Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Административно-правовые основы статуса государственных гражданских служащих 49
1.1. Понятие, сущность и виды правового статуса государственных гражданских служащих в административном праве 49
1.2. Определяющая роль служебного права в регулировании административно-правового статуса государственных гражданских служащих 77
1.3. Особенности государственно-служебных правоотношений на государственной гражданской службе 89
Глава 2. Структура и основные элементы административно-правового статуса государственных гражданских служащих 116
2.1 . Обязанности государственных гражданских служащих 116
2.2. Права государственных гражданских служащих 142
2.3. Юридическая ответственность государственных гражданских служащих 170
2.4. Правовое регулирование статуса государственных гражданских служащих в отдельных зарубежных странах 196
Глава 3. Реализация административно-правового статуса государственных гражданских служащих на основе служебного контракта 225
3.1. Понятие и субъектный состав служебного контракта 225
3.2. Существенные и дополнительные условия служебного контракта 241
3.3. Способы и основания изменения и прекращения служебного контракта 259
Глава 4. Пробелы в административно-правовом регулировании статуса государственных гражданских служащих 281
4.1. Пробелы в регулировании государственной гражданской службы, направления и способы их преодоления 281
4.2. Оптимизация регулирования и преодоление пробелов в традиционных субинститутах государственной гражданской службы 305
4.3. Особенности становления и регулирования потенциальных субинститутов государственной гражданской службы 335
Заключение 362
Библиографический список 370
Приложения 411
- Определяющая роль служебного права в регулировании административно-правового статуса государственных гражданских служащих
- Обязанности государственных гражданских служащих
- Существенные и дополнительные условия служебного контракта
- Оптимизация регулирования и преодоление пробелов в традиционных субинститутах государственной гражданской службы
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования. Государственная служба Российской Федерации и ее ведущая часть – государственная гражданская служба (далее – гражданская служба) имеют определяющее значение в выполнении целей, задач и функций государства, в осуществлении государственного управления ключевыми сферами общественной жизни. Реальный и отлаженный механизм функционирования гражданской службы во многом зависит от наделения государственных гражданских служащих (далее – гражданские служащие) необходимым комплексом обязанностей и прав, образующим их правовой статус. В этой связи особый акцент приобретает субъективный фактор гражданской службы – гражданские служащие, чей административно-правовой статус пока не получил должного научного осмысления.
В конце ХХ – начале XXI в. в значительной части государств мира осуществлялись и продолжают проводиться крупномасштабные реформы, направленные на преобразование систем государственного управления. Проблематика административного реформирования государственной службы приоритетна и для Российской Федерации. В целях создания современной дееспособной системы государственного управления в августе 1997 г. разработан первый проект Концепции административной реформы, который 13 марта 1998 г. обрел нормативную форму. Позже были приняты Концепция административной реформы в Российской Федерации в 2006–2008 гг. и Концепция снижения административных барьеров и повышения доступности государственных и муниципальных услуг на 2011–2013 гг. Указанное свидетельствует о назревшей потребности разработать комплексные меры по совершенствованию государственной, в т. ч. гражданской службы.
Неудовлетворительное состояние государственного управления, системный характер проблем, выявленных в ходе реформы государственной службы, обусловили принятие двух федеральных программ реформирования, последовательно сменивших одна другую. Вместе с тем остаются вопросы, не затронутые реформами. Прежде всего они связаны с правовым статусом государственных, в т. ч. гражданских служащих, которые по статистике составляют большую часть государственных служащих (около 80%).
Административной реформой заложен фундамент обновления правового статуса гражданских служащих, принято два федеральных закона, около двадцати указов Президента Российской Федерации и большое количество подзаконных актов, регулирующих государственно-служебные отношения. Однако о существенном прогрессе административной реформы заявлять преждевременно, что обуславливает дополнительный прикладной интерес к проблемам регулирования и реализации административно-правового статуса гражданских служащих.
Сложность исследования реализации административно-правового статуса гражданских служащих, в отличие от служащих других видов государственной службы (правоохранительной и военной), проявляется в наметившейся тенденции проявления частноправовых элементов, которые вносят новые свойства и влияют на специфику регулирования обязанностей и прав гражданских служащих.
Совершенствование регламентации административно-правового статуса гражданских служащих имеет как теоретическое, так и прикладное значение. Степень конкретизации, четкое и всестороннее регулирование, полноценная реализация прав и добросовестное исполнение обязанностей государственными служащими влияют на результативность государственного управления, качественное осуществление управленческих функций, решение государственных задач, достижение сложных социально-политических целей, стоящих перед Российской Федерацией.
Необходимостью преодоления выявленных пробелов и установления направлений и пределов субсидиарного применения норм различных отраслей права, особенностей применения аналогии закона и аналогии права в регулировании гражданской службы, потребность в разработке моделей административно-правовых норм для регламентации обнаруженного потенциала неурегулированности административно-правового статуса гражданских служащих и гражданской службы определили актуальность темы диссертационного исследования.
Степень научной разработанности проблемы. Исследуемая проблематика представлена широким спектром научных публикаций видных отечественных и зарубежных ученых и практиков.
Генезис взглядов на публичный характер государственной службы и становление ее на различных этапах истории государства находят отражение в трудах видных дореволюционных ученых: В.М. Гессена, А.Д. Градовского, В.В. Н.М. Коркунова, М.М. Сперанского, Г.Ф. Шершеневича, О. Эйхельмана и др. В советский период данному институту посвящали свои работы такие исследователи, как В.А. Власов, Б.М. Лазарев, С.С. Студеникин и др.
Среди теоретиков, изучающих современное состояние государственной службы и государственного строительства в зарубежных странах, представляют научный интерес работы некоторых западных ученых: это И. Балаж,
Т. Боулэнц, Р. Грегори, Ю. Гронненгаард Кристенс, Э. Грэй, Х. Дерлиен,
К. Даудинг, Б. Дженкинс, Р. Maймент, Дж. Макинтош, Б. Питерс, Д. Силберг, Дж. Томсон, Р.М. Уолкер, П. Шрайбер и др. Основательный компаративистский анализ современного российского и зарубежного законодательства по различным аспектам государственной и гражданской службы представлен в трудах Е.В. Болотиной, Д.И. Васильева, Е.А. Истоминой, Е.А. Литвинцевой, М.В. Мелкумовой, А.В. Оболонского, Н.А. Синькевича, Т.Х. Тураханова и др.
В выработке методологических принципов исследования большую помощь автору исследования оказали научные работы, посвященные рассмотрению различных процессов и проблем организации, развития, современного состояния государственной и, в частности, гражданской службы, Г.В. Атаманчука, А.Б. Агапова, А.П. Алехина, К.С. Бельского, И.Н. Барцица, Б.Н. Габричидзе,
В.Д. Граждана, А.А. Гришковца, А.А. Демина, А.С. Дугенца, Н.М. Казанцева, А.А. Кармолицкого, В.А. Козбаненко, Ю.М. Козлова, Л.М. Колодкина,
В.М. Корякина, В.В. Лазарева, В.М. Манохина, А.Ф. Ноздрачева, Д.М. Овсянко, Л.Л. Попова, Ю.Н. Старилова, С.А. Старостина, Б.А. Страшуна,
Г.А. Туманова, Т.Я. Хабриевой, Н.Ю. Хаманевой, С.Е. Чаннова и др.
Исследование пробелов в праве, причин их возникновения и способов преодоления в общетеоретическом аспекте проводилось на основе работ С.С. Алексеева, В.М. Баранова, Л.Н. Бойко, С.Н. Братусь, А.М. Васильева,
А.Б. Венгерова, С.А. Зивса, В.П. Казимирчука, Д.А. Керимова, В.А. Козлова,
С.А. Комарова, В.М. Корельского, В.Н. Кудрявцева, В.В. Лазарева, О.Э. Лейста, Р.З. Лившица, В.И. Леушина, Л.С. Мамута, М.Н. Марченко, Г.Н. Манова,
Н.И. Матузова, В.С. Нерсесянца, В.Д. Перевалова, А.С. Пиголкина, Ф.М. Раянова, Ю.А. Тихомирова, Р.О. Халфиной, В.Е. Чиркина, Л.С. Явича и др.
Роль трудового права в регулировании государственной гражданской службы и его влияние на правовой статус гражданских служащих исследовали А.В. Гусев, К.Н. Гусов, А.М. Куренной, С.П. Маврин, А.Ф. Нуртдинова, Ю.П. Орловский, В.Н. Толкунова, Е.Б. Хохлов, Л.А. Чиканова и др.
Несмотря на значительный объем научной литературы по различным аспектам государственной гражданской службы как в России, так и за рубежом, комплексных исследований административно-правового статуса гражданских служащих, установления степени его неурегулированности, направлений его развития и реализации в условиях административно-правовой реформы в юридической науке проводится недостаточно, что актуализирует настоящее диссертационное исследование.
Объект диссертационного исследования составляют общественные отношения, урегулированные нормами права о статусе государственных гражданских служащих в сфере организации и функционирования государственного управления и гражданской службы.
Предметом диссертационного исследования являются действующее законодательство, регламентирующее структуру и содержание административно-правового статуса гражданских служащих, практика применения, сложившаяся в процессе применения такого законодательства, и научные публикации в исследуемой сфере.
Целью диссертационного исследования является выработка стратегии поступательного развития государственной гражданской службы через призму совершенствования административно-правового статуса гражданских служащих и синхронизации его частноправовых и публично-правовых составляющих, поиска оптимальной модели административно-правового статуса гражданских служащих, способного отразить современные потребности государственного администрирования и обеспечить непрерывное улучшение работы госаппарата.
Для реализации этой цели диссертантом определены следующие задачи:
– раскрыть специфику становления и развития российского законодательства, регулирующего административно-правовой статус гражданских служащих;
– определить место и роль правового статуса гражданских служащих в системе субинститутов гражданской службы;
– проанализировать научные взгляды на содержание и структуру статуса гражданских служащих и определить роль административного права в его регулировании;
– провести системный анализ обязанностей, прав и юридической ответственности гражданских служащих во взаимосвязи между собой и целями и задачами гражданской службы;
– обосновать необходимость дифференциации норм служебного законодательства на традиционные (имеющиеся в законодательстве) и потенциальные (отсутствующие в законодательстве) субинституты гражданской службы;
– исследовать роль служебного контракта, административных регламентов оказания государственных услуг и должностных регламентов в реализации административно-правового статуса гражданских служащих;
– показать значение и установить соотношение публично-правовых и частноправовых элементов в регулировании гражданской службы и реализации административно-правового статуса гражданских служащих;
– определить степень неурегулированности (проблемы реализации) административно-правового статуса гражданских служащих и предложить концептуальные походы к модернизации правового регулирования гражданской службы;
– раскрыть особенности субсидиарного применения норм смежных отраслей права в регулировании административно-правового статуса гражданских служащих;
– выявить специфику становления, развития и правового регулирования потенциальных субинститутов гражданской службы;
– рассмотреть потенциал законодательного регулирования социального партнерства, коллективных служебных конфликтов (споров), права на забастовку гражданских служащих;
– разработать структуру и концепцию административно-правового статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации.
Основная гипотеза диссертационного исследования состоит в том, что современное нормативное обеспечение гражданской службы не соответствует характеру государственного строительства и уровню развития общественных отношений. Диссертант полагает, что успешное государственное управление возможно лишь на основе нормативной полноты сформированности и урегулированности административно-правового статуса гражданских служащих, а также его последовательной реализации в правовом пространстве. Не менее важным фактором, определяющим эффективность государственного управления, является защищенность государственных служащих от субъективизма представителя нанимателя, паритета прав сторон в процессе выработки условий служебного контракта с учетом публичных аспектов государственной службы.
Стабилизация и полнота административно-правового статуса, усиление роли гражданских служащих, расширение возможностей их участия в государственном управлении являются фундаментальным условием дальнейшего продвижения административной реформы.
Методология и методика диссертационного исследования. Методологическую основу диссертационного исследования составляют как общенаучные методы познания (анализ, синтез, системно-структурный, формально-логический и другие методы), так и частнонаучные (конкретно-социологический, логико-юридический, историко-юридический, сравнительно-правовой, правовой герменевтики (толкования), дискриптивный (описательный) и специальные методы (коллизионный, статистический, экспертной оценки, типологии, контент-анализа).
Теоретической базой диссертационной работы являются исследования отечественных и зарубежных авторов в области философии, теории государства и права, политологии, социологии, менеджмента, теории государственного, административного, трудового, гражданского, финансового, гражданско-процессуального и уголовного права, непосредственно связанные с проблемами диссертационного исследования.
Нормативной базой диссертационного исследования являются: административное, конституционное, трудовое, гражданское, уголовное законодательство Российской Федерации, федеральные законы и подзаконные нормативные правовые акты органов государственной власти и управления Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также отдельные источники служебного права стран СНГ и иных государств (Соединенные Штаты Америки, Франция, Англия, Германия, Канада), конвенции Международной организации труда (МОТ) и иные международные договоры, регулирующие прохождение гражданской службы и статус государственных гражданских служащих.
Эмпирическую базу диссертационного исследования составляют практика реализации законодательства о гражданской службе, постановления Конституционного Суда Российской Федерации, результаты работы конкурсных, аттестационных и квалификационных комиссий исполнительных органов государственной власти Российской Федерации и Республики Башкортостан, статистические данные Министерства юстиции Российской Федерации и Федеральной службы государственной статистики, данные мониторинга законодательства о государственной гражданской службе и законодательства о противодействии коррупции Министерства юстиции Российской Федерации.
Положения, выносимые на защиту:
1. На основе анализа различных подходов к кодификации законодательства о государственной гражданской службе, связанного с необходимостью систематизации и преодоления пробелов в административно-правовом регулировании государственной гражданской службы, предлагается концепция административно-правового статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации, базирующаяся на новых подходах к сущности, содержанию и структуре правового положения (статуса) государственных гражданских служащих в целях его поступательного совершенствования и динамичного развития.
Содержание предлагаемой концепции включает в себя следующие определяющие блоки правовых норм: нормы о государственной гражданской службе, нормы о статусе государственных гражданских служащих, нормы об административных процедурах реализации статуса государственных гражданских служащих.
2. Административно-правовой статус государственных гражданских служащих является основным элементом правового института государственной гражданской службы, поскольку имеет определяющее воздействие на все ее субинституты. Однако данное обстоятельство не всегда учитывается в системе российского законодательства. В связи с этим предлагается наряду с Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» № 79-ФЗ от 27 июля 2004 г. (далее – Федеральный закон о гражданской службе) принять федеральные законы «О правовом статусе государственных гражданских служащих Российской Федерации» и «Об административных процедурах реализации статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации», что позволит оптимизировать процесс регулирования и реализации статуса государственных гражданских служащих.
3. Административно-правовой статус государственных гражданских служащих рассматривается как совокупность служебных обязанностей и прав, направленных на обеспечение властно-распорядительных функций государственных органов, включая ограничения, запреты, правила служебного поведения, гарантии и компенсации.
Специфика данного определения заключается в особой иерархии составляющих элементов административно-правового статуса государственных гражданских служащих, где доминируют их должностные обязанности как детерминант и основа остальных элементов названного статуса (права, запреты, ограничения, правила служебного поведения, гарантии и компенсации), что обусловлено социальной ролью государственных гражданских служащих, представляющих государство.
4. Структуру статического административно-правового статуса государственных гражданских служащих образуют элементы, обусловленные организацией и прохождением государственной гражданской службы, которая включает в себя относительно самостоятельные комплексы (группы) норм: служебные обязанности и права; ограничения, запреты и правила служебного поведения; гарантии и компенсации. В данном структурном построении обосновывается нецелесообразность включения в понятие статического правового статуса юридической ответственности, которая возникает автономно только в особых случаях (при ненадлежащем исполнении служебных обязанностей) как правоохранительное правоотношение и является средством обеспечения надлежащего выполнения служебных обязанностей. Юридическая ответственность является элементом прохождения государственной гражданской службы или динамического административно-правового статуса государственных гражданских служащих.
Поступление на государственную гражданскую службу, как и на любую другую государственную службу, представляет собой, таким образом, добровольное ограничение части прав взамен на государственные гарантии и компенсации, предусмотренные законом для государственных гражданских служащих.
5. В качестве ключевых видов юридической ответственности государственных гражданских служащих выделены дисциплинарный, административный, материальный и уголовный виды ответственности. Особенности их применения определяются не только их видовым отличием, но и дифференциацией категорий государственных гражданских служащих в зависимости от объема должностных полномочий, степени их участия в принятии государственно-властных (управленческих) решений и прежде всего – от уровня исполняемых ими служебных обязанностей.
Не все традиционные виды юридической ответственности можно применять к государственным гражданским служащим при реализации ими административно-правового статуса. В частности, делается вывод о необоснованности утверждения о возможности применения к государственным гражданским служащим гражданско-правовой ответственности напрямую, поскольку в конечном итоге ответственность за имущественный вред в сфере государственного управления вследствие ненадлежащего исполнения государственным гражданским служащим должностных обязанностей несет государство.
6. В регламентации административно-правового статуса государственных гражданских служащих значительную роль приобретает контрактное регулирование служебных отношений, на базе которого общие законодательные предписания как основы реализации государственной гражданской службы трансформируются в конкретные индивидуализированные правоприменительные положения.
Мы не считаем возможным отказаться от служебного контракта как основания возникновения и конкретизации административно-правового статуса государственных гражданских служащих в пользу акта о назначении на должность и присвоения классного чина как оснований возникновения государственно-служебного правоотношения и прохождения государственной гражданской службы.
Контрактное регулирование административно-правового статуса гражданских служащих находится на стадии становления. Характерная особенность служебного контракта состоит в том, что в нем проявляются публично-правовые и частноправовые элементы регулирования государственной гражданской службы. В акте о назначении на должность государственной гражданской службы отражаются лишь публично-правовые черты организации государственной гражданской службы, которые не раскрывают особенности прохождения государственной гражданской службы и специфику реализации административно-правового статуса государственных гражданских служащих. Предлагается авторское определение служебного контракта, которое формулируется как соглашение между Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации в лице представителя нанимателя и гражданином об условиях прохождения государственной гражданской службы.
7. Недостаточность административно-правового воздействия на статус государственных гражданских служащих является основной проблемой для его успешной и полной реализации, что обусловливает необходимость широкого субсидиарного применения норм смежных отраслей российского законодательства (трудового, финансового, гражданского и др.). Пределы применения последних требуют постоянного уточнения и нормативного обеспечения.
8. Рассмотрение различных способов преодоления пробелов в законодательстве о государственной гражданской службе, направленных на реализацию административно-правового статуса государственных гражданских служащих, позволяет констатировать: неоправданным является положение теории права о том, что при применении аналогии закона обязательным является требование сходства методов отраслевого регулирования. Такой подход значительно сужает возможность субсидиарного применения норм права в служебном законодательстве, а применительно к регулированию государственно-служебных отношений делает аналогию закона, к примеру при применении трудового закона, невозможной.
9. В связи с тем, что административно-правовой статус государственных гражданских служащих имеет значительные пробелы, обосновываются конкретные цели, задачи и направления «служебного» правотворчества с учетом степени урегулированности и значимости отдельных правовых субинститутов государственной гражданской службы. На этой основе предлагается дифференцировать правовые субинституты государственной гражданской службы на две основные группы: традиционные и потенциальные. Такое деление позволяет сконцентрировать внимание на необходимости целенаправленного правотворчества, сделав его системным и научно обоснованным, а правоприменителю точнее установить направления, возможности и пределы применения аналогии закона и аналогии права. К традиционным субинститутам отнесены: служебное время, время отдыха, денежное содержание, гарантии и компенсации государственных гражданских служащих и др., к потенциальным – социальное партнерство, материальная ответственность сторон служебного контракта, коллективные служебные споры и др.
10. Устанавливая потенциал неурегулированности административно-правового статуса государственных гражданских служащих, предлагается легализовать особенности субсидиарного восполнения пробелов в законодательстве о государственной гражданской службе и внести изменение в ст. 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» с целью отражения в ней возможности применения норм не только трудового, но и иных отраслей российского права: к отношениям, урегулированным указанным Федеральным законом и подзаконными нормативными правовыми актами, содержащими нормы служебного права.
11. В результате научных изысканий автором диссертации выявлены неурегулированные законодательством о государственной гражданской службе положения, требующие восполняющего преодоления в традиционных (денежное содержание; служебное время и время отдыха гражданских служащих; льготы, компенсации и гарантии) и потенциальных (социальное партнерство; материальная и моральная ответственность представителя нанимателя и гражданских служащих за причиненный ущерб; коллективные служебные споры) субинститутах. В связи с этим предложены модели административно-правовых норм для устранения обозначенных пробелов в традиционных и потенциальных субинститутах государственной гражданской службы.
12. Социальное партнерство на гражданской службе в настоящее время находится на стадии становления, очевидно поэтому оно почти не регулируется законодательством о гражданской службе. Лишь отдельные элементы, свойства и фрагменты социального партнерства отражены в служебном законодательстве: в частности, Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» предусматривает возможность образования в государственных органах профсоюзной организации и право гражданского служащего вступать в нее. Кроме того, предусмотрена возможность регулирования отдельных условий прохождения гражданской службы на основе коллективного договора.
Недостаточность правового регулирования социального партнерства можно устранить либо на основе субсидиарного применения норм трудового законодательства либо путем введения соответствующих норм в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации», не исключая возможности принятия самостоятельного закона «О социальном партнерстве на государственной гражданской службе Российской Федерации».
Социальное партнерство на гражданской службе предлагается определить как систему взаимоотношений между коллективом гражданских служащих и представителем нанимателя (государственным органом и (или) органом по управлению гражданской службой), направленную на согласование интересов гражданских служащих и государства по регулированию служебных и социально-служебных отношений, возникающих в связи с прохождением гражданской службы.
13. На государственной гражданской службе следует предусмотреть возможность урегулирования такого потенциального субинститута, как коллективные конфликты (споры), в т. ч. право государственных гражданских служащих на забастовку. Указанный подход обусловлен необходимостью упорядочения отношений между органами государственной власти и организациями государственных гражданских служащих.
Данное направление развития законодательства о государственной гражданской службе связано с тем, что государственные гражданские служащие имеют право пользоваться надлежащей защитой против дискриминационных действий, направленных на ущемление свободы объединения и возможности обеспечения и реализации коллективных интересов, что, в частности, определяет Конвенция Международной организации труда от 27 июня 1978 г. № 151 «О защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе». Автор считает возможным присоединение Российской Федерации к данной Конвенции.
14. В целях устранения коллизии со ст. 32 Конституции Российской Федерации, предоставляющей свободу выбора вида деятельности, а также п. 4 ст. 32 Конституции России предлагается внести изменения в п. 3 ч. 4 ст. 24 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», предусматривающей обязательность прохождения государственной гражданской службы. Представляется возможным изложить условие об обязательности прохождения государственной гражданской службы, закрепленное договором на обучение, в ином варианте, а именно – установить альтернативное положение, в соответствии с которым предусмотреть возвращение затраченных на обучение денежных средств, если они были выделены из бюджета. Эта мера позволит также устранить противоречие со ст. 36 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», предусматривающей свободное расторжение служебного контракта государственным гражданским служащим, которое не может быть ограничено никакими соглашениями сторон служебного контракта, в т. ч. договорными условиями обучения потенциального государственного гражданского служащего.
15. В законодательстве о государственной гражданской службе полностью отсутствуют положения об особом виде ответственности – материальной ответственности представителей нанимателя и гражданских служащих. Однако правоотношения государственных гражданских служащих достаточно часто связаны с движением и использованием товарно-материальных ценностей, которые становятся неотъемлемой частью прохождения государственной гражданской службы. Необходимо разработать комплекс мер законодательного регулирования данного аспекта реализации административно-правового статуса государственных гражданских служащих. В исследовании представлены модели административно-правовых норм, направленных на регулирование материальной ответственности государственных гражданских служащих.
16. Значительная часть государственных гражданских служащих, не обладающих властно-распорядительными функциями, может быть, по мнению автора исследования, выведена из сферы регулирования служебного законодательства и переведена в работников по найму. Это обосновывается тем, что большинство государственных гражданских служащих категории «специалисты» и «обеспечивающие специалисты» не выполняют непосредственно функции государственного управления и не являются носителями публичной власти, а обеспечивают организационное функционирование государственных органов, не вступая в правоотношения с внешними субъектами административного права. Такой подход позволит значительно уменьшить число чиновников и сэкономить бюджетные средства на содержание государственного аппарата.
17. В связи с усилением нравственного начала государственной гражданской службы (к примеру, введение нового основания увольнения – утрата доверия) и в целях повышения морально-политической ответственности государственных гражданских служащих предлагается включить в законодательство о государственной гражданской службе присягу государственных гражданских служащих. Указанное позволит подчеркнуть последовательность регулирования статуса государственных гражданских служащих как части государственных служащих, приносящих присягу. Предлагается проект присяги государственных гражданских служащих.
Научная новизна диссертационного исследования. На основании актуальных научных и современных нормативных источников, практики применения законодательства о государственной гражданской службе разработана Концепция административно-правового статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации, включающая в себя его структуру. Данная Концепция основана на симбиозе норм конституционного, административного и трудового отраслей законодательства.
Автором диссертационного исследования предложены теоретические определения терминов «административно-правовой статус гражданских служащих» и «служебный контракт», «служебные обязанности государственных гражданских служащих», «права государственных гражданских служащих».
С новых позиций рассмотрены межотраслевые, комплексные свойства государственно-служебных правоотношений, возникающих на гражданской службе, соотношение и роль служебного и иных отраслей российского права в административно-правовом регулировании статуса гражданских служащих.
Элементы новизны присутствуют в анализе иерархии составляющих элементов административно-правового статуса государственных гражданских служащих, где доминируют должностные обязанности как детерминант и основа остальных элементов названного статуса.
Предлагается повысить роль служебно-контрактных отношений (служебного контракта), упорядочив запреты и ограничения на гражданской службе, переведя ряд категорий гражданских служащих в работников по найму, урегулировав коллективные служебные споры и право на забастовку, законодательно закрепив материальную ответственность на гражданской службе. Предложено принять федеральные законы «О правовом статусе государственных гражданских служащих Российской Федерации» и «Об административных процедурах реализации статуса государственных гражданских служащих Российской Федерации», что позволит оптимизировать процесс регулирования и реализации статуса государственных гражданских служащих.
Автором установлены причины пробелов в законодательстве о гражданской службе и статусе гражданских служащих, способы их преодоления, а также пределы применения смежных отраслей российского законодательства к правовому регулированию гражданской службы.
Критерию новизны соответствует авторская классификация отдельных групп правовых норм, регулирующих государственную гражданскую службу на традиционные и потенциальные субинституты в зависимости от степени и полноты их урегулированности.
Теоретическая и практическая значимость результатов диссертационного исследования. Диссертация представляет собой концептуальное комплексное исследование общетеоретических и прикладных проблем правового регулирования общественных отношений, складывающихся в сфере регулирования административно-правового статуса государственных гражданских служащих, причин возникновения и направлений преодоления пробелов в реализации административно-правового статуса гражданских служащих.
Полученные результаты могут использоваться при проведении дальнейших исследований в области государственной гражданской службы, правового статуса гражданских служащих; в разработке программ реформирования (развития) гражданской службы; совершенствовании законодательства и правоприменительной практики; подготовке руководящих разъяснений высших судебных органов; разработке федеральных и региональных программ борьбы с коррупцией в органах государственной власти; правоприменительной деятельности органов государства; разработке локальных нормативных правовых актов; совершенствовании типовой формы служебного контракта и разработке типовых должностных регламентов; в учебном процессе юридического, управленческого, социологического, политологического и иных видов обучения, связанных с изучением основ и системы государственного управления политической, экономической и социальной сферами российского общества.
Апробация результатов исследования и их внедрение. Основные положения, выводы, рекомендации диссертационного исследования нашли отражение в опубликованных автором научных работах (монографиях, научных статьях, учебных пособиях), в участии автора в научно-практических конференциях, проведенных в 2008 – 2012 гг. на базе высших образовательных учреждений городов Москвы, Санкт-Петербурга, Екатеринбурга, Казани, Красноярска, Уфы (Россия), а также Алма-Аты, Астаны (Республика Казахстан), Бишкека (Кыргызская Республика), Шауляя (Литва) и Софии (Болгария). Результаты диссертационного исследования использованы в работе конкурсных, квалификационных и аттестационных комиссий исполнительных органов государственной власти Российской Федерации и Республики Башкортостан, комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных гражданских служащих Управления Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Башкортостан и урегулированию конфликта интересов.
Автор использовал полученные результаты в своей деятельности в качестве председателя Экспертного совета по проведению антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов при Торгово-промышленной палате Республики Башкортостан; при разработке проекта Кодекса государственной гражданской службы Республики Башкортостан, а также в ходе проведения Мониторинга правоприменения законодательства о государственной гражданской службе и коррупции Министерством юстиции Российской Федерации на территории Республики Башкортостан. Положения диссертационного исследования используются в образовательном процессе на факультете профессиональной переподготовки и повышения квалификации государственных и муниципальных служащих ГБОУ ВПО «Башкирская академия государственной службы и управления при Президенте Республики Башкортостан».
Основные положения и результаты диссертационного исследования нашли отражение в 3 монографиях, 51 научной статье, в т. ч. в 20 изданиях, рекомендованных ВАК. Общий объем составил 61,6 п. л.
Обоснованность и достоверность диссертационного исследования обеспечиваются его комплексным характером и репрезентативным эмпирическим материалом, анализом и применением научных достижений общей теории права и специальными исследованиями отраслевых наук, тесно примыкающими к регулированию гражданской службы и административно-правового статуса гражданских служащих.
Структура диссертационной работы. Диссертация состоит из введения, 4 глав, 13 параграфов, заключения, библиографического списка и приложений.
Определяющая роль служебного права в регулировании административно-правового статуса государственных гражданских служащих
Роль и место служебного права в регулировании статуса государственных служащих достаточно полно рассмотрены в научных исследованиях, посвященных теории административного права (Б. Н. Габричидзе и А. Г. Чернявский5 , А. А. Гришковец51, Ю. Н. Старилов52, С. Е. Чаннов5 ). В указанных работах отражены различные концептуальные подходы к рассматриваемому понятию - от выделения служебного права как института (подотрасли) административного права до предложения и научного обоснования признания служебного права в качестве самостоятельной отрасли российского права.
Понятие служебного права прочно вошло в юридическую науку. При этом термин «служебное право» и равнозначный термин - «право государственной службы» предлагается употреблять в четырех основных аспектах: «Им может быть обозначена соответствующая отрасль права, отрасль российского законодательства, отрасль юридической науки и учебная дисциплина»54. В связи с тем, что в настоящем исследовании не ставится задача обоснованности вьщеление служебного права в самостоятельную отрасль, подотрасль или институт административного права, -это задача самостоятельного исследования. Мы опираемся на наиболее распространенное в научной литературе определение служебного права, которое предложено Ю. Н. Стариловым: «Служебное право - это система правовых норм, регулирующая общественные отношения в сфере внутренней организации государственной (муниципальной) службы, установления правового статуса государственных служащих, практического функционирования государственной (муниципальной) службы с целью обеспечения деятельности как самих государственных (муниципальных) служащих, выполняющих задачи и функции публичной власти, так и всей государственной (муниципальной) администрации. Служебное право (право государственной службы) - это часть публичного права; оно является важной областью, в которой специальными субъектами права осуществляются задачи и функции государства, его органов и органов местного самоуправления. Служебное право является, с одной стороны, частью публичного (государственного) права, а с другой (в более узком смысле) - частью административного права»55. По мнению Б. Н. Габ-ричидзе и А. Г. Чернявского, «...служебное право как отрасль права должно определяться прежде всего как система правовых норм, регламентирующих государственно-служебные отношения»56. Позднее указанные авторы неоднократно уточняли это понятие. В настоящем исследовании понятие «служебное право» рассматривается как подотрасль административного права, а государственная гражданская службы как правовой институт административного права. В диссертационном исследовании нами употребляется понятие «служебное законодательство», под которым мы понимаем нормативные правовые акты (законодательство), регулирующие государственную, в том числе гражданскую службу.
При решении наиболее часто возникающей проблемы о соотношении норм служебного и трудового законодательства, а также возможности направлений и пределов применения норм трудового законодательства к регулированию правового статуса гражданских служащих возникает ряд научных проблем, требующих концептуального разрешения.
Во-первых, необходимо установить содержание, сферу и виды правовых отношений гражданских служащих, которые носят комплексный характер и подпадают под регулирование служебного и иных смежных отраслей законодательства. Так, на гражданской службе имеют место конституционные, административные, служебные, трудовые и иные правоотношения, именуемые чаще всего интегрированными понятиями «государственно-служебные отношения»5 , «служебные отношения» и «служебно-трудовые отношения» .
Во-вторых, особенности и пределы применения норм трудового права (законодательства) в регулировании гражданской службы обусловлены спецификой правового положения (статуса) гражданских служащих как лиц, наделенных, с одной стороны, властно-управленческими функциями, а с другой - являющихся лицами наемного труда (службы).
В-третьих, установление «границ» пробелов в законодательстве о гражданской службе, связанных с применением смежных отраслей права, требует соответствующей корректировки, т. к. это обусловлено наличием массивного комплекса отсылочных и бланкетных норм служебного права, которые предусматривают принятие специальных подзаконных нормативных актах (указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства России), а также локальных актов федеральными органами государственной власти Российской Федерации.
Анализируя направления, объем и пределы применения норм трудового законодательства в регулировании гражданской службы, предусмотренные ст. 73 Федерального закона о гражданской службе, конструкцию «не урегулированный настоящим Федеральным законом» можно понимать в широком и в узком смысле слова. В широком понимании отсутствие соответствующих норм означает возможность применения любых норм трудового права при выявлении пробелов для регулировании служебных правоотношений.
При толковании данной категории в узком смысле следует учитывать специфику правового положения гражданских служащих. Совершенно оправданным, по нашему мнению, станет применение нормативных положений трудового законодательства, регулирующих служебное время и время отдыха, правил исчисления среднего денежного содержания при предоставлении гражданскому служащему ежегодного оплачиваемого отпуска и оплаты листка нетрудоспособности («больничного»), установления порядка и размеров удержаний из денежного содержания, порядка привлечения к сверхурочным работам и работам в выходные и неслужебные праздничные дни, оснований привлечения к полной или ограниченной материальной ответственности представителя нанимателя или гражданского служащего и др. В то же время вызывает сомнение и определенные сложности возможность использования на гражданской службе норм трудового законодательства, регулирующих работу по совместительству, разрешенную Федеральным законом о гражданской службе (особенно когда речь идет о внутреннем совместительстве), предоставление отдельных видов компенсаций и льгот, правил проведения и рассмотрения коллективных служебных споров, организации забастовок и некоторых других положений, предусмотренных нормами трудового законодательства.
Сложность применения норм трудового права в регулировании гражданской службы связана также с тем, что многие нормы Федерального закона о гражданской службе содержат отсылки к указам Президента Российской Федерации и постановлениям Правительства России, принятие которых должно конкретизировать и преодолевать (восполнять) пробелы в регулировании административно-правового статуса гражданских служащих. Однако отсылочные нормы Федерального закона о гражданской службе не всегда находят подтверждение в своевременном принятии подзаконных нормативных правовых актов, призванных восполнять (преодолевать) пробелы в служебном законодательстве. Нередко обозначена только сфера действия служебного законодательства, очерчен круг правоотношений, которые подлежат регулированию на основе правовых норм гражданской службы, но сами нормы длительное время не принимаются.
Служебным законодательством запланированы программные нормативные правовые акты, на которые делаются отсылки в федеральном законодательстве о гражданской службе, но их медленное принятие делает необходимым применение соответствующих норм иных смежных отраслей законодательства, восполнение (преодоление) пробелов на основе аналогии закона, субсидиарного применения, в частности применения норм трудового законодательства.
Нормы трудового законодательства по связи с нормами законодательства о гражданской службе, а также возможности применения в регулировании правоотношений гражданских служащих представляется возможным дифференцировать на три группы:
- первую группу составляют нормы трудового законодательства, которые в бесспорном порядке могут и должны применяться в регулировании правового статуса гражданских служащих (например, порядок расчета среднего денежного содержания, правила привлечения к работе в выходные дни, порядок предоставления ежегодных отпусков и др.);
- вторую группу образуют нормы трудового законодательства, применение которых в регулировании гражданской службы вызывает некоторые сложности, требует определенной корректировки - адаптации и привязки к гражданской службе (например, регулирование социального партнерства, принятие коллективных договоров, работа по совместительству, создание комиссий по служебным спорам и др.);
- к третьей группе относятся нормы трудового законодательства, применение которых в регулировании гражданской службы является дискуссионным, носит ограниченный характер и не всегда является возможным (например, порядок рассмотрения коллективных конфликтов, порядок проведения забастовки, ограничение сверхурочных работ, привлечение к полной или ограниченной материальной ответственности и др.).
Несколько иное соотношение норм служебного и трудового законодательства и иную классификацию норм служебного права предлагает А. В. Гусев. Он считает, что в регулировании служебного контракта широко использованы правовые конструкции трудового договора, в то же время общие нормы трудового права полностью замещены правовыми нормами государственно-служебного законодательства60.
Обязанности государственных гражданских служащих
Как уже отмечалось, в служебном законодательстве обязанности гражданских служащих должны предшествовать их правам, поскольку первые являются определяющими в правовом статусе гражданских служащих. Именно служебные обязанности являются решающим и главным компонентом, на основе которого осуществляются функции государства. В связи с этим в настоящей главе первоначально исследуются обязанности гражданских служащих, а также ограничения и запреты на гражданской службе, являющиеся продолжением и разновидностью служебных обязанностей.
В общетеоретической литературе хотя и нет принципиальных расхождений в определении понятия «юридические обязанности», не все из определений полностью приемлемы для раскрытия особенностей юридических обязанностей государственных, в том числе гражданских служащих. Так, М. Н. Марченко определяет юридическую обязанность как «предусмотренную законом необходимость должного поведения одного лица - субъекта правоотношения в интересах другого, правомочного лица» \ Если транслировать это определение на обязанности гражданского служащего, то оно требует существенной корректировки. Во-первых, юридические обязанности гражданских служащих предусмотрены не только законом. Они предусматриваются многочисленными подзаконными нормативными правовыми актами, регулирующими гражданскую службу, к которым относятся указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, а также ведомственные и локальные акты государственных органов. Кроме того, в регулировании правового статуса большое значение имеют должностные регламенты и служебные контракты, которые конкретизируют и индивидуализируют служебные обязанности в отношении каждого гражданского служащего. Во-вторых, в понятии обязанностей акцент необоснованно делается на «интересы другого, правомочного лица». В данном случае требует уточнения понятие «интересы» и то, в отношении каких лиц они осуществляются. Такими лицами могут быть как внешние субъекты государственно-служебных отношений (граждане и юридические лица) и их интересы, так и внутренние субъекты служебных отношений (администрация государственного органа) и их интересы, возникающие между руководителем (представителем нанимателя) и гражданским служащим. На наш взгляд, содержание идеи о том, что при реализации служебных обязанностей гражданский служащий выступает только в интересах другого (правомочного) лица, является недостаточно полным. При надлежащем выполнении своих обязанностей гражданский служащий реализует наряду с «чужими» интересами и свои интересы, которые могут проявляться, в частности, в добросовестной службе, в достижении положительного результата в своей служебной деятельности, в чувстве выполненного долга и в получении за добросовестную службу денежного вознаграждения, возможности карьерного роста и др.
В связи с этим трудно согласиться и с высказыванием Г. Ф. Шершеневича, суть которого сводится к тому, что «... человек действует не так, как побуждают его собственные интересы, он считает необходимым ограничить себя в возможном фактическом осуществлении интересов из-за интересов других. На волю человека, готового действовать по побуждениям своей натуры, оказывает давление фактор, вызывающий в нем сознание своей обязанности» В данном утверждении не учитывается, что интересы разных субъектов права могут полностью или частично совпадать. Обязанности в таком случае не парализуют и не «оказывают давление на волю человека» (в нашем случае гражданского служащего), а выполняются добровольно как распределение функционально-должного поведения. Кроме того, многие обязанности одновременно выступают как право совершать должное поведение: например, в обязанности выполнять должностные функции в соответствии с должностным регламентом (подп. 2 п. 1 ст. 15 Федерального закона о гражданской службе) реализуются не только предписывающие (обязывающие) свойства правового статуса. Они также ограничивают возможность (предоставляют право) гражданскому служащему отказаться от указаний руководителя выполнять обязанности, выходящие за пределы должностного регламента и служебного контракта.
В теории права артикулируются и более лаконичные определения понятия «юридическая обязанность». «Юридическая обязанность, - как считает М. М. Рассолов, - это предусмотренная нормой права мера должного поведения участника правоотношения» Мера должного поведения, являющаяся главным признаком обязанностей - это те пределы осуществления обязанностей, которые указаны в норме права. При этом выход за эти пределы означает либо недобросовестное отношение к обязанностям либо злоупотребление, либо посягательство на субъективное право другого участника правоотношений.
Перечень основных обязанностей гражданского служащего определен в ст. 15 Федерального закона о гражданской службе. Характеризуя обязанности гражданских служащих, можно отметить следующее.
Соблюдение Конституции Российской Федерации и всего законодательства является общей универсальной обязанностью для любого субъекта права, но в отношении гражданских служащих это требование имеет особое значение, обусловленное спецификой их служебной деятельности как носителей публичной власти и лиц, принимающих административно-властные решения. Указание на необходимость обеспечения исполнения Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации следует понимать как выполнение этой обязанности в пределах своих полномочий, которые во многом зависят от административно-правового статуса гражданских служащих. Не все категории гражданских служащих в силу своих должностных обязанностей призваны обеспечивать исполнение названных (в п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона о гражданской службе) обязанностей.
Соблюдение законности в осуществлении служебных обязанностей гражданскими служащими состоит в установлении параметров, содержания, направлений и объема соблюдения предписаний служебного законодательства. Это означает: во-первых, для гражданских служащих обязательны все предусмотренные нормами служебного права обязанности; во-вторых, в силу неразрывной связи таких служащих с государством на них налагаются общегражданские обязанности, которые должны быть приоритетны в деятельности гражданских служащих (например, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина, признание человека и его прав высшей ценностью); в-третьих, должны исполняться специфические обязанности, предусмотренные нормативными правовыми актами, регулирующими осуществление служебных полномочий; в-четвертых, следует учитывать ограничения (например, ограничение публичных высказываний, суждений и оценок, в том числе в средствах массовой информации, в отношении деятельности государственных органов, их руководителей); в-пятых, правовыми нормами предусматриваются должностные обязанности, обязательные для исполнения в соответствии с должностным регламентом и служебным контрактом; в-шестых, на гражданских служащих возлагаются этические обязанности (например, не совершать поступки, порочащие их честь и достоинство).
Гражданскому служащему предписано исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом (п. 2 ч. 1 ст. 15 Федерального закона о гражданской службе). Эта обязанность конкретизирует сущность правового положения гражданских служащих, обусловленную публично-правовым характером гражданской службы. По своему содержанию рассматриваемая обязанность относится к контенту служебной деятельности, обусловленной конкретной должностью гражданской службы. На исполнение должностных обязанностей в соответствии с должностным регламентом дважды указывает Федеральный закон о гражданской службе: названная обязанность включена в число законодательных предписаний, определяющих специфику правового статуса гражданских служащих, она возлагается на гражданина, поступающего на гражданскую службу, и на гражданского служащего непосредственно при заключении служебного контракта. Устанавливая требование исполнять должностные обязанности, Федеральный закон о гражданской службе определяет: во-первых, ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств; во-вторых, запрет требовать от гражданского служащего исполнения должностных обязанностей, не установленных должностным регламентом.
Существенные и дополнительные условия служебного контракта
В служебный контракт включаются права и обязанности сторон, предусмотренные ч. 3 и ч. 4 ст. 24 Федерального закона о государственной гражданской службе. В служебном контракте, следуя традиционной модели трудового договора, обычно выделяют существенные и дополнительные условия гражданской службы К существенным условиям служебного контракта относятся: наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа; дата начала исполнения должностных обязанностей; права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент; виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования; права и обязанности представителя нанимателя; условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях; режим служебного времени и времени отдыха (в случае, если он для гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа); условия оплаты труда (размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные Федеральным законом о гражданской службе, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами; виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью.
Определяющим условием служебного контракта, конкретизирующим правовой статус гражданского служащего, является должность гражданской службы, с которой связывается круг служебно-должностных полномочий (права, обязанности, льготы, ответственность) гражданского служащего, размеры денежного содержания, гарантии и компенсации и другие условия прохождения гражданской службы.
Присвоение должностей гражданской службы регулируется гл. 2 «Должности гражданской службы» Федерального закона о гражданской службе, в которой указывается порядок учреждения должности гражданской службы, дается классификация должностей гражданской службы, порядок ведения реестра должностей гражданской службы, называются виды классных чинов гражданской службы, выделяются квалификационные требования к должностям гражданской службы.
Должности гражданской службы подразделяются на категории и группы. Существуют следующие категории: руководители; помощники (советники); специалисты; обеспечивающие специалисты. При рассмотрении правового статуса различных категорий гражданских служащих не учитывается степень их участия в принятии властно-управленческих решений, не проводится различие по признаку наделения властными полномочиями. Должности гражданской службы подразделяются на определенные группы: высшие должности гражданской службы; главные должности гражданской службы; ведущие должности гражданской службы; старшие должности гражданской службы; младшие должности гражданской службы.
Должности категорий «руководители» и «помощники (советники)» подразделяются на высшую, главную и ведущую группы должностей гражданской службы. Должности категории «специалисты» подразделяются на высшую, главную, ведущую и старшую группы должностей гражданской службы. Должности категории «обеспечивающие специалисты» подразделяются на главную, ведущую, старшую и младшую группы должностей гражданской службы.
При такой классификации категорий должностей на гражданской службе трудно установить роль каждой категории служащих в осуществлении полномочий и функций государственного органа, в частности, установить круг гражданских служащих, которых можно отнести к должностным лицам, виды гражданских служащих, могущих принимать властно-управленческие решения, направленные на управление определенной сферой общественных отношений. Это в свою очередь затрудняет выделение гражданских служащих, к которым могут применяться те или иные виды юридической ответственности, в частности административно-правовая или уголовная.
Квалификационные требования к должностям:
-уровень профессионального образования, стаж гражданской службы (государственной службы иных видов) или стаж (опыт) работы по специальности, профессиональные знания и навыки, необходимые для исполнения должностных обязанностей;
- установление квалификационных требований в соответствии с категориями и группами должностей гражданской службы. В число квалификационных требований к должностям гражданской службы категорий «руководители», «помощники (советники)», «специалисты» всех групп должностей гражданской службы, а также категории «обеспечивающие специалисты» главной и ведущей групп должностей гражданской службы входит наличие высшего профессионального образования.
В число квалификационных требований к должностям гражданской службы категории «обеспечивающие специалисты» старшей и младшей групп должностей гражданской службы входит наличие среднего профессионального образования, соответствующего направлению деятельности.
Квалификационные требования к стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности для федеральных гражданских служащих устанавливаются указом Президента Российской Федерации, для гражданских служащих субъекта Российской Федерации - законом субъекта Российской Федерации.
Квалификационные требования к профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей, устанавливаются нормативным актом государственного органа с учетом его задач и функций и включаются в должностной регламент гражданского служащего.
О квалификационных требованиях к стажу государственной гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу работы по специальности для федеральных государственных гражданских служащих : указ Президента Рос. Федерации от 27 сент. 2005 г. № 1131.
Анализ должностных регламентов показывает, что требования, предъявляемые к уровню профессиональных знаний, носят неопределенный характер.
Срок действия служебного контракта. Для замещения должности гражданской службы представитель нанимателя может заключать с гражданским служащим служебный контракт на неопределенный срок или срочный служебный контракт. Срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет заключается, если это предусмотрено законодательством о гражданской службе. На определенный срок служебный контракт заключается в случаях, когда отношения, связанные с гражданской службой, не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом категории замещаемой должности гражданской службы или условий прохождения гражданской службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Согласно ст. 25 Федерального закона о гражданской службе срочный служебный контракт заключается в случае: замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)»; замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым, в соответствии с федеральными законами, сохраняется должность гражданской службы; замещения должности гражданской службы после окончания обучения гражданином, заключившим договор на обучение в образовательном учреждении профессионального образования с обязательством последующего прохождения гражданской службы; замещения должности гражданской службы в дипломатических представительствах и консульских учреждениях Российской Федерации, иных представительствах Российской Федерации и представительствах государственных органов, находящихся за пределами территории Российской Федерации; замещения должности гражданской службы в государственном органе, образованном на определенный срок или для выполнения определенных задач и функций; замещения временной должности гражданской службы или не, образованном на определенный срок или для выполнения определенных задач и функций; замещения временной должности гражданской службы или должности гражданской службы на период временного отсутствия гражданского служащего по соглашению сторон служебного контракта; замещения должности гражданской службы, по которой установлен особый порядок оплаты труда; в иных случаях, предусмотренных федеральными законами. Данный перечень является исчерпывающим и значительно сужает возможности представителей нанимателя, которые постоянно пытаются его расширить.
Оптимизация регулирования и преодоление пробелов в традиционных субинститутах государственной гражданской службы
К традиционным (имеющимся в законодательстве) субинститутам гражданской службы, как было отмечено ранее, следует относить такие субинституты, которые в своей основе сложились и прошли достаточно длительный путь развития. К таким субинститутам относятся: регулирование денежного содержания; служебного времени и время отдыха гражданских служащих; льготы, компенсации и гарантии, предоставляемые на гражданской службе, а также другие субинституты или группы норм, устанавливающие особенности административно-правового статуса гражданских служащих.
Особенности регулирования служебного времени. Федеральный закон о гражданской службе регламентирует служебное время гражданских служащих в самом общем виде. Отсутствуют, в частности, нормы, которые должны регулировать особенности сокращенного служебного времени, ненормированного служебного дня, сверхурочную служебную деятельность, специфику службы с неполным служебным временем, особенности службы в ночное время и др. Данные пробелы требуют устранения, осуществление которого возможно на основе норм трудового законодательства.
Служебное время в Федеральном законе о гражданской службе регулируется в самом общем виде. Одному из основополагающих субинститутов гражданской службы посвящена только одна ст. 45, в то время как институт «рабочее время» в трудовом праве урегулирован всесторонне и базируется на 14 статьях Трудового кодекса России (ст. 91-104) В связи с этим в регулировании служебного времени сохраняется большое количество пробелов, которые при реализации Федерального закона о гражданской службе требуют преодоления. Не урегулированными в законодательстве о гражданской службе, а, следовательно, пробелами, требующими восполнения (преодоления), являются:
- нормальное и сокращенное служебное время; неполное служебное время;
- продолжительность ежедневной службы;
- продолжительность службы накануне праздничных и выходных дней;
- служба в ночное время;
- служба сверх нормальной продолжительности служебного времени (внутреннее совместительство и сверхурочные часы службы);
- режимы служебного времени;
- служба в режиме гибкого служебного времени;
- сменная служба;
- возможности разделения служебного дня на части;
- правила учета служебного времени;
- совместительство на службе;
- совмещение и замещение должностей.
Наряду с этим существуют специфические виды и особенности служебного времени у отдельных категорий гражданских служащих, которые требуют дополнительного правового регулирования.
Ненормированный служебный день. Законодательство о гражданской службе не дает понятие, содержание и условия применения ненормированного служебного дня, а предусматривает только порядок его введения для определенных категорий гражданских служащих. При этом дается отсылка на возможность регулирования этого вида службы подзаконными нормативными актами - для федеральных гражданских служащих Федеральным законом о гражданской службе или локальным актом государственного органа. Это приводит к существенным различиям в длительности отпуска, предоставляемого за службу с ненормированным служебным днем в зависимости от вида государственного органа, в котором осуществляется гражданская служба.
Трудовое законодательство в самом общем виде (по нашему мнению, совершенно неопределенно) регулирует ненормированный рабочий день. Согласно ст. 101 Трудового кодекса Российской Федерации ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка организации.
Недостатки такого подхода к понятию ненормированного рабочего дня проявляются в следующем: недостаточно четко сформулированы понятие и содержание ненормированного рабочего времени, в частности, это относится к термину «эпизодически»; возможность введения ненормированного рабочего времени остается на усмотрение работодателя (представителя нанимателя). Конструкция «при необходимости» может толковаться работодателем как применение такого режима работы в любое время, т. к. необходимость интенсификации труда гражданских служащих имела и всегда будет иметь место; наконец, главное - не указывается периодичность (как часто) можно привлекать к работе с ненормированным рабочим днем, а также на сколько часов в день, неделю, месяц.
Одновременное сочетание двух расплывчатых (их нередко обоснованно называют «каучуковыми») терминов «при необходимости», «эпизодически» не содержит четкого указания на количество часов, допустимых для переработки, превращая определение ненормированного рабочего, в том числе служебного, времени в неизвестное со многими вопросами. В связи с этим возникает необходимость использования аналогии закона, а именно следует применять трудоправовые нормы, регулирующие порядок применения, размеры и условия оплаты труда, установленные для сверхурочных работ.
По своему содержанию ненормированный рабочий день и сверхурочные работы почти полностью совпадают: и в том и другом случае речь идет о выходе за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40-часовой рабочей недели).
Правило о ненормированном служебном дне применяется не ко всем гражданским служащим. Ч. 3 ст. 45 Федерального закона о гражданской службе в разрешительном порядке устанавливает ненормированный служебный день только для гражданских служащих, замещающих высшие и главные должности гражданской службы. Для гражданских служащих, замещающих должности гражданской службы иных групп, ненормированный служебный день устанавливается в соответствии со служебным распорядком государственного органа по соответствующему перечню должностей и служебным контрактом. Это означает, что такой вид служебного времени по существу может охватить фактически всех или почти всех гражданских служащих. При этом ряд государственных органов все же определил «перечень иных групп» гражданских служащих, которым устанавливается ненормированный служебный день .
Практике прохождения государственной гражданской службы на современном этапе мало известны случаи отнесения и оформления «переработок» как сверхурочной службы. Связано это прежде всего с тем, что реализация переработки требует дополнительного финансирования, т. к. сверхурочное служебное время первые 2 часа должно оплачиваться в размере 1,5 ставки, а свыше 2 часов -в двойном размере. Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска федеральным гражданским служащим, имеющим ненормированный служебный день, устанавливаются Правительством Российской Федерации, а гражданским служащим субъектов Российской Федерации -нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации .
Таким образом, очевидно, что законодательство о гражданской службе, равно как и трудовое законодательство, не придает должного значения службе (труду), осуществляемому за пределами нормальной продолжительности служебного времени (свыше 40 часов в неделю). Эта служба (труд) с ненормированным служебным днем, в отличие от совместительства и сверхурочных работ, не имеет четких параметров ни по количеству дней, ни по количеству часов, ни по частоте применения во временном пространстве, чем могут воспользоваться представители нанимателя.
