Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Основы участия кредитной организации в предпринимательской деятельности 17
1. Система правового регулирования деятельности кредитной организации 17
2. Организационно-правовые формы кредитной организации 55
3. Правовые аспекты регистрации кредитной организации 81
4. Гражданско-правовые вопросы лицензирования банковской деятельности 98
ГЛАВА 2. Сущность и содержание правоспособности кредитной организации как субъекта предпринимательской деятельности 122
1. Характер правоспособности кредитной организации 122
2. Объем правоспособности кредитной организации 145
Заключение 187
Список нормативных актов и литературы
- Организационно-правовые формы кредитной организации
- Гражданско-правовые вопросы лицензирования банковской деятельности
- Характер правоспособности кредитной организации
- Объем правоспособности кредитной организации
Введение к работе
Актуальность темы исследования. На государственном уровне признана особая значимость кредитных институтов, банковской системы для национальной безопасности, экономики, общества и государства в целом. Необходимость формирования мощной банковской системы как надежной основы для развития национальной экономики, совершенствования банковской системы, обеспечения устойчивости банковской сферы приобрели стратегически важный характер.
В последние годы деятельность кредитных организаций осуществляется в условиях кризисных явлений в мировой финансовой системе, что не может не отражаться на правовом регулировании их деятельности. Меры по предотвращению воздействия негативных последствий мирового финансового кризиса на стабильность банковской системы способствовали ускоренному процессу совершенствования банковского законодательства: были приняты федеральные законы, направленные на нормализацию функционирования финансового сектора, повышение эффективности и надежности банковской системы; внесены изменения в основополагающие законодательные акты, регулирующие деятельность кредитных организаций, что делает актуальным научный анализ этого правового материала.
Несмотря на существенные изменения в правовых основах деятельности кредитной организации, нормативно-правовое регулирование предпринимательской деятельности кредитной организации не обходится без гражданско-правовых проблем и коллизий. Остаются неразрешенными некоторые теоретические вопросы деятельности кредитной организации, в частности, связанные с определением характера правоспособности, моментов ее возникновения и прекращения, пределов участия в гражданско-правовых отношениях путем совершения «иных сделок в соответствии с законодательством России-
ской Федерации». Безусловный научный интерес вызывают анализ и теоретическое определение понятия «банковская деятельность», которое, несмотря на широкое употребление во многих нормативных правовых актах, до сих пор не получило легального закрепления.
Потребность в совершенствовании системы лицензирования участников рынка драгоценных металлов как одного из мероприятий по развитию инструментов рынка драгоценных металлов для создания международного финансового центра в Российской Федерации приводит к необходимости решения существующих гражданско-правовых проблем в нормативном регулировании вопроса лицензирования операций кредитной организации с драгоценными металлами. Подлежат анализу организационно-правовые формы создания кредитной организации на предмет их востребованности и достаточности для повышения уровня доступности банковских услуг, расширения сферы банковского обслуживания как одного из мероприятий по совершенствованию банковской системы в условиях кризисных явлений в экономике государства.
Для создания мощной финансовой системы, включая банковскую систему, как надежной основы для развития национальной экономики необходимо направить усилия на дальнейшее совершенствование нормативно-правового обеспечения предпринимательской деятельности кредитной организации, создание правовых условий для повышения качества предоставляемых кредитной организацией услуг. Изложенное свидетельствует о необходимости решения существующих проблем гражданско-правового характера в предпринимательской деятельности кредитной организации, что и предопределило выбор темы исследования.
Степень научной разработанности темы. Последние годы ознаменованы повышенным интересом к гражданско-правовым проблемам в деятельности кредитных организаций. Отдельные проблемы в предпринимательской деятельности кредитных организаций получили отражение в докторских диссертациях: К.Т. Трофимов «Кредитные организации в банковской системе
Российской Федерации (гражданско-правовые проблемы)» (2005 г.), С.К. Соломин «Теоретические проблемы гражданско-правового регулирования банковских кредитных отношений» (2009 г.), А.Я. Курбатов «Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования и проблемы реализации» (2010г.), С.В.Тимофеев «Правовое регулирование предпринимательской деятельности банков в Российской Федерации» (2010г.), а также кандидатских диссертациях: А.В.Попов «Теоретические проблемы правового положения банков и обязательств, возникающих из договоров банковского счета и банковского вклада» (1998 г.), Ю.В. Филатов «Правовое положение банка как субъекта гражданского права» (2000 г.), Р.З. Юсупов «Правовое положение коммерческих банков в Российской Федерации» (2001 г.).
Не умаляя достоинства указанных научных работ, следует отметить, что в них прослеживается отсутствие единого мнения в вопросах, касающихся характера правоспособности кредитной организации, момента возникновения и прекращения правоспособности кредитной организации, пределов участия кредитной организации в гражданско-правовых отношениях путем совершения «иных сделок в соответствии с законодательством Российской Федерации». В связи с этим представляется необходимым объединить и систематизировать указанные исследования и выработать единую и целостную теоретическую концепцию.
Остается насущной потребность в исследовании запрещенных кредитной организации видов деятельности в аспекте доктринального исследования объема правоспособности кредитной организации, определении основополагающего понятия «банковская деятельность», исследовании актуальных проблем в предпринимательской деятельности кредитной организации с учетом реалий мирового финансового кризиса, в частности, обоснованности законодательных ограничений в выборе организационно-правовых форм для кредитной организации, выявлении гражданско-правовых проблем в нормативном регулировании вопроса лицензирования операций кредитной организа-
ции, выработке основных направлений совершенствования законодательства в банковской сфере.
Объектом исследования являются общественные отношения, главным образом, гражданско-правовые, возникающие в процессе осуществления кредитной организацией предпринимательской деятельности.
Предметом исследования выступает комплекс современных теоретических и практических гражданско-правовых проблем, возникающих в деятельности кредитной организации как субъекта предпринимательской деятельности, нормативно-правовые акты отечественного и зарубежного законодательства, регулирующие деятельность кредитной организации, правоприменительная и судебная практика.
Цель и задачи исследования. Цель диссертации состоит в разработке теоретических и практических положений по решению существующих проблем гражданско-правового характера в предпринимательской деятельности кредитной организации, а также в выработке предложений по совершенствованию законодательства, регламентирующего такую деятельность, практики его применения.
Для достижения поставленной цели представляется необходимым решение следующих основных задач:
исследование качества правового регулирования деятельности кредитной организации для выявления существующих проблем в осуществляемой предпринимательской деятельности;
анализ в гражданско-правовом аспекте вопросов регистрации кредитной организации как юридического лица;
исследование и обозначение общих и частных проблем гражданско-правового характера при лицензировании деятельности кредитной организации;
выявление правовых проблем результативности и обоснованности законодательного ограничения на создание кредитной организации исключительно в форме хозяйственного общества;
определение правовой сущности и содержания правоспособности кредитной организации, анализ существующих концепций и выводов по проблемным вопросам характера правоспособности кредитной организации, моментов ее возникновения и прекращения;
раскрытие объема специальной правоспособности кредитной организации, в том числе путем анализа запрещенных к осуществлению кредитной организацией видов деятельности;
формулирование дефиниции «банковская деятельность»;
определение пределов участия кредитной организации в гражданско-правовых отношениях путем совершения «иных сделок в соответствии с законодательством Российской Федерации»;
разработка предложений, в том числе с учетом зарубежного законодательного опыта, по совершенствованию законодательства, регулирующего предпринимательскую деятельность кредитной организации, а также рекомендаций относительно практики его применения.
Методологическую основу диссертации составляют диалектический, системный, логический, исторический методы, сравнительного правоведения и другие научные методы исследования.
Теоретической основой исследования послужили труды ученых в области теории государства и права, гражданского, предпринимательского, банковского права.
Изучены и проанализированы научные работы современных ученых в
области российского гражданского и предпринимательского права:
Г.Е. Авилова, М.И. Брагинского, Е.В. Вавилина, В.В. Витрянского,
В.В. Долинской, И.В. Елисеева, И.В. Ершовой, Л.Г. Ефимовой,
В.П. Камышанского, Н.В. Козловой, Л.А. Новоселовой, Е.А. Павлодского,
В.Ф. Попондопуло, В.Д. Рузановой, О.Н. Садикова, З.Ф. Сафина,
А.А. Серветника, А.П. Сергеева, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого,
Т.И. Хмелевой, З.И. Цыбуленко, М.Ю. Челышева, А.Е. Шерстобитова и др.
Значимыми для настоящего исследования были научные разработки по общей теории права. Диссертант опирался на научные труды таких ученых, как С.С. Алексеев, А.В. Малько, Н.И. Матузов, А.Ф. Шебанов, а также работы авторов в области отраслевых наук, в которых освящаются отдельные вопросы предпринимательской деятельности кредитных организаций, в частности: А.Г. Братко, А.Ю. Викулина, Я.А. Гейвандова, С.А. Голубева, Н.Ю. Ерпылевой, О.М. Олейник, Е.Н. Пастушенко, СВ. Пыхтина, Т.Н. Рахманиной, СВ. Рыбаковой, В.В. Скороходовой, ГА. Тосуняна, Е.Е. Фроловой, A.M. Экмаляна и др.
В работе использованы труды классиков гражданского права начала и середины XX в.: М.М. Агаркова, С. Н. Братуся, О.С.Иоффе, В.В.Лаптева, В.А. Рахмиловича, В.А. Тархова, P.O. Халфиной, Г.Ф. Шершеневича B.C. Якушева и др.
При сравнительно-правовом анализе отдельных вопросов деятельности кредитной организации в Российской Федерации и зарубежных государствах использовались труды НА. Балюк, К. Гавальды, Ж. Стуфле, К.В. Чернова, И.Б. Шевеля, Н.П. Шиловой, а также источники на иностранных языках, авторами которых являются S. Coussergues, D. Guggenhiem.
Нормативную базу исследования составили Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон «О банках и банковской деятельности», Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ (указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, правовые акты Банка России). Для решения отдельных задач исследования использовались также нормативные правовые акты государств бывшего Союза ССР, а также ряда европейских государств, регулирующие деятельность кредитных организаций.
Эмпирической базой исследования послужили материалы практики Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного
Суда РФ, практика федеральных арбитражных судов округов и арбитражных апелляционных судов по спорам с участием кредитных организаций.
Научная новизна исследования обусловлена постановкой проблемы, а также намеченными целями и задачами и заключается в том, что в диссертационной работе впервые, с учетом реалий кризисных явлений в экономике государства, изменений в законодательстве в условиях финансового кризиса, проведено комплексное научное исследование гражданско-правовых проблем в предпринимательской деятельности кредитной организации, посвященное разработке теоретически и практически значимых положений, обеспечивающих эффективное правовое регулирование деятельности кредитной организации.
Предложено решение большинства дискуссионных, а также не нашедших должного освещения в юридической литературе гражданско-правовых вопросов предпринимательской деятельности кредитной организации. В частности, впервые в науке гражданского права подвергнуты научному анализу запрещенные кредитной организации виды деятельности в аспекте доктри-нального исследования объема правоспособности кредитной организации. Проанализированы предусмотренные законодателем организационно-правовые формы создания кредитной организации на предмет их востребованности и достаточности для повышения уровня доступности банковских услуг, расширения сферы банковского обслуживания как одного из мероприятий по совершенствованию банковской системы в условиях кризисных явлений в экономике государства. Вскрыты гражданско-правовые проблемы в нормативном регулировании вопроса лицензирования операций кредитной организации с драгоценными металлами с учетом необходимости совершенствования системы лицензирования участников рынка драгоценных металлов.
Научная новизна выражается также в разработке и формулировке новых теоретических положений, выводов и предложений, направленных на реше-
ниє обозначенных в работе гражданско-правовых проблем, что нашло свое отражение в основных положениях, выносимых на защиту.
По итогам проведенного исследования на защиту выносятся следующие основные положения:
С учетом современных реалий сфера банковских отношений требует создания новых институтов и инструментов банковской деятельности, обеспечения регулирования таких отношений качественными нормативными правовыми актами, в связи с чем кодификация банковского законодательства преждевременна. В аспекте государственного приоритета по интеграции банковской и финансовых систем в мировое хозяйство, превращения России в один из мировых финансовых центров главным направлением совершенствования правового обеспечения деятельности кредитных организаций должна стать не кодификация, а унификация и гармонизация российского законодательства в банковской сфере в соответствии с международными нормами и правилами, в том числе по вопросам участия кредитных кооперативов в банковской системе, лицензирования отдельных банковских операций.
В содержание объема специальной правоспособности кредитной организации входят: банковская деятельность в качестве основного вида деятельности; деятельность на рынке ценных бумаг, деятельность, связанная с совершением исчерпывающего перечня сделок в качестве дополнительных видов деятельности. Поскольку объем специальной правоспособности кредитной организации определяется исходя из разрешенных законодателем видов деятельности, в него также должна входить деятельность по реализации заложенного имущества, деятельность страхового агента, которые находятся в пределах правоспособности кредитной организации.
Неоднозначное толкование вызывает абз. 4 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», предоставляющий кредитной организации право осуществлять «иные сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации» без их конкретизации. Право кредитной организации осуществлять помимо банковских операций «иные сделки» не может
быть безграничным, исходя из ее специальной (целевой) правоспособности. Специфика статуса кредитной организации требует максимального регулирования направлений ее деятельности, в том числе посредством осуществления «иных сделок в соответствии с законодательством Российской Федерации», в связи с чем требуется внесение изменений в абз. 4 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», нормативно закрепляющих характер осуществляемых «иных сделок» их направленностью на обеспечение банковской деятельности кредитной организации.
С выводом драгоценных металлов из категории валютных ценностей и отнесением их Федеральным законом «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» к категории ценностей возник пробел в общегражданском регулировании отношений по поводу оборота драгоценных металлов. Частноправовые отношения, складывающиеся в связи с оборотом драгоценных металлов, оказались вне нормативной регламентации непосредственно в ГК РФ. С учетом роста гражданского оборота драгоценных металлов в Российской Федерации как прибыльного финансового инструмента в условиях мирового экономического кризиса делается вывод, что нормы общегражданского законодательства должны учитывать специфику отношений с данным видом имущества, отнесенного к ограниченно оборотоспособным объектам гражданских прав. В этой связи порядок пользования имуществом, признаваемым ценностями (драгоценные металлы, драгоценные камни), нуждается в регулировании в гл. 6 ГК РФ, для чего целесообразно включить в нее норму отсылочного характера, согласно которой порядок совершения сделок с ценностями определяется законом.
Подход законодателя, ограничивающий создание кредитной организации только в форме хозяйственного общества, не отвечает потребностям населения, субъектов малого и среднего бизнеса в расширении сферы оказания банковских услуг, развитии сети банковского обслуживания, что особенно важно в период продолжающейся нестабильности на мировом финансовом рынке. В перспективе, с учетом международного опыта, реализации по-
ложений Концепции развития гражданского законодательства РФ о наделении некоммерческой организации правом осуществлять предпринимательскую деятельность в сферах, соответствующих характеру основной деятельности, следует установить возможность создания кредитной организации в организационно-правовой форме потребительского кооператива с правовым регулированием деятельности как банковским, так и специальным кооперативным законодательством.
В целях допуска кредитных кооперативов как некоммерческих организаций к участию в банковской системе, следует также исключить из ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» указание на извлечение прибыли как основной цели деятельности кредитной организации.
6. В условиях функционирования кредитных кооперативов вне банковской системы именование кооперативов «кредитными» не соответствует положению ч. 6 ст. 7 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», из формулировки которой следует, что в фирменном наименовании юридического лица, за исключением кредитной организации, не могут использоваться любые слова, указывающие на право осуществления таким юридическим лицом банковских операций. Присутствие в наименовании кооператива слова «кредитный» указывает на осуществление кооперативом одного из вида лицензируемых банковских операций — кредитной операции, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 7 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», носящей, в свою очередь, неопределенный характер, поскольку не позволяет четко определить перечень слов, запрещенных к использованию в наименовании юридического лица, за исключением кредитной организации. В целях устранения неопределенности при толковании нормы ч. 6 ст. 7 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» следует исключить из текста данной статьи положение «иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций», сохранив тем самым запрет на использование в фир-
менном наименовании юридического лица слов «банк», «кредитная организация».
7. В аспекте необходимости совершенствования системы лицензирования профессиональных участников рынка драгоценных металлов как одного из мероприятий по развитию этого рынка для создания международного финансового центра в Российской Федерации выявлена нечеткость законодательных норм в отношении характера операций кредитной организации с драгоценными металлами, подлежащих лицензированию Банком России: банковских операций или любых операций кредитной организации с драгоценными металлами.
Процедура осуществления кредитной организацией операций с драгоценными металлами непосредственно связана с открытием и ведением металлического счета, в связи с чем необходимо лицензирование операций, непосредственно связанных с открытием и ведением металического счета, в частности, не только банковских операций по привлечению драгоценных металлов во вклады и их размещению, но и операций по хранению, купле-продаже драгоценных металлов. В свою очередь, операция по открытию и ведению металлического счета, не являющегося банковским ввиду специфики его предмета, должна быть обозначена в Федеральном законе «О банках и банковской деятельности» как лицензируемая банковская операция.
8. Определено, что деятельность кредитной организации по реализации карт экспресс-оплаты на основании заключенных с оператором связи договоров на прием платежей за услуги связи не нарушает ограничений в части запрета на осуществление торговой деятельности, поскольку представляет собой не торговую операцию, а форму авансовой оплаты за услугу, предоставляемую оператором связи. Реализация же кредитной организацией от своего имени предварительно выкупленных у оператора связи карт экспресс-оплаты является торговлей картами экспресс-оплаты как товаром, что запрещено кредитной организации в силу императивной нормы ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности». Выявлено отсутствие едино-
образия решений в практике арбитражных судов относительно сущности деятельности по реализации карт экспресс-оплаты организацией, не являющейся оператором связи или уполномоченным им лицом, что ограничивает возможности субъектов гражданского оборота по приему авансовых платежей за услуги связи, оказываемые оператором связи.
9. Деятельность кредитной организации по самостоятельной реализации
заложенного имущества во внесудебном порядке не является торговлей, под
падающей под ограничения, установленные ст. 5 Федерального закона
«О банках и банковской деятельности», поскольку: а) направлена не на полу
чение прибыли, а на исполнение обязательства, обеспеченного залогом; б)
для нее не характерен процесс покупки товара для последующей его продажи
по более высокой цене, а полученное от залогодателя заложенное имущество
реализуется, как правило, по цене, равной его рыночной стоимости для удов
летворения требований по обеспеченному залогом обязательству; в) осуще
ствляется не систематически, носит разовый характер.
В целях устранения правовой неопределенности при квалификации деятельности кредитной организации по реализации заложенного имущества необходимо предусмотреть в ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» прямую норму, устанавливающую право кредитной организации самостоятельно осуществлять реализацию заложенного имущества во внесудебном порядке. Наличие такой нормы позволит кредитным организациям без каких-либо ограничений использовать в своей практической деятельности внесудебные процедуры обращения взыскания на залог, введенные законодателем в качестве одного из мероприятий, направленных на обеспечение устойчивости финансовой и банковской системы в условиях глобального экономического кризиса.
10. Законодательное ограничение на занятие кредитной организации
страховой деятельностью не распространяется на деятельность кредитной
организации в качестве страхового агента, имеющую характер посреднической деятельности, юридической формой которой может быть договор поручения или агентский договор в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ. В связи с необходимостью четкого законодательного закрепления разрешенных кредитной организации видов деятельности, в силу ее специальной правоспособности в абз. 6 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» следует прямо указать, что кредитной организации запрещается занятие страховой деятельностью, кроме деятельности страхового агента. Сходная норма содержится в Законе Украины «О банках и банковской деятельности», Банковском кодексе Республики Беларусь.
На базе теоретических выводов и анализа судебной практики сформулированы другие предложения, направленные на совершенствование законодательства, регулирующего деятельность кредитных организаций, и практики его применения.
Теоретическая и практическая значимость. Научная значимость исследования заключается в том, что ряд положений диссертационного исследования позволяет пересмотреть существующие в современной юридической науке различные мнения относительно характера правоспособности кредитной организации, характера осуществляемых кредитной организацией «иных сделок в соответствии с законодательством Российской Федерации», определения понятия «банковская деятельность». Проведенное исследование позволило определить ориентиры для дальнейшего совершенствования общегражданского и банковского законодательства, а также практики его применения с учетом выявленных гражданско-правовых проблем деятельности кредитной организации. Полученные в ходе исследования результаты могут быть использованы в качестве теоретической базы для дальнейших научных изысканий в области гражданско-правовых проблем предпринимательской деятельности кредитной организации.
Практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в нем теоретические выводы и положения могут быть использованы для совершенствования законодательства, регулирующего деятельность кредитной организации. Предложенное автором толкование ряда положений нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность кредитной организации, позволяет устранить отдельные внутренние противоречия, что будет способствовать выработке единой практики по применению таких норм. Отдельные положения диссертационного исследования могут быть предложены для дополнения курсов гражданского и банковского права.
Апробация и внедрение результатов исследования. Диссертация подготовлена, обсуждена и одобрена на кафедре гражданского права ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». Отдельные положения диссертационного исследования, теоретические и практические выводы нашли отражение в публикациях автора, а также были представлены на III Всероссийской научной конференции молодых ученых «Актуальные проблемы частноправового регулирования» (г. Самара, 25-26 апреля 2003 г.); Международной научно-практической конференции «Применение норм гражданского законодательства в условиях развития рыночных отношений» (к 10-летию принятия Гражданского кодекса Российской Федерации) (г. Саратов, 1-2 октября 2004 г.); Всероссийской научно-практической конференции «Правовое регулирование экономической деятельности» (г. Саратов, 17 апреля 2008 г.), конференции «Роль молодых ученых-юристов в становлении правового государства» (г. Саратов, 26 апреля 2008 г.).
Отдельные предложения и рекомендации по теме диссертационной работы были апробированы автором в практической деятельности по правовому обеспечению в Саратовском филиале ЗАО «Райффайзенбанк», а также в рамках Клуба банковских юристов Саратовской области «БанкЮрПрофи».
Структура диссертации обусловлена целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, библиографического списка использованной литературы.
Организационно-правовые формы кредитной организации
Правовое регулирование — это осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и др.) результативное, нормативно-организационное воздействие на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны, развития в соответствии с общественными потребностями . От понятия «правовое регулирование», указывает С.С. Алексеев, производно понятие «механизм правового регулирования», который может быть определен «как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения»".
В общем виде система правового регулирования деятельности кредитных организаций определяется ст. 2 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках)3, согласно которой правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Законом о банках, Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке Рос сии)» (далее — Закон о банке России)1, другими федеральными законами, нормативными актами Банка России.
Ведущее место в ряду источников правового регулирования деятельности кредитных организаций занимает Констргтуция РФ, положения которой образуют конституционно-правовые основы финансовой деятельности государства. Функционирование банковской системы государства напрямую связана с его финансовой деятельностью и играет значительную роль в экономическом развитии, что, в свою очередь, предопределяет заинтересованность государства в ее регулировании .
Конституция РФ содержит более десяти положений, регламентирующих отношения в банковской сфере. Как следствие, конституционные основы не только способствуют формированию в законодательстве о банковской деятельности таких принципов, как проведение в Российской Федерации единой государственной денежно-кредитной политики, отнесения финансового, валютного, кредитного регулирования к предмету исключительного ведения Российской Федерации, недопущения установления препятствий для свободного перемещения финансовых средств, но и определяют основные направления развития такого законодательства.
Конституционно-правовые основы деятельности кредитных организаций можно условно разделить на следующие группы норм:
а) нормы, устанавливающие компетенцию и уровень правового регулирования деятельности кредитных организаций, а именно: отнесение финансового, валютного и кредитного регулирования к исключительному ведению Российской Федерации и недопущение такого регулирования на уровне субъектов РФ (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ); обеспечение проведения Правительством РФ единой финансовой, кредитной и денежной политики (п. «б» ст. 114 Конститу ции РФ); обязательность рассмотрения в Совете Федерации принятых Государственной Думой федеральных законов по вопросам финансового, валютного и кредитного регулирования (п. «в» ст. 106 Конституции РФ);
б) нормы, относящиеся к деятельности кредитных организаций, регулирующие денежное обращение в Российской Федерации (ст. 75 Конституции РФ); нормы о Центральном банке РФ (ст. 75, п. «г» ст. 83, п. «в» ст. 103 Конституции РФ); нормы, гарантирующие свободное перемещение финансовых средств и свободу экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ); нормы о недопущении установления препятствий для свободного перемещения финансовых средств (ст. 74 Конституции РФ).
О.М. Олейник дополнительно выделяет в отдельную группу также нормы, регулирующие права и свободы граждан в части установления запретов, например, запрет на изъятие собственности (ст. 35 Конституции РФ) и бесспорного списания денежных средств со счетов1.
Вышеперечисленные нормы Конституции РФ устанавливают начала (принципы), правовые гарантии банковской деятельности кредитных организаций.
Особо выделим важнейший конституционный принцип установления правовых основ единого рынка, в соответствии с которым финансовое, валютное, кредитное регулирование отнесено к ведению Российской Федерации (п. «ж» ст. 71 Конституции РФ). Отнесение правового регулирования банковской деятельности к исключительному ведению Российской Федерации «есть система мер, с помощью которых государство занимается обеспечением стабильного, безопасного функционирования банковской системы, предотвращением дестабилизирующих тенденций в интересах развития экономики и государства в целом»2. Основная причина государственного регулирования деятельности банка, отмечает К.Т. Трофимов, — убежденность властей в том, что крах любо го банка, неизбежно имеющего финансовые и экономические последствия, наносит ущерб не только его владельцам, но и обществу в целом1.
Таким образом, органы государственной власти субъектов РФ не вправе принимать собственные законы в сфере регулирования банковской деятельности. Как указано Президентом РФ в своем Указе от 10 июня 1994 г. № 1184 «О совершенствовании работы банковской системы Российской Федерации» следует считать недопустимым принятие органами государственной власти субъектов РФ законодательных актов и осуществление действий, нарушающих единство системы Центрального банка РФ. Поэтому, как справедливо отмечает О.М. Олейник , любые акты субъектов РФ, принимаемые по этим вопросам, следует считать незаконными .
Гражданско-правовые вопросы лицензирования банковской деятельности
Говоря об особенностях статуса отдельных юридических лиц, российский законодатель оперирует понятиями «организационно-правовая форма» (п. 1 ст. 54, п. 5 ст. 58 ГК РФ), «форма» (п. 2, 3 ст. 50, п. 4 ст. 61, п. 2 ст. 65, п. 2, 3 ст. 66, п. 1 ст. 113, п. 1 ст. 121 ГК РФ) и «вид» юридического лица (п. 1 ст. 49, п. 2 ст. 52, п. 5 ст. 58, п. 1 ст. 68, п. 3 ст. 120 ГК РФ).
Как отмечается в правовой литературе, системный анализ норм гл. 4 ГК РФ позволяет сделать вывод, что понятия «вид» и «организационно-правовая форма» юридического лица употребляются как синонимы, хотя содержание и объем этих терминов не раскрыты . По мнению некоторых исследователей, организационно-правовую форму юридического лица можно определить как вид юридического лица, который отличается от другого вида способом создания, объемом правоспособности, порядком управления, характером и содержанием прав и обязанностей учредителей (участников) в отношении друг дру-га и юридического лица , а также как особый прием юридической техники, служащий средством построения законодательного материала, касающегося юридических лиц
Статьей 50 ГК РФ установлены правовые формы деятельности юридических лиц. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, мо-гут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Приведенный перечень организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц является закрытым. Учредители вправе избрать любую форму коммерческой организации только в рамках этого перечня и могут отступить от требований закона лишь в пределах диспозитивных норм (ст. 421 ГК РФ)2.
В свою очередь, Закон о банках ограничивает создание кредитной организации, поскольку предусматривает для нее возможность только организационно-правовой формы хозяйственных обществ. Так, согласно ст. 1 Закона о банках кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Таким образом, Закон о банках не содержит нормы, которая бы точно определяла виды организационно-правовых форм кредитных организаций, однако исключает их образование в виде товариществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
Как справедливо отмечает В.В. Витрянский, сложно объяснить содержащееся в ст. 1 Закона о банках положение, что «кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество». Как известно, хозяйственное общество является собственником своего имущества, в том числе переданного ему учредителями в качестве вкладов в уставной капитал (п. 1 ст. 66 ГК РФ). Поэтому хозяйственное общество может быть образовано на основе только частной формы собственности (хотя использование данной экономической категории для определения законодательных признаков кредитной организации вообще представляется нецелесообразным) .
Отметим, что каких-либо ограничений в возможности выбора организационно-правовых форм создания банка в первоначальной редакции Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности в РСФСР»2 не устанавливалось. Банк определялся как коммерческое учреждение, являющееся юридическим лицом, которое образуется на основе любой формы собственности (в том числе с привлечением иностранного капитала), и осуществляет свою деятельность на коммерческой основе. Вместе с тем само определение банка как «коммерческое учреждение» было в известной степени противоречиво, что неоднократно отмечалось рядом ученых, в частности М.М. Агар-ковым , В.А. Беловым , Г.А. Тосуняном . Л.Г. Ефимова возражала против того, чтобы банки именовались коммерческими учреждениями, поскольку «коммерческие банки создаются как организации корпоративного типа и занимаются хозяйственной (предпринимательской) деятельностью»6.
Действительно, и в советском, и российском законодательстве под учреждениями традиционно понимались и понимаются некоммерческие организации, создаваемые для управленческих, социально-культурных и других функций некоммерческого характера и финансируемые собственником полностью или частично7. Понимание же коммерческого банка как учреждения создавало явные противоречия нормам гражданского законодательства, в связи с чем в новой редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"»1 термин «учреждение» был заменен более нейтральной, категорией — «организация».
Как отмечает СВ. Тимофеев", банковская деятельность, как и любая предпринимательская деятельность, может осуществляться только в определенных формах, которые включают порядок образования, совокупность имущественных и организационных отличий, особенности взаимодействия учредителей, способы формирования уставного капитала, специфику внутренней конструкции управления делами юридического лица.
Анализируя нормы действующего Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в части выбора организационно-правовой формы для осуществления кредитной организацией банковской деятельности, отметим существующие ограничения в возможности создания кредитной организации как юридического лица в той или иной организационно-правовой форме. Так, ст. 1 Закона о банках предусматривает, что кредитные организации могут быть образованы только в форме хозяйственного общества, то есть в четырех организационно-правовых формах: открытого акционерного общества, закрытого акционерного общества, обществ с ограниченной или дополнительной ответственностью.
Характер правоспособности кредитной организации
Территориальное учреждение Банка России рассматривает документы, представленные для государственной регистрации1 на соответствие требованиям действующего законодательства. Для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций в Банк России в установленном им порядке представляются следующие документы: 1) заявление с ходатайством о государственной регистрации кредитной организации и выдаче лицензии на осуществление банковских операций; 2) учредительные документы (учредительный договор, устав); 3) бизнес-план, утвержденный собранием учредителей (участников) кредитной организации, протокол собрания учредителей (участников), содержащий решения об утверждении устава кредитной организации, а также кандидатур для назначения на должности руководителя и главного бухгалтера кредитной организации. Порядок составления бизнес-плана и критерии его оценки устанавливаются нормативными актами Банка России2; 4) документы об уплате государственной пошлины и лицензионного сбора; 5) копии документов о государственной регистрации учредителей — юридических лиц, аудиторские заключения о достоверности их финансовой отчетности, а также подтверждения налоговыми органами выполнения учредителями — юридическими лицами обязательств перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ и местными бюджетами за последние три года; 6) документы (согласно перечню, установленному нормативными актами Банка России), подтверждающие источники происхождения средств, вносимых учредителями — физическими лицами в уставный капитал кредитной организации; 7) анкеты кандидатов на должности руководителя кредитной организации, главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера кредитной организации, а также на должности руководителя, заместителей руководителя; главного бухгалтера, заместителей главного бухгалтера филиала кредитной организации.
Регулирование процедуры создания и лицензирования: банковской деятельности направлены на решение двух задач: обоснование экономической целесообразности банка и подтверждение добросовестности и компетенции руководства банка1. В связи с этим при регистрации банков Банк России должен уделять пристальное внимание трем направлениям в сфере корпоративного управления: финансовому состоянию участников и реальных владельцев банков, их деловой репутации, а также характеру банковского бизнеса2.
Предъявление требований по финансовому состоянию участников в сочетании с реализацией подходов по раскрытию информации о реальных владельцах банков позволяет повышать прозрачность финансовых потоков, через которые контролируются банки, что само по себе является одним из элементов работоспособной корпоративной структуры3.
После принятия решения о государственной регистрации кредитной организации Банк России направляет в уполномоченный регистрирующий орган сведения и документы, необходимые для осуществления данным органом функций по ведению единого государственного реестра юридических лиц. На основании указанного решения, принятого Банком России, и представленных им необходимых сведений и документов уполномоченный регистрирующий орган вносит в единый государственный реестр юридических лиц соответствующую запись и сообщает об этом в Банк России.
Согласно ст. 16 Закона о банках одним из оснований отказа в государственной регистрации кредитной органрізации и выдаче ей лицензии на осуществление банковских операций является несоответствие документов, поданных в Банк России для государственной регистрации кредитной организации и получения лицензии на осуществление банковских операций, требованиям федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними нормативных актов Банка России.
Вместе с тем представляется уместным упомянуть о некотором несоответствии подаваемых рядом кредитных организаций, созданных в форме акционерного общества, документов на государственную регистрацию требованиям действующего законодательства. При этом Банком России такое несоответствие документов не воспринимается как нарушение либо противоречие нормам законодательства.
Речь идет о правовой возможности наименования единоличного исполнительного органа в учредительных документах кредитной организации, созданной в форме акционерного общества, обозначением «Президент». В практической деятельности кредитных организаций, причем независимо от ее организационно-правовой формы, зачастую единоличный исполнительный орган именуется именно как «Президент».
Законодательство, в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица, использует различные наименования единоличного исполнительного органа (руководителя). Так, исходя из анализа ст. 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, единоличный исполнительный орган может именоваться президентом, генеральным директором, а также иметь другие наименования. Таким образом, в отношении кредитных организаций, создаваемых в форме обществ с ограниченной ответственностью, никаких вопросов о наименовании единоличного исполнительного органа не возникает. Наименование единоличного исполнительного органа в акционерном обществе, п. 3 ст. 103 ГК РФ и ст. 69 Закона об акционерных обществах содержат следующие варианты такого наименования: директор и генеральный директор.
Буквальное толкование указанных норм, а также отсутствие в тексте фразы «и другие», как в Законе об обществах с ограниченной ответственностью, предоставляет регистрирующему органу возможность отказа в государственной регистрации кредитной организации на основании несоответствия положений ее учредительных документов нормам закона.
Вместе с тем практика деятельности Банка России как регистрирующего органа показывает, что несоответствие наименования единоличного исполнительного органа при соблюдении иных требований Закона об акционерных обществах зачастую не признается нарушением норм законодательства. Позиция Банка России по данному вопросу, выраженная в Письме Банка России от 17 декабря 2004 г. № 06-31-1/5399 «О наименовании единоличного исполнительного органа кредитной организации» , сводится к тому, что использование в наименовании единоличного исполнительного органа кредитной организации, созданной, в том числе, в форме акционерного общества, слово «Президент» не противоречит законодательству о хозяйственных обществах и банковской деятельности, так как оно не содержит норм, устанавливающих соответствующий запрет.
Действительно, в нормах Закона о банках, являющегося специальным по отношению к ГК РФ, Закону об обществах с ограниченной ответственностью, Закону об акционерных обществах определены органы управления кредитной организацией, но не указаны варианты наименования ее единоличного исполнительного органа. Таким образом, данный вопрос не урегулирован нормами Закона о банках.
Нормы ГК РФ, Закона об обществах с ограниченной ответственностью, Закона об акционерных обществах содержат варианты наименования единоличного исполнительного органа, поэтому данный вопрос решается применением конструкции аналогии закона.
Таким образом, при наименовании единоличного исполнительного органа кредитной организации, созданной в форме акционерного общества, следует все же руководствоваться нормами ГК РФ и Закона об акционерных обществах, а, значит, правовая.возможность наименования единоличного исполнительного органа словом «Президент» отсутствует.
Объем правоспособности кредитной организации
Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в своем постановлении от 12 сентября 2003 г. по делу № А56-5841/031 признал правомерной позицию Межрайонной инспекции Министерства РФ по налогам и сборам № 4 по г. Санкт-Петербургу о том, что карты экспресс-оплаты являются товаром, а реализация ОАО «Сбербанк России» карт экспресс-оплаты за наличный расчет населению отвечает признакам договора купли-продажи.
Аргументы ОАО «Сбербанк России» о том, что карты экспресс-оплаты не имеют признаков товара и не обладают потребительскими свойствами товара, а спорные правоотношения следует квалифицировать в качестве банковской операции, а не как торговую деятельность, судом были отклонены. По мнению суда карты экспресс-оплаты обладают признаками товара и отвечают потребительским свойствам товара, поскольку их активация (введение в оборот) предоставляет возможность гражданам -— потребителям воспользоваться услугами сети Интернет либо телефонными услугами.
Довод ОАО «Сбербанк России» о том, что при реализации населению карт экспресс-оплаты банк продает не товар либо свои собственные услуги, а лишь принимает соответствующие платежи в пользу организации эмитента указанных карт, то есть осуществляет банковскую операцию, предусмотренную п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о банках, был признан судом не основанным на законе. Так, согласно п. 4 ч. 1 ст. 5 Закона о банках к банковским операциям относится осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков — корреспондентов, по их банковским счетам. Из материалов дела следует, что ОАО «Сбербанк России» осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты на основании агентского договора, заключенного с оператором связи, согласно которому ОАО «Сбербанк России» обязался совершать от имени и за счет оператора связи за вознаграждение сделки продажи карт экспрессоплаты за наличный расчет в рублях. Судом было установлено, что ОАО «Сбербанк России» осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты за наличный расчет населению. Доказательств того, что в рассматриваемой1 ситуации. ОАО «Сбербанк России» осуществляет какие-либо расчеты по банковским счетам по поручению физических или юридических лиц, суду представлено не было. Напротив, как указал суд, агентским договором предусмотрено перечисление средств, полученных банком — агентом за проданные карты экспресс-оплаты, за вычетом налога с продаж и вознаграждения, на расчетный счет принципала не реже одного раза в неделю, что свидетельствует о торговле ОАО «Сбербанк России» картами экспресс-оплаты.
В настоящее время практика арбитражных судов меняется. Рассматривая подобные дела, суды чаще приходят к обоснованному выводу, что реализация карт экспресс-оплаты организацией, уполномоченной оператором связи на основании договора поручения, агентского договора, является по своей природе деятельностью по приему авансовых платежей за услуги СВЯЗРІ, а карты экспресс-оплаты — средством авансового платежа за такие услуги (например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 октября 2005 г. № Ф08-4906/05-1944А1, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 февраля 2006 г. № Ф08-152/06-90А2, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 августа 2006 г. № Ф04-5199/2006 (25467-А45-19))3. Соответственно реализация карт экспресс-оплаты, предварительно выкупленных организацией у оператора связи с целью их последующей реализации от своего имени, признается судами торговлей картами экспресс-оплаты как товаром (например, постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 декабря 2006 г. № А09-14798/05-224, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 марта 2007 г. № Ф04-862/2007 (31844-А45-27)1).
В ряде случаев судебная практика делает противоположный вывод и признает карты экспресс-оплаты средством авансового платежа за услуги связи, а деятельность по их реализации — деятельностью по приему авансовых платежей за такие услуги, при реализации карт также организацией, не являющейся оператором связи, выкупившей карты экспресс-оплаты с целью их последующей реализации от своего имени. Например, в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 февраля 2007 г. № Ф08-734/2007-303А суд признал, что выкупленные у оператора связи карты экспресс-оплаты и продаваемые от своего имени организацией, не являющейся оператором связи, не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи, поскольку они не отвечают признакам товара. Как указано судом, в рассматриваемом случае организация предоставляла услуги не абонентам, а оператору связи, получая при этом вознаграждение в размере разницы между ценой отпускаемых ей карт экспресс-оплаты и ценой, по которой она их реализовывала. Изложенная позиция была занята этим же арбитражным судом в постановлении от 10 октября 2006 г. № Ф08-4707/06-1986А2, а также Федеральным арбитражным судом Уральского округа в постановлении от 7 мая 2007 г. № Ф09-3212/07-С33.
Отсутствие единообразия в практике арбитражных судов по рассматриваемой категории споров ограничивает возможности субъектов гражданского оборота по приему авансовых платежей за услуги связи, оказываемые оператором связи. В связи с этим, вопрос правомерности признания карт экспресс-оплаты товаром и деятельности по реализации таких карт — торговлей требует разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ в целях формирования единого подхода при применении норм гражданского законодательства.
Как отмечается в совместном Заявлении Правительства РФ и Центрального банка РФ от 5 апреля 2005 г. «О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года» оптимальные условия для развития кредитных отношений банков с предприятиями и организациями реального сектора экономики могут быть созданы при условии решения вопроса об удовлетворении требований, обеспеченных залогом. Для чего необходимо упростить и унифицировать процедуры обращения взыскания на предмет залога и удовлетворения обеспеченных залогом требований кредиторов, а также расширить возможность использования внесудебных процедур обращения взыскания на недвижимое имущество, являющегося предметом залога1. 11 января 2009 г. вступил в силу Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество»2 (далее — Закон № 306-ФЗ), направленный на упрощение механизма обращения взыскания и реализации заложенного имущества за счет введения внесудебного порядка.
