Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Теория публичных услуг в Германии и России 12
1. Развитие теории предоставления публичных услуг в Германии 12
2. Современное состояние теории предоставления публичных услуг в Германии 23
3. Формирование теории публичных услуг в России 37
Глава 2. Формы государственного управления по предоставлению публичных услуг 61
1. Понятие и виды форм государственного управления по предоставлению публичных услуг 61
2. Организационные формы государственного управления по предоставлению публичных услуг 85
3. Правовые формы предоставления публичных услуг НО
Глава 3. Правовая природа отношений, складывающихся при предоставлении публичных услуг 131
1. Виды правоотношений, складывающихся при предоставлении публичных услуг 131
2. Защита прав участников правоотношений, возникающих при предоставлении публичных услуг 151
Заключение 177
Список использованной литературы 186
- Современное состояние теории предоставления публичных услуг в Германии
- Понятие и виды форм государственного управления по предоставлению публичных услуг
- Правовые формы предоставления публичных услуг
- Защита прав участников правоотношений, возникающих при предоставлении публичных услуг
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Появление в науке административного права и в законодательстве последних лет термина «публичная услуга» отражает изменение сущности отношений государства и гражданина, и подчеркивает, что государство может действовать не только обязывающим или принуждающим образом, но и предоставляя публичные услуги. В соответствии с положениями Конституции Российская Федерация является социальным правовым государством. Согласно современным представлениям в социальном правовом государстве приоритет должен отдаваться позитивному государственному управлению.
Несмотря на то, что понятие публичной услуги лежит в основе концепции реформирования российского государственного управления, организационно-правовой механизм предоставления публичных услуг не является сформированным и достаточно исследованным1. В то же время немецкая наука административного права достаточно подробно описывает сущность управления по предоставлению публичных услуг, что делает целесообразным изучение данного опыта. Актуальность именно сравнительно-правового исследования публичных услуг подчеркивается и развивающимися процессами глобализации и интеграции, что вызывает потребность в информации о государственном управлении в зарубежных странах, необходимость развития сравнительного административного права .
Наиболее важным с теоретической и практической точки зрения является выделение особенностей государственного управления по предоставлению публичных услуг, которые необходимо учитывать при правовой регламентации прав и обязанностей как субъектов, оказывающих публичные услуги (поставщики публичных услуг), так и получателей публичных услуг.
Цель диссертационной работы состоит в том, чтобы на основе теоретических положений немецкой и российской науки административного права, действующего немецкого и российского законодательства, практики немецких и
1 Тихомиров Ю.Л. Управление на основе права. М., 2007. С. 73-78.
2 Нарышкин С.Е., Хабриева Т.Я. Административная реформа в России: некоторые итоги и задачи юридической
науки // Журнал российского права. 2006. № 11. С. 11.
российских судов выделить основные особенности государственного управления по предоставлению публичных услуг.
Для достижения этой цели в процессе исследования решались следующие задачи:
исследование становления и современного состояния теории предоставления публичных услуг в Германии и России;
анализ действующего немецкого и российского законодательства, регулирующего предоставление публичных услуг, а таюке практики его применения;
выявление организационно-правовых форм предоставления публичных услуг (преимущественно вопрос привлечения субъектов частного права для реализации функции по предоставлению публичных услуг);
рассмотрение правовых форм предоставления публичных услуг;
исследование допустимости использования форм частного права при предоставлении публичных услуг;
классификация правоотношений, складывающихся при предоставлении публичных услуг;
определение критериев для установления правовой природы правоотношений, складывающихся при предоставлении публичных услуг;
раскрытие особенностей защиты прав участников правоотношений, возникающих при предоставлении публичных услуг.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся при предоставлении публичных услуг в Германии и России, их сравнительно-правовой анализ.
Предмет настоящего исследования составляют:
теории и концепции немецкого и отечественного административного права по проблемам позитивного государственного управления по предоставлению публичных услуг;
нормы немецкого и российского административного права, регулирующие особенности реализации управления по предоставлению публичных услуг;
немецкая и российская судебная практика по спорам, связанным с предоставлением публичных услуг.
Методологическая основа исследования. Для достижения цели и решения поставленных задач исследования были использованы следующие методы: ис-торико-правовой, системного анализа, формально-юридический, сравнительно-правовой, а также общенаучные методы познания (индукции и дедукции, анализа и синтеза). Спецификой данной работы является то, что сравнительно-правовой метод применяется в публично-правовой сфере, в которой в наибольшей степени отражаются национальные особенности. Поэтому целью правового сравнения в административном праве не всегда должно являться заимствование зарубежного права, а скорее возможность заглянуть «в мировую лабораторию правового эксперимента» и глубоко изучить соответствующий пра-вовой институт . Для эффективного использования сравнительно-правового метода привлекались работы отечественных и зарубежных ученых, в которых излагаются общетеоретические вопросы применения метода сравнительного правоведения, а именно: Ансель М., Брага С, Давид Р., Жоффре-Спинози К., Зом-мерман К.-П., Кётц X., Кишель У., Крюге X., Леже Р., Липович И., Марченко М. Н., Нусбергер А., Осакве К., Рабель Э., Саидов А. X., Старосьцяк Е., Тихомиров Ю. А., Трантас Г., Цвайгерт К., Швинд Ф., и др.
Для исследования избранной темы теоретической основой послужили работы по вопросам отечественного административного права и государственного управления российских ученых (дореволюционного, советского и современного периодов), таких как Андреевский И. Е., Атаманчук Г. В., Бахрах Д. Н., Вельский К. С, Васильев Р. Ф., Гриценко Е. В., Демин А. В., Евтихиев А. Ф., Елистратов А. И., Князев С. Д., Козлов Ю. М., Коркунов Н. М., Курашвили Б. П., Лазарев Б. М., Магазинер Я. М., Мицкевич Л. А., Петров Г. И., Салищева Н. Г., Сорокин В. Д., Старилов Ю. И., Тарасов И. Т., Тихомиров Ю. А., Черепанов Ю. Г., Чиркин В. С, Хазанов С. Д., Хаманева Н. Ю., Шеймин П., Шейн-длин Б. В., Штатина М. А., Юсупов В. А., Ямпольская Ц. А. и др.
Вопросы управления по предоставлению публичных услуг нашли свое отражение в работах таких российских ученых, как Бабелюк Е. Г., Белов С. А., Гюлумян В. Г., Игнатюк И. А., Кустова М. В., Путало Н. В., Соловьева А. К.,
3 Rabel Е. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Miinchcn, 1925. S. 9; Давид P., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 11; Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002. С. 22.
Талапина Э. В., Терещенко Л. К., Тихомиров Ю. А., Ноздрачев А. Ф., Хабриева Т. Я., Шаров А. В., Шевелева Н. А., и др.
В исследовании немецкого опыта позитивного государственного управления автор опирается на доктрину немецкого административного и административно-процессуального права, изложенную в трудах таких ученых, как Ах-терберг Н., Бахоф О., Булль X. П., Валлерат М., Вольф X. Й., Вюртенбергер Т., Еллинек Г., Зеевальд О., Ипсен X. П., Копп Ф. О., Майер О., Маурер X., Озен-буль Ф., Пайне Ф. Й., Песталлоза К., Пюттнер Г., Форстхофф Е., Хуфен Ф., Цу-леег М., Шенке В. Р.
Отдельные особенности управления по предоставлению публичных услуг исследовались следующими немецкими учеными - административистами: Браун В., Буллингер М., Бурги М., Бурмайстер И., Вайс В., Грамм Ц., Грёттруб X., Данвитц Т., Зиберт В., Кемерер И. А., Кемпен В., Кёниг К., Кнауфф М., Краузе П., Лёве В., Майер О., Маунц Т., Хеберле Р., Цулеег М.,Шмидт-Ассманн Е., Шупперт Г. Ф., Фабио У. Д., Фёлкер М., Флайнер-Гестер Т., Хазе Ф., Хайнце X., Харрис X., Хетцель X., Хойер Е., Цецшвитц Ф., Шнапп Ф. Е., Шох Ф., Элерс Д., Эриксен X. У., и др.
Степень разработанности темы исследования. Функция государственного управления по предоставлению публичных услуг недостаточно исследована в отечественной административно-правовой науке, какая-либо стройная научная концепция пока не предложена, хотя научный интерес к проблемам данного вида государственного управления является достаточно высоким. В 2006 году состоялось обсуждение публичных услуг на Международной конференции, проводимой Юридическим факультетом Санкт-Петербургского университета, по материалам которой был опубликован сборник научных статей4. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации в 2007 г. издал по публичным услугам научно-практическое пособие5. В 2008 — 2009 гг. появились первые диссертационные исследования, посвященные выявлению существенных признаков публичной (государственной) услуги, определению понятия публичной услуги, классифи-
4 Публичные услуги: правовое регулирование (российский и зарубежный опыт): сборник статей /под общ. ред.
Е.В. Гриценко, Н.А. Шевелевой. М., 2007.
5 Публичные услуги и право: науч. - практ. пособие / под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2007.
кации существующих видов публичных услуг (Бесчастнова Л.В.6, Киселева Н.В.7, Морозова Е.В.8).
Научная новизна исследования обусловлена тем, что государственная функция по предоставлению публичных услуг в России находится в стадии становления, управленческая практика предоставления публичных услуг опережает как научные исследования, так и правовое регулирование данной деятельности, что обусловливает необходимость развернутых научных исследований. В настоящей работе на основе сравнительно-правового анализа формулируются теоретические положения о новом по своей сущности позитивном государственном управлении по предоставлению публичных услуг, систематизируются модели участия субъектов частного права в реализации государственной функции по предоставлению публичных услуг, анализируется соотношение частноправовых и публично-правовых форм предоставления публичных услуг, раскрывается правовая природа отношений, складывающихся при предоставлении публичных услуг, выделяются особенности защиты прав получателей этих услуг.
В результате проведенного исследования в диссертации сформулированы следующие основные положения, выносимые на защиту:
Основу характеристики государственного управления по предоставлению публичных услуг составляет положение о разграничении двух видов государственного управления: негативного (вмешивающегося, ограничивающего) и позитивного (предоставляющего публичные услуги). Каждому из этих видов государственного управления соответствуют свои цели, методы правового регулирования и управляющего воздействия, организационно-правовые формы осуществления управления, правовые формы реализации. Тем не менее, граница между негативным и позитивным управлением не является «жесткой», использование императивного метода при предоставлении публичных услуг не исключается, но не является доминирующим.
Важное теоретическое значение для развития отечественной теории позитивного государственного управления по предоставлению публичных услуг
6 Бесчастнова Л.В. Административно-правовое регулирование государственных услуг: автореф. дне... канд.
юрид. наук. Саратов, 2008. 7
Киселева Н.В. Административно-правовое регулирование публичных услуг в сфере природопользования: Современное состояние и перспективы развития: автореф. дис... канд. юрид. наук. Воронеж, 2008. 8 Морозова Е.В. Публичные услуги: Теоретико-правовой аспект: автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2009.
имеет немецкая теория свободы выбора правовой формы, согласно которой при осуществлении позитивного государственного управления по предоставлению публичных услуг возможно использование как публично-правовых, так и частноправовых форм. Государство вправе выбирать публичные либо частные организационные формы (кем будет предоставлена публичная услуга - органом исполнительной власти или хозяйствующим субъектом), а также правовые формы предоставления публичных услуг (как будет предоставлена публичная услуга — с использованием публично-правовых - административный акт, административный договор либо частноправовых форм - гражданско-правовой договор).
3. В современных условиях происходит «расщепление» государственной функции по предоставлению публичных услуг: непосредственное предоставление публичных услуг передается субъектам частного права, а правовое регулирование и контроль сохраняется за государственными органами. Этот процесс отражен в немецкой теории приватизации государственных функций, которая представляется актуальной для российской практики. На основе немецкого опыта приватизации функций государственного управления можно выделить три основные модели, различающиеся в способах передачи государственной функции субъектам частного права, характере изменений компетенции субъекта публичного управления, передаваемой функции (то есть, остается ли она государственной или нет), в распределении ответственности за реализацию переданной функции: организационная, функциональная (аутсорсинг), материальная.
4. Передача государственных функций в сфере позитивного государственного управления по предоставлению публичных услуг осуществляется, как правило, без наделения государственно-властными полномочиями. Представляется возможным использовать в отечественной доктрине и законодательстве немецкую теорию о помощнике субъекта государственного управления (субъекте частного права, осуществляющем отдельные вспомогательные функции, операции в сфере государственного управления), согласно которой для передачи функции без государственно-властного полномочия не требуется специального указания в законе, а в случае ненадлежащего осуществления субъектом
частного права переданных ему функций, ответственность перед гражданином несет административный орган.
5. В немецком административном праве каждому виду государственного
управления соответствует определенный административный акт. Негативное
государственное управление реализуется путем издания обременяющего адми
нистративного акта, а позитивное государственное управление — путем приня
тия благоприятствующего административного акта. Деление актов на обреме
няющие и благоприятствующие имеет не только теоретическое, но и сущест
венное практическое значение, поскольку для каждого вида акта предусмотре
ны различные условия вступления их в законную силу, отмены и признания не
действительными. Представляется возможным в российском законодательстве
для целей реализации позитивного государственного управления по предостав
лению публичных услуг выделить специальный вид индивидуального правово
го акта государственно управления — благоприятствующий, и законодательно
предусмотреть особенности его изменения, отмены и признания недействи
тельным, обусловленные действием принципа защиты доверия гражданина к
государству.
Дополнительным инструментом предоставления публичных услуг органами исполнительной власти может являться договор, который не пригоден для массовых, стандартных управленческих ситуаций, а может использоваться только для индивидуального регулирования наиболее нетипичных, требующих комплексного подхода управленческих ситуаций.
6. При осуществлении управления по предоставлению публичных услуг
возникают комплексные правоотношения, основанные на индивидуальном пра
вовом акте и заключаемом на его базе гражданско-правовом договоре, что обу
словливает сложности в определении правовой природы указанных отношений.
В связи с этим практическое значение имеет немецкая теория двух ступеней. На
первой ступени возникают административные правоотношения в связи с реше
нием вопроса о том, подлежит ли публичная услуга предоставлению. На второй
ступени возникают либо административные, либо гражданские правоотноше
ния, в зависимости от того, какую форму предоставления публичных услуг из
бирает субъект публичного управления.
7. Каждому виду государственного управления соответствуют определенные способы защиты субъективного публичного права. Согласно немецкой науке административного процессуального права для негативного государственного управления типичным способом судебной защиты прав граждан является требование о признании административного акта недействительным, в то время как для позитивного государственного управления по предоставлению публичных услуг адекватным способом защиты права является требование о понуждении административного органа к изданию административного акта. При этом административный суд, в зависимости от того, обладает ли административный орган усмотрением при принятии решения, вправе обязать административный орган издать административный акт определенного содержания, либо обязать издать административный акт (не определяя его конкретное содержание в судебном решении) с учетом правовой позиции административного суда, изложенной в судебном решении.
Анализ современного российского законодательства и судебной практики, их сопоставление с немецкими, позволяет констатировать, что отечественная наука, законодательство и судебная практика не связывают способы защиты субъективных публичных прав с видами государственного управления, а таюке не предусматривают право гражданина требовать в судебном порядке обязать административный орган издать административный акт определенного содержания.
Практическая значимость исследования заключается в том, что в нем на основе немецкой концепции позитивного государственного управления содержатся рекомендации по совершенствованию отечественного административно-правового регулирования предоставления публичных услуг, а именно, организационных и правовых форм государственной деятельности и способов защиты прав получателей публичной услуги. Результаты исследования могут быть использованы в практической деятельности органов исполнительной власти и органов местного самоуправления при предоставлении публичных услуг, для обучения служащих этих органов, в деятельности судов, рассматривающих данную категорию дел, а таюке в преподавании курса российского административного права.
Апробация результатов исследования. Выводы и предложения, сформулированные в диссертационном исследовании, изложены автором в девяти опубликованных работах (четыре из которых изданы в ведущих рецензируемых научных журналах), были представлены на международных и всероссийских научно-практических конференциях, при обсуждений диссертационного исследования на кафедре государственного и административного права юридического факультета Санкт-Петербургского университета, на кафедре конституционного, административного и социального права Университета г. Пассау, ФРГ (проф. О. Зеевальд), кафедре конституционного, административного и муниципального права Юридического института Сибирского федерального университета, использовались при чтении лекций и ведении семинарских занятий по курсу российского административного права в Сибирском федеральном университете, а также при ведении занятий в рамках программ повышения квалификации государственных гражданских служащих Красноярского края, адвокатов, состоящих в реестре адвокатов Красноярского края. Ряд идей, представленных в диссертации, апробировались автором при осуществлении защиты прав юридических лиц в арбитражных судах.
Современное состояние теории предоставления публичных услуг в Германии
В немецкой литературе по административному праву признано, что понятие публичного управления является многозначным, а потому трудноопределимым55. В широком смысле под публичным управлением понимают всю деятельность исполнительной власти, т.е. деятельность, не являющуюся законодательной и судебной. Подобный способ определения государственного управления именуется методом исключения (негативный метод) и берет свое начало в теории разделения властей . Вместе с тем, в современной немецкой литературе использование только негативного метода критикуется57. Вторым способом определения государственного управления является позитивный метод, согласно которому государственное управление определяется через перечисление его характерных черт. Основными признаками государственного управления являются его социальный характер, публичный интерес, активная, направленная в будущее деятельность, направленность на упорядочение конкретных случаев . Существует множество классификаций государственного управления. С учетом поставленных целей настоящего исследования значение имеют две классификации: во-первых, классификация по целям и задачам, во-вторых, по способам государственно-управленческого воздействия59. В зависимости от целей и задач выделяют управление, направленное на поддержание общественной безопасности и общественного порядка (Ordmmgsverwaltung) и управление, направленное на обеспечение нормальных условий жизни граждан (поддержка отдельных лиц, предоставление публичных услуг путем создания учреждений, обеспечения их функционирования - Leistungsverwaltung). С учетом того, что различным функциям публичного управления соответствуют различные методы государственного управления, в зависимости от способов государственно-управленческого воздействия на граждан традиционно разграничивают негативное (обязывающее, вмешивающееся) государственное управление (Ein-grirrsverwaltung) и позитивное (предоставляющее публичные услуги) управление (Leistungsverwaltung, die leistende Verwaltung). Обязывающее (негативное) государственное управление реализуется во властном, обязывающем, обременяющем воздействии на поведение граждан и юридических лиц с возможностью применения мер принуждения60. По общему правилу, осуществлять негативное государственное управление вправе только собственно субъекты публичного управления с использованием публично-правовых форм государственного управления, что, однако, не исключает возможность вовлечения лиц частного права и использование частноправовых форм . Т. Маунц отмечает, что определение понятия позитивного (предоставляющего) государственного управления представляет определенные сложности . И это объяснимо, поскольку, как уже говорилось выше, в немецкой науке административного права отсутствует общепризнанное понятие государственного управления. В самом общем виде под позитивным государственным управлением понимается такая деятельность государства, в результате которой гражданам и юридическим лицам предоставляются права на различные блага и услуги, их правовое и фактическое положе-ниє улучшается, реализуются имеющиеся права или предоставляются новые . В последнее время в немецкой науке административного права позитивное го-сударственное управление подразделяется на четыре вида . Во-первых, управление инфраструктурой (Infrastrukturverwaltimg), которое включает в себя управление транспортной инфраструктурой, инфраструктурой в области энергетики, инфраструктурой, обеспечивающей удаление отходов, в сфере образования и исследований, здравоохранения, безопасности, информации и телекоммуникации. Во-вторых, управление по обеспечению, гарантированию того, что инфраструктура будет создана и будет функционировать надлежащим образом (Gewahrleistungsverwaltung). Данный вид управления сводится к осуществлению государственного регулирования и контроля, и сформировался в результате демонополизации, приватизации функций государственного управления. В-третьих, государственное регулирование (Regulierangsverwaltung) сфер экономики, для которых характерно наличие монополии, в том числе, и государственных, с целью обеспечения постоянного наличия услуг и товаров. В-четвертых, социальное управление и управление по экономической поддержке (Sozial-und Forderangsverwaltung). Социальное управление заключается в обеспечении условий жизнедеятельности членов общества путем социального страхования, социальной поддержки. Управление по экономической поддержке осуществляется, например, путем предоставления субвенций.
Понятие и виды форм государственного управления по предоставлению публичных услуг
Изменения понимания сущности государства, а именно, признание того, что государство не только вмешивается в права граждан, осуществляя негативное, обязывающее государственное управление, но и реализует позитивное государственное управление, в том числе, предоставляя гражданам публичные услуги, с необходимостью требуют обращения к вопросу о формах государственного управления. Это объясняется тем, что, с одной стороны, сущность государства во вне проявляется именно через разнообразные методы и формы го-сударственного управления . С другой стороны, содержание и организация государственного управления оказывают взаимное влияние друг на друга, а но-вое содержание часто требует и новых, адекватных ему форм . Кроме того, различным функциям субъектов публичного управления присущи соответствующие формы реализации данных функций184.
Теория форм государственного управления позволяет оценить соответствие стоящих перед управлением задач его правовым возможностям . В этом проявляется практическое значение исследования форм государственного управления при предоставлении публичных услуг, поскольку в каждом случае необходимо определить допустимость и пригодность конкретной правовой формы для предоставления публичной услуги, а также решить вопрос о возможности передачи предоставления публичной услуги субъектам частного права.
Учение о правовых формах государственного управления типично для административного права стран континентальной правовой семьи и является старейшим и центральным в науке немецкого административного права . Вместе с тем, несмотря на классический характер и значительную историю развития теории форм управления, в современной немецкой юридической литературе некоторые положения этой теории критикуются, высказывается мнение о необходимости модернизации и пересмотра форм государственного управления, приведения их в соответствие с изменившимися условиями осуществления государственного управления .
Важно отметить, что перечень форм государственного управления не является исчерпывающим. В немецкой практике государственного управления получили распространение неформальные управленческие действия188, которые активно используются в сфере государственного управления экономикой, в сфере охраны окружающей природной среды, и получили признание в судебной практике .
Понятие «публичное управление» исторически связывалось именно с вмешивающимся государственным управлением, действующим только властно (авторитарно). В современном государстве его содержание изменилось и дополнилось функцией по предоставлению публичных услуг. Административно-правовой инструментарий в немецком административном праве был сформирован именно для осуществления вмешивающегося, властного, а не позитивного государственного управления190. Отмечается, что возможности.императивных (властных) форм государственного управления, обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения, для достижения государственных задач, являются ограниченными. Поэтому властные формы государственного управления подлежат модификации и развитию в соответствии с потребностями практики, заменяются полностью или дополняются кооперативными формами, диалогом, поиском взаимоприемлемых решений191. Таким образом, классические формы государственного управления не всегда отвечают новым управленческим реалиям. Немецкие ученые отмечают, что пока не будут выработаны новые формы, при предоставлении публичных услуг допустимо использовать частноправовые формы192. В литературе появляются научные исследования, посвященные вопросам сходства и различия государственного и частного менеджмента . Это связано не только с необходимостью отказа от бюрократических принципов, форм и методов как основы государственного управления, но и с тем, что административное право нельзя рассматривать изолировано, поскольку и частное, и публичное право есть лишь части одного правопорядка, оказывающие взаимное влияние друг на друга194.
В немецкой управленческой практике субъекты публичного управления длительное время активно используют формы частного права при реализации функций государственного управления (в первую очередь при предоставлении публичных услуг), в науке разработаны ряд теорий, связанных с использованием форм частного права при реализации государственного управления, сформировалась судебная практика. Немецкое административное право уже в конце XIX — нач., XX века заимствовало из частного права некоторые понятия и институты. По мнению Ю.Н. Старилова, классик немецкого административного права О. Майер ориентировал дальнейшее развитие германского административного права на институциональные основы частного права, не исключая учета особенностей публичного права195. Немецкий ученый - административист О. Бахоф не считал необходимым принципиально изменять систему административного права, разработанную О. Майером на основе концепции либерального правового государства, где гражданин противопоставляется государству, а основной функцией административного права является защита прав граждан в сфере государственного управления19 . По его мнению, достаточно лишь иначе расставить акценты в теории форм государственного управления.
Положение о том, что для осуществления позитивного государственного управления недостаточно классических публично-правовых (властных) форм управления, следовательно, необходим поиск иных форм государственного управления, сформулировал Э. Форстхофф197. Позитивное (предоставляющее) государственное управление, по мнению немецкого ученого, осуществляется не только в публично-правовых, но и в частноправовых формах, а выбор субъектом публичного управления конкретной правовой формы может зависеть от различных обстоятельств . Принцип свободы выбора между частноправовой и публично-правовой формой деятельности признается и немецкой судебной практикой .
Правовые формы предоставления публичных услуг
Публичные услуги могут предоставлять как субъекты публичного управления, так и субъекты частного права, что обуславливает разнообразие правовых форм их предоставления. С позиции правоприменения наиболее удобно, когда закон прямо предусматривает внешнюю правовую форму предоставления публичных услуг. Так, например, в соответствии со ст.ст. 22, 72 bayStrWG (Bayerisches StraBen- und Wegegesetz) строительство и содержание публичных дорог, а также контроль за безопасностью дорожного движения осуществляется в публично-правовых формах, а право пользования дорогами оформляется в соответствии с нормами гражданского права384. Однако законодатель не во всех случаях прямо определяет правовую форму, в которой будет предоставлена публичная услуга. Следовательно, лицо, предоставляющее публичную услугу, обязано самостоятельно определить, с использованием какой правовой формы будет реализована данная функция (административный акт, административный или гражданско-правовой договор). Это связано с тем, что каждый вид общественных отношений, складывающихся в сфере государственного управления, в силу своей специфики требует особой правовой формы. Наличие у управомо-ченного субъекта свободы выбора правовой формы обусловлено тем, что предоставление публичных услуг как вид государственного управления требует новых, более гибких форм государственного управления по сравнению с административным актом, являющимся классическим инструментом властного государственного управления3 5. Таким образом, при осуществлении позитивного государственного управления публичные субъекты не связаны определенными формами государственного управления, они разнообразны .
Однако свобода выбора правовой формы предоставления публичных услуг (выбор между публично-правовыми и частноправовыми формами) принадлежит только субъекту публичного управления, именно он может действовать как в публично-правовых, так и в частноправовых формах. Согласно господствующей позиции в немецкой науке административного права, лица частного права, по общему правилу, могут использовать только формы частного права. Публично-правовые формы могут использоваться лицами частного права в исключительных случаях наделения их законом властными полномочиями, которые могут быть реализованы с использованием инструментов публичного права . Следовательно, организационно-правовая форма субъекта, предоставляющего публичные услуги, непосредственно влияет на выбор внешней правовой формы предоставления публичных услуг.
Наиболее распространенными внешними правовыми формами предоставления публичных услуг являются административный акт и административный договор как публично-правовые формы и гражданско-правовой договор как частноправовая форма (в соотношении с административным договором), именно они и будут рассмотрены в настоящем параграфе.
В немецкой науке административного права традиционно основное внимание в учении о формах государственного управления отводилось и отводится административному акту . В зависимости от правовых последствий, которые вызывает административный акт для гражданина, акты подразделяются на обременительные (негативные) и благоприятствующие (позитивные)389. Следовательно, каждому виду государственного управления соответствует свой административный акт - вмешивающееся государственное управление реализуется путем издания обременительного административного акта. Важным и необходимым инструментом осуществления позитивного государственного управления является предоставляющий выгоду, благо административный акт (der begiinstigende Verwaltungsakt)390. Позитивный административный акт является основанием для возникновения права, а также может фиксировать право или благо, 48 абз. 1 предлож. 1 Закона об административных процедурах .
Деление актов на обременяющие и благоприятствующие имеет не только теоретическое, но и существенное практическое значение, поскольку для каждого вида акта предусмотрены различные условия вступления их в законную силу, отмены и признания недействительными, в частности:
- обременительный административный акт вступает в силу по истечении одного месяца со дня его обнародования, а в случае, если он был обжалован в судебном порядке — после вступления решения суда об отказе в удовлетворении административного иска; благоприятствующий административный акт, в связи с тем, что он не порождает каких-либо негативных правовых последствий для его адресата, вступает в силу после его обнародования392;
- незаконный благоприятствующий административный акт, в отличие от обременяющего административного акта, может быть отменен административным органом только по определенным основаниям, перечисленным в 48 Закона об административных процедурах; действует принцип защиты доверия гражданина к государству - гражданин вправе сохранить полученное на основании незаконного благоприятствующего административного акта, если доверие гражданина в конкретной ситуации является важнее публичного интереса отмены незаконного административного акта, например, в случае, если гражданин использовал предоставленную ему публичную услугу, а ее возврат повлечет для гражданина несоизмеримый вред .
Подобная роль административного акта объясняется тем, что исторически учение о формах государственного управления возникло из идеи административного акта как способа правового оформления вмешательства государства в дела гражданина. В немецкой литературе указывается, что в целом административный акт как продукт либеральной концепции государства, ориентированной на схему приказ-подчинение, приказ-защита, предназначен, прежде всего, для регулирования отношений власти-подчинения394. В отношениях государства и гражданина по предоставлению публичных услуг речь идет в первую очередь не о принудительной реализации публичных интересов, а о взаимодействии между государством и гражданином, поэтому административный акт не во всех случаях способен адекватно оформлять данные отношения.
Защита прав участников правоотношений, возникающих при предоставлении публичных услуг
Вопрос о правовой защите гражданина при предоставлении публичных услуг имеет большое значение. В интересах гражданина недостаточно просто признать субъективные публичные права, в том числе права на публичные услуги, необходимо обеспечить их защиту. С точки зрения государственных интересов надлежащий механизм правовой защиты является одним из условий эффективности государственного управления. В настоящее время в России защита прав граждан в сфере государственного управления является одним из ключевых направлений совершенствования административного и административно-процессуального законодательства .
Следует отметить, что в основе современной системы защиты прав граждан в сфере государственного управления лежит концепция властного, негативно вмешивающегося в права граждан, государственного управления. Это обусловлено историческими условиями формирования административной юстиции в западноевропейских странах, в том числе и в Германии, первоначальной целью которой являлась защита субъективных публичных прав граждан именно в связи с осуществлением субъектами публичного управления вмешивающегося государственного управления. Этот подход был определен тем, что в период становления административной юстиции для государственного управления было характерно широкое применение административного принуждения . Современное государство осуществляет не только вмешательство в права граждан, но и предоставляет публичные услуги. О. Бахоф к недостаткам судебной защиты прав в сфере государственного управления относил ориентированность на формы вмешивающегося, властного, а не позитивного государст-венного управления . X. Крюгер полагает, что защита прав граждан в сфере позитивного государственного управления не может строиться по образцу защиты в сфере негативного государственного управления .
В связи с этим, в рамках настоящего параграфа будут исследованы не только общие вопросы защиты прав в сфере государственного управления, но и выделены существенные особенности защиты прав в сфере позитивного государственного управления по сравнению с защитой прав в сфере негативного государственного управления.
В немецкой правовой литературе традиционно выделяют две группы средств правовой защиты . Первую группу образуют средства, к которым не предъявляются особые формальные требования (formloser Rechtsbehelf). Лица обращаются за защитой прав в сфере государственного управления в произвольной форме и без соблюдения каких-либо сроков, не требуется нарушение субъективного публичного права заявителя, обращаться можно повторно . При использовании таких средств правовой защиты гражданин имеет право на то, чтобы его обращение в принципе было рассмотрено, и ему сообщили о результатах рассмотрения. Вторую группу составляют формализованные средства правовой защиты (formlicher Rechtsbehelf), для которых характерно наличие четких формальных требований, сроков, использование таких средств правовой защиты связано с материальными расходами (оплата государственной пошлины, административных сборов). Формализованные средства правовой защиты обеспечивают не только действие объективного принципа законности управления, но и защиту субъективного публичного права заявителя. Гражданин имеет не только право быть информированным, но и право на разрешение его вопроса по существу. Выделяют два вида формализованных средств правовой защиты: обязательное досудебное обжалование административного акта (отказа в принятии административного акта) (Widerspruch), обжалование решений и действий административного органа в административный суд.
Поскольку только формализованные средства, а именно, досудебный (административный) и судебный порядок обжалования решений и действий субъектов публичного управления обеспечивают защиту субъективного публичного права, постольку именно они будут рассмотрены в рамках настоящего параграфа.
В соответствии с 68 Закона об административно-судебном процессе (Verwalungsgerichtsordnimg)540 до подачи иска о признании недействительным административного акта {Anfechtungsklage), иска о понуждении административного органа издать определенный административный акт (Verpflichtungsklage), законность и целесообразность административного акта в обязательном порядке проверяется в рамках досудебного (административного) обжалования541. Таким образом, в Германии действует общее правило об обязательном досудебном обжаловании административных актов перед обращением в административный суд, что является особенностью немецкой административной юстиции542. При этом следует отметить, что немецкое законодательство предусматривает исключения из общего правила обязательности досудебного обжалования административного акта543.
Институт обязательного досудебного обжалования имеет двойственную правовую природу544. С одной стороны, это административная процедура, с другой стороны, необходимое условие для принятия дела к производству административного суда.
