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей), законы субъектов Российской Федерации, подзаконные нормативно-правовые акты, специальные международные акты, нормативно-правовые акты некоторых стран СНГ и Европы (Австрии, Испании, Мальты и др.).
Эмпирическую основу исследования составили практика российских судов, а также материалы претензионной практики, используемые российскими субъектами туристской деятельности в работе с туристами.
Автором изучены договорная практика, приводятся официальные статистические данные Федерального агентства по туризму Российской Федерации (Ростуризма).
Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что оно является одним из первых в современных условиях комплексным теоретическим исследованием туристской деятельности как вида предпринимательской деятельности с позиций предпринимательского права путем раскрытия ее экономико-правовой сущности, с квалификацией уровня государственного регулирования такой деятельности, определения правового статуса ее субъектов, обоснования возникновения между ними сложного многостороннего правоотношения по реализации туристского продукта, рассмотрения с точки зрения защиты прав и интересов туриста финансового обеспечения туристской деятельности и ответственности за нарушение принятых обязательств.
Основные выводы, конкретизирующие научную новизну исследования, отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:
1. Проведенный в работе анализ публично-правовых норм законодательства о туристской деятельности с позиций предпринимательского права позволил сделать вывод о том, что государственное регулирование такой деятельности следует отнести к категории умеренного. Вместе с тем контроль и надзор за ней должен строиться с учетом того факта, что туристская деятельность прямым образом затрагивает права и законные интересы граждан.
В связи с этим выдвинуто предложение об обязательном членстве туроператоров, независимо от вида туризма, и турагентов в соответствующих саморегулируемых организациях, что обеспечит, наряду с государственным, дополнительный эффективный контроль (надзор) за их деятельностью.
2. Сформулированные в работе экономико-правовые характеристики туристской деятельности, в частности, связанные с ней предпринимательские риски, послужили предпосылкой для вывода о том, что указанная деятельность должна выполняться лишь отвечающими установленным требованиям коммерческими организациями, что потребует закрепления в законодательном порядке и будет являться дополнительной гарантией надлежащего исполнения обязательств перед туристами и стабильности хозяйственного оборота в туристском бизнесе.
3. В диссертации предложено авторское определение центральной фигуры туристской деятельности – туроператора как коммерческой организации, обладающей необходимым финансовым обеспечением на случай нарушения принятых перед туристами обязательств, являющейся членом саморегулируемой организации туроператоров и включенной в единый федеральный реестр туроператоров.
4. В работе проведен анализ обязательственных отношений, возникающих между туристом, турагентом и туроператором, построенных на ответственности последних перед туристом и (или) иным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, заключенному турагентом как от имени туроператора, так и от своего имени.
На этой основе сделан вывод о том, что все названные субъекты связаны единым многосторонним сложным правоотношением, преследующим единую цель – реализацию туристского продукта; при этом туроператор и турагент действуют на одной стороне, обеспечивая права туриста как кредитора по обязательству.
5. Действующий в настоящее время порядок допускает включение в договор между туроператором и турагентом условия, предусматривающего возможность заключения турагентом субагентских договоров. И поскольку на практике это приводит к чрезмерному усложнению договорных связей и может создавать угрозы интересам туристов, в работе предложено ввести законодательный запрет на заключение турагентами субагентских договоров с другими турагентами, что послужит действенной правовой мерой, позволяющей туроператорам реально контролировать своих прямых партнеров.
6. Для усиления защиты туристов, их прав и интересов, в институт финансовых гарантий необходимо добавить еще два основания для выплаты возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо уплаты денежной суммы по банковской гарантии, помимо предусмотренных ст. 17.4. Закона о туристской деятельности:
- ненадлежащее исполнение туроператором своих обязательств по договору с третьими лицами, оказывающими входящие в туристский продукт отдельные услуги;
- ненадлежащее исполнение договора в связи с прекращением деятельности туроператора из-за его финансовых затруднений (банкротства) и/или третьих лиц, оказывающих отдельные услуги, входящие в туристский продукт.
7. На основе изучения практики урегулирования споров в сфере туризма приведены аргументы в пользу увеличения с десяти до двадцати дней периода времени, необходимого для ответа туроператора на поданную туристом претензию в случае, когда претензия подается туристом через турагента. Такой порядок обеспечит туроператору реальную возможность проанализировать сложившуюся ситуацию в интересах оперативного разрешения конфликта.
8. В результате проведенного исследования сделан вывод о том, что Закон о туристской деятельности необходимо дополнить положениями, конкретизирующими права и обязанности субъектов туристской деятельности, порядок их взаимодействия с туристом. В связи с этим автором разработаны предложения по совершенствованию действующего законодательства:
а) изменить часть 7 ст. 10 Закона о туристской деятельности и изложить ее в следующей редакции: «Претензии к качеству туристского продукта предъявляются туристом и (или) иным заказчиком туроператору или турагенту в письменной форме в течение 20 дней со дня окончания действия договора и подлежат рассмотрению в течение 10 дней со дня получения претензии. В случае подачи претензии турагенту претензия должна быть рассмотрена туроператором в течение 20 дней со дня ее получения турагентом».
б) дополнить абз. 7 ст. 9 Закона положением, предусматривающим невозможность заключения турагентом субагентстких договоров.
в) главу III Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» дополнить статьей 7.1. «Права и обязанности туроператора (турагента):
При осуществлении туристской деятельности туроператор (турагент) вправе:
требовать частичной/полной оплаты услуг до начала путешествия туриста;
запрашивать у туриста все необходимые сведения для надлежащего оформления документов;
устанавливать минимальное количество туристов в группе, если путешествие осуществляется в группе.
Туроператор (турагент) обязан:
сохранять конфиденциальность полученных от туриста сведений в связи с выполнением услуг по заключенному договору;
в случае выезда туриста за рубеж предлагать оформление договора страхования жизни и/или здоровья при заключении договора о реализации туристского продукта».
г) дополнить ст. 4.1. Закона о туристской деятельности следующим абзацем: «Все туроператоры и турагенты должны являться членами профессионального объединения туроператоров (турагентов), действующего в соответствии с настоящим Федеральным законом». Наименование указанной нормы изложить следующим образом: «Условия осуществления туроператорской и турагентской деятельности. Единый федеральный реестр туроператоров».
д) исключить из ч. 5 ст. 9 Закона норму, допускающую заключение турагентом договора о реализации туристского продукта от своего имени.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что его результаты могут быть использованы в ходе дальнейших исследований экономико-правовой проблематики туристской деятельности, а также при преподавании курсов предпринимательского и гражданского права в высших учебных заведениях.
Сформулированные в работе предложения и рекомендации окажутся полезными как для правотворческой деятельности, преследующей цели совершенствования законодательства, регулирующего туристскую деятельность, так и в процессе правоприменительной деятельности судов всех инстанций при рассмотрении споров с участием туристов и субъектов туристской деятельности.
Апробация результатов исследования. Работа выполнена, обсуждена и рекомендована к защите сектором предпринимательского права Института государства и права РАН. Основные положения диссертации отражены в опубликованных статьях и докладе автора на межвузовском студенческом круглом столе «Правовое обеспечение туристской деятельности: проблемы и перспективы» (РГГУ, 06.03.2012).
Структура исследования продиктована его логикой и включает введение, три главы, объединяющие шесть параграфов, заключение, библиографические списки использованной литературы, судебной практики и нормативного материала. Объем исследования соответствует требованиям, предъявляемым к работам данного вида.
Особенности предпринимательства в туристской деятельности
Стремительное развитие туризма, выражающее в ежегодном увеличении числа путешествующих как российских, так и иностранных туристов, влечет за собой необходимость регулировать складывающиеся в связи с этим правоотношения, которые отвечают современным требованиям российского законодательства. Закрепление в Конституции РФ положений о свободе передвижения (ст. 27), праве на отдых (ст. 37) и других положений имело огромное значение для предпосылок и развития туристского законодательства, способствующего беспрепятственному осуществлению гражданами вышеупомянутых и иных, предусмотренных Конституцией, прав. Ведь на сегодняшний день «задачей России как социального государства является содействие росту благосостояния всех граждан4».
Е.Л. Писаревский рассматривает правовое регулирование туристской деятельности как систему нормативно-правовых актов, регламентирующих правовое положение лиц, осуществляющих туристскую деятельность, а также порядок ее осуществления и публичной организации5. Он точно отмечает, что «процесс формирования российского национального законодательства в сфере туризма по существу только начинается6». Связано это с тем, что туристское законодательство формируется в течение короткого периода - 15 лет. Законодатель, занимаясь периодический актуализацией действующего законодательства о туризме, старался делать это, в том числе, с целью гармонизации туристских норм с общепринятыми международно правовыми нормами, основываясь на ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Такой процесс также связывался со стремлением нашего государства стать членом
Всемирной Торговой организации (Россия является полноправным членом этой организации с 2012 г.).
Правовое регулирование туристской деятельности носит комплексный характер, так как строится на совокупности норм, относящихся к предпринимательскому, гражданскому, финансовому, административному, и иным отраслям российского права. Она требует постоянного анализа и определения основных тенденций развития8.
Одной из проблем стабильного осуществления туристской деятельности в нашей стране является противоречивость регулирующих эту сферу правовых норм, имеющихся как внутри федерального законодательства, так и между федеральным и региональным законодательством (среди внешних норм). Требуют законодательного решения такие вопросы, как государственная поддержка внутреннего, въездного, социального туризма; создание образа России как страны, благоприятной для развития туризма; определение компетенции субъектов Российской Федерации в сфере туризма; учет особенностей природных и иных ресурсов; обеспечение прав и безопасности туристов и другие9.
Регулирующие институт оказания услуг нормы в ГК РСФСР 1922 и 1964 гг., как и союзных Основах гражданского законодательства 1961 г. и 1991 г., отсутствовали. Правовая категория услуг получила закрепление только в части первой действующего ГК РФ, что не могло не отразиться на содержании его второй части. Достаточно сослаться на ст. 2 ГК РФ, где в понятие предпринимательской деятельности включен тезис об оказании услуг лицами, ее осуществляющими
Однако на самом деле туристские услуги как разновидность возмездных услуг в России существуют продолжительное время. Проекты специального федерального закона о туристской деятельности активно разрабатывались, начиная с 1991 г. Между тем, формирование и развитие законодательства о туристской деятельности началось не с федерального закона (что представляется логичным), а с подзаконных актов (прежде всего, указов Президента РФ), призванных в то время восполнять действующее законодательство в этой сфере экономики.
25 апреля 1994 г. был принят Указ Президента РФ № 813 «О дополнительных мерах по развитию туризма в Российской Федерации и об упорядочении использования государственной собственности в сфере туризма». В Указе подчеркивалось о необходимости признания одной из приоритетных задач государства - поддержки развития туризма в Российской Федерации.
Следующим Указом Президента РФ от 22 декабря 1995 г. № 1284 «О реорганизации и развитии туризма в Российской Федерации» была одобрена Концепция реорганизации и развития туризма в стране. В этом декларативном правовом акте среди мер по развитию туризма уже называются такие, как включение туризма в перечень основных направлений структурной перестройки российской экономики, создание нормативно -правовой базы развития туризма, соответствующей мировому опыту и правовой практике. Концепция предполагала ряд организационных мер по оживлению и направлению политики в сфере туризма, созданию правовых и экономических основ формирования в России современной, конкурентоспособной туристской индустрии.
С учетом вышеназванной Концепции была разработана и 26 февраля 1996 г. утверждена Постановлением Правительства РФ № 177 Федеральная целевая программа «Развитие туризма в Российской Федерации». Программа положила начало государственному регулированию туристской деятельности (пока на теоретическом уровне), определила основные направления развития туристской отрасли в стране на последующие годы на основе разработанных международными организациями специальных нормативных правовых актов. Так там говорилось, что «...при разработке Программы учтены положения Манильской декларации по мировому туризму (1980 г.), Гаагской декларации по туризму (1989 г.), Осакской конференции министров по туризму (1994 г.), решения Конференции ООН по окружающей среде и развитию (г. Рио - де -Жанейро, 1992 г.), Хартии туризма и Кодекса туриста, принятых 6-й сессией Генеральной ассамблеи Всемирной туристской организации (ВТО) в 1985 г., другие решения и рекомендации ВТО, соглашения по вопросам развития туризма, заключенные между Российской Федерацией и другими государствами». Положение о том, что учитываются нормы общих международных нормативно-правовых актов, затрагивающих права и интересы, прежде всего, граждан как туристов, явилось на тот момент прогрессивным шагом, поскольку сориентировало российского законодателя при принятии профильных законов и подзаконных актов соблюдать общепризнанные мировым сообществом общие и специальные правовые нормы.
Правовое положение субъектов туристской деятельности
Рассмотренная в предыдущем параграфе туристская деятельность как разновидность предпринимательской порождает необходимость установить, кто в законном порядке вправе ею заниматься, т.е. определить круг субъектов этой деятельности.
В действующем российском законодательстве отсутствует нормативное определение такого важного понятия, как субъект туристской деятельности. По общему правилу субъектом предпринимательской деятельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируются предпринимательским правом.
Как справедливо замечает Д.И. Дедов, «субъектом предпринимательской деятельности является любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направлена на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским правом63». Такой вывод подтверждается положением п. 1 ст. 2 ГК РФ, где дается определение предпринимательской деятельности.
Представляется, что понятие субъекта туристской деятельности тождественно нормативным критериям субъекта предпринимательской деятельности, установленным, в частности ст. 2 ГК РФ, а также критериям, используемым, например, в Законе об оценочной деятельности, в Законе об аудиторской деятельности.
Поэтому правильным считаем относить туроператора и турагента к таким хозяйствующим субъектам как субъекты туристской деятельности. Законодатель, называя данных субъектов в ст. 1 Закона, не уточняет как их понятия, так и понятия «субъекта туристской деятельности», а лишь указывает на функции их деятельности. Анализ нормативно-правовых актов позволяет сделать однозначный вывод о том, что основным субъектом туристской деятельности является коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.
В специализированных изданиях по правовому регулированию туристской деятельности вопросам деятельности туроператора и турагента уделяется значительное внимание. Однако понятийный аппарат (субъект туристской деятельности, туристские услуги, виды договоров и др. понятия) еще требует доработки.
В связи с отсутствием законодательного определения субъектов туристской деятельности они даются доктринально. Развернутое, хотя и не совсем четкое определение дается в Энциклопедии туризма: «туроператор -туристская организация, которая занимается разработкой туристских маршрутов и комплектацией туров; обеспечивает их функционирование, организует рекламу, рассчитывает в соответствии с действующими нормативами и утверждает в установленном порядке цены на туры по этим маршрутам, продает туры турагентам для продажи путевок. То есть, осуществляет деятельность по формированию, продвижению и реализации турпродукта65».
Также в вышеуказанных изданиях попадается понятие «туристско-экскурсионные организации», под которыми понимают «организации, занимающиеся составлением и продажей туристских продуктов, а также подготовкой и проведением экскурсий66».
Предложенный в настоящем диссертационном исследовании термин «субъект туристской деятельности» находит свое применение у ученых правоведов. Например, Я.В. Вольвач отмечает, что субъекты туристской деятельности - туроператор и турагент - непосредственно участвуют в процессе реализации гражданином принадлежащих ему неотчуждаемых личных неимущественных прав..., права на свободу передвижения...67». Деятельность субъектов туристской деятельности направлена на удовлетворение потребностей туриста и, как следствие, составляет основу полноценного отдыха туриста.
Как считает Биржаков М.Б., туристские организации - это юридические лица и индивидуальные предприниматели, деятельность которых связана с предоставлением различных туристских услуг, среди которых называют: услуги по перевозке (включая как трансфер и обслуживание экскурсий, так и дальние перевозки всеми видами транспорта); услуги индустрии гостеприимства (коллективных и индивидуальных средств размещения и питания); услуги развлечений (туристско-экскурсионные услуги и иные услуги организации досуга и развлечения); услуги туристских информационных и гостевых центров; прочие особые услуги68.
Представляется правильным законодательно использовать термин «субъект туристской деятельности», а не «туристская организация», поскольку в таком случае намеренно сужается круг лиц, занимающихся туристской деятельностью, до туроператора и турагента. Во-вторых, проводится объединение (консолидация) и унификация правового регулирования статуса большинства субъектов предпринимательской деятельности, включая аудиторов, оценщиков, арбитражных управляющих, туроператоров/турагептов и иных хозяйствующих в субъектах в определенных сферах услуг.
Определяя основных участников туристской деятельности и их функции, следует помнить основную цель их деятельности - оказание туристских услуг туристу, которое возможно в виде формирования, продвижения и реализации туристского продукта.
Обратимся к главным хозяйствующим субъектам на туристском рынке - туроператору и турагенту. Основные отличия заключаются в их функциях -основных направлениях их деятельности.
Туроператором является коммерческая организация, занимающаяся созданием, продвижением и реализацией туристского продукта турагенту либо непосредственно туристу, т.е. туроператор разрабатывает сами путешествия. Он создает туристские программы поездок, предоставляет туристам возможность пользоваться услугами гостиниц, транспортных компаний, экскурсионных бюро, организует рекламу, рассчитывает и устанавливает цены на поездку по разрабатываемыем программам, затем либо продает туристские продукты сам, либо отдает их на реализацию турагенту. По сути, туроператор является оптовым покупателем туристских услуг у их поставщиков.
Виды предпринимательских договоров в туристской деятельности
Также представляется верным, что при указании признаков предпринимательского договора проф. С.С. Занковский выделяет презумпцию запрета досрочного исполнения договора119, хотя непосредственно к туристской деятельности такой признак не имеет какого-либо квалифицирующего значения, поскольку не соответствует самой сущности туристской деятельности. Оказание услуг по заключенным договорам обусловлено и, соответственно, ориентировано на исполнение обязательств только в будущем в строго определенные даты.
Подробную классификацию договоров в туристской деятельности проводит Ю.В. Чененов120. За основу деления договоров положена цель такого договора. В связи с этим он подразделяет договоры на те, которые регулируют отношения по основной деятельности и «подсобные» договоры, которые способствуют обеспечению основной деятельности хозяйствующего субъекта. Поэтому автор относит все заключаемые между субъектами предпринимательской деятельности договоры к «опосредованно связанным с обслуживание туристов»: турист не является стороной в таких обязательствах, однако туроператор (турагент) участвует в них либо для организации туристской деятельности в целом, либо для обеспечения наличия условий ее осуществления. Необходимо сначала рассмотреть договор с туристом (договор о реализации туристского продукта), так как вся предпринимательская деятельность туроператора и турагента направлена или, по крайней мере, должна быть направлена на предоставление качественных туристских услуг, создания надлежащих условий для безопасного, приятного отдыха туриста. Договор о реализации туристского продукта является системообразующим договором, связывающим туриста с турагентом/туроператором.
В зависимости от правовой грамотности составленного договора, представляемого туристу на подпись, определяется уровень и качество услуг, которые будет оказывать субъект туристской деятельности. И здесь сразу возникает неразрешенный вопрос: какую модель отношений необходимо использовать при организации поездки туриста, т.е. при оказании ему туристских услуг121? Когда турист заказывает, как минимум, размещение и перевозку (туристский продукт), в рамках одной поездки, то в соответствии со ст. 10 Закона о туристской деятельности необходимо заключать именно договор о реализации туристского продукта. В данном случае законодатель прямо предусмотрел, как надлежаще оформлять отношения с туристом, что следует отметить как положительный шаг.
Основные вопросы возникают, в частности, у турагентов, когда турист ограничивается приобретением только части туристского продукта, например, проживанием в гостинице. Поскольку в данном случае законом (Законом о туристской деятельности и ГК РФ) не предусмотрено конкретной модели договора для оформления взаимных отношений, турагенты вынуждены самостоятельно подбирать подходящий вариант.
На наш взгляд, необходимо применять в отношениях с туристом только договор возмездного оказания услуг, поскольку такой договор
Туристские услуги туристская организация не оказывает, а занимается именно подготовкой, организацией отдыха/деловой поездки туриста, т.е. носят информационный (сообщает о потребительских свойствах туристского продукта) и формальный характер (собирает необходимые для поездки документы). Эти услуги уже непосредственно оказывают перевозчик и гостиница. отвечает природе складывающихся правоотношений, к тому же он может быть непоименованным12". Обязательным условием применения договора оказания услуг (непоименованного) является указание в предмете положений, соответствующих п. 1 ст. 779 ГК РФ, а также - использование общие положения об обязательных условиях при реализации туристского продукта: даты поездки, вид размещения и другие существенные условия на основании статей 10, 10.1 Закона.
Правоотношения, возникающие в связи с оказанием туристских услуг следует оформлять, на наш взгляд, только по модели договора возмездного оказания услуг, несмотря на используемое в Законе о туристской деятельности термина «договор о реализации туристского продукта». Сходной точки зрения придерживается А.А. Муталиева, отмечая, что «использованный в Законе о туристской деятельности в Российской Федерации» вид объекта гражданско-правового регулирования «туристский продукт» отсутствует в закрытом перечне объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Учитывая императивное правило, установленное абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ, предлагается привести нормы специального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в соответствие с общими нормами ГК РФ путем изменения объекта «туристский продукт» на «туристские услуги ».
Отсутствие унифицированной формы договора между туроператорами и турагентами, по нашему мнению, не является пробелом в законодательстве: сторонам предоставлено право по своему усмотрению выбирать и соответствующим образом оформлять обязательства отличным от оформления отношений с туристом способом, т.к. они являются использовании названия договора как в и. 2 ст. 779 ГК РФ (доюпор оказания услуг по туристическому обслуживанию), так как, во-первых, слова «услуги» и «обслуживание» являются однокоренными, во вторых, обслуживание направлено на постоянное деятельность, а оказание услуги носит однократный характер.
Соответственно, по договору возмездного оказания туристских услуг исполнитель (туроператор/турагент) обязуется по заданию заказчика (туриста), предоставить в стране (месте) временного пребывания совокупность определенных услуг в сроки и по цене, обусловленной договором, а заказчик, в свою очередь, обязуется оплатить в установленные сроки услуги исполнителя.
Предметом такого договора по организации путешествия является сочетание услуг, к которым относятся перевозка, размещение туриста в различной компоновке, а также иных услуг, предоставляемых туристу в зависимости от целей путешествия и желания туриста. Такая модель на практике используется, когда турист самостоятельно приобретает, например, авиабилет, и отсутствует необходимость заключения договора о реализации туристского продукта, так как туристу не требуется перевозка до места отдыха.
Страхование ответственности при осуществлении туристской деятельности
Представляется, что в данном случае подобное положение ограничивает права турагента и завышает уровень его ответственности перед туристом. Не участвуя в формировании туристского продукта, занимаясь лишь организацией путешествия с помощью партнера-туроператора, не оказывая непосредственного влияния на качество туристских услуг, он должен нести безвиновную ответственность. При буквальном толковании ст. ст. 9, 10 и 10.1 Закона об основах туристской деятельности, следует, что эти положения не исключают ответственности турагентов, так как они является предусмотренной законодателем гарантией защиты прав туриста. При этом туроператоры несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (в том числе за неоказание или ненадлежащее оказание туристам услуг, входящих в туристский продукт, независимо от того, кем должны были оказываться или оказывались эти услуги).
Из смысла положений абз. 11 ст. 10 Закона о туристской деятельности следует, что претензии туристов или иных заказчиков по договору о реализации туристского продукта могут предъявляться как туроператору, так и турагенту. Кроме того, в договоре, заключаемом между туроператором и турагентом, устанавливаются критерии разграничения ответственности каждого из них перед туристом и (или) иным заказчиком за непредоставление или предоставление недостоверной информации о туристском продукте, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта. Причем, исходя из смысла нормы, установленной п. 1 ст. 422 ГК РФ, эти требования обязательны к исполнению и туроператорами, и турагентами. За неисполнение указанных обязанностей по своевременному информированию потребителей, обеспечивающему их безопасность, под которой согласно положениям ст. 14 Закона о туристской деятельности понимается не только личная безопасность, но и сохранность имущества туристов, субъекты туристской деятельности могут быть подвергнуты наказанию, предусмотренному ст. 14.8. КоАП РФ, не исключающему гражданско-правовую и уголовную ответственность: в силу ч. 1 ст. 14.8 КоАП РФ (нарушение права потребителя на получение необходимой и достоверной информации об услуге, исполнителе и режиме его работы) туроператор/турагент подвергается штрафу в размере от 5000 до 10 000 руб., а в случае включения условий, ущемляющих установленные законом права потребителя (ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ), Роспотребнадзор вправе взыскать с туристской организации административный штраф в размере от 10 000 до 20 000 руб.
Таким образом, на сегодняшний день размеры штрафов за правонарушения в области защиты прав потребителей относительно невелики, однако сам факт привлечения к административной ответственности влечет отрицательные последствия для туристской организации в виде причинения вреда деловой репутации.
Федеральным законом № 47-ФЗ введена специальная статья ст. 14.51. «Нарушение законодательства Российской Федерации о туристской деятельности», имеющая специальный субъект - туроператора - и предусматривающая санкции для него за следующие виды действий: нарушение туроператором установленного порядка представления сведений о включении в единый федеральный реестр туроператоров, нарушение туроператором установленного законодательством порядка определения размера финансового обеспечения при осуществлении туристской деятельности, нарушение требований законодательства Российской Федерации о туристской деятельности в части деятельности объединения туроператоров в сфере выездного туризма. В ней повышены размеры штрафов по сравнению с вышеуказанными статьями, носящими общий характер.
Для турагента предусматриваются, как правило, штрафные санкции со стороны туроператора в рамках договорной ответственности. Самым распространенным основание их наступления является отказ туриста (а, следовательно, и турагента) от договора, и как следствие, необходимость оплаты понесенных в связи с этим расходов туроператора (такие расходы в договорах часто именуются как ущерб). Стоит повториться, что турист на основании гл. 39 ГК РФ, Закона о туристской деятельности (ст. 10), а также Закона о защите потребителей вправе в любое время отказаться от договора, возместив исполнителю фактически понесенные расходы. Анализ как агентских договоров (отношения туроператор-турагент), так и договоров о реализации туристского продукта (договоров с туристом), приводит к закономерному вопросу: ущемляют ли права туриста условия договора, заключенного между туристом и туроператором/турагентом, о взыскании с туриста неустойки (штрафа) за досрочный отказ от договора? Юристы, да и сам законодатель придерживаются мнения, что такое положение противоречит действующему законодательству и ущемляет права потребителей164.
Так турагент, заключая договор с туристом, пытается совершенно последовательно перенести положения о штрафе (договорной неустойке) из договора с туроператором в договор о реализации туристского продукта, при этом рискуя быть привлеченным к административной ответственности по ст. 14.8. КоАП РФ.
