Контракт и пакт в доктрине глоссаторов XII-XIII вв. Полдников Дмитрий Юрьевич

Содержание к диссертации

Введение

ГЛАВА 1. ШКОЛА ГЛОССАТОРОВ 42

1. ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ БОЛОНСКОИ ШКОЛЫ У. Л Понятие университета и studium generate 42

1.2. Причины возникновения болонской школы 44

1.3. Вехи истории болонской школы 46

1.4. Организация 51

1.5. Учебный процесс 52

1.6. Экзамены 54

1.7. Выдающиеся гчоссаторы 54

2. М ЕТОД ТОЛКОВАНИЯ 62

2.1. Учение о понятии 68

2.2. Учение о категориях 73

2.3. Деление 75

2.4. Определение 81

3. НАУЧНОЕ НАСЛЕДИЕ 86

3.1. Понятие глоссы 86

3.2. Методика чтения лекций 87

3.3. Виды занятий и ранние типы глосс 89

3.4. Развитие глоссового аппарата до сер. ХНІ в 95

3.5. Сопоставление типов глосс и лекций 98

ГЛАВА 2. КОНЦЕПЦИЯ ДОГОВОРА 102

1. РИМСКАЯ ДОГОВОРНАЯ ТЕОРИЯ 102

1.1. Contrahere -contractum -contractus 104

1.2. Пакты и соглашения 115

2. ДОГОВОРНАЯ ТЕОРИЯ ГЛОССАТОРОВ 120

2.1. Пакт как factum и как ius 124

2.2. Ratio facti пакта 125

2.3. Значение пакта как факта 126

2.4. Определение пакта 127

2.5. Содержание пакта как факта 127

2.6. Уникальность понятия пакт 132

2.7. Пакти односторонние действия 133

2.8. Pactum и conventio 137

2.9. «Презумпция» пакта 139

2.10. Понятие пакта 141

2.11. Понятие контракта 142

ГЛАВА 3. СИСТЕМА ДОГОВОРОВ 145

1. СИСТЕМА ДОГОВОРОВ В РИМСКОМ ПРАВЕ 145

1.1. Основные сделки в римском праве 146

1.2. Систематизация договоров 149

1.2.1. Деление обязательств 149

1.2.2. Отделения обязательств к делению контрактов 152

1.2.3. Проблема безымянных контрактов 155

1.2.4. Прочие классификации 159

2. СИСТЕМА СОГЛАШЕНИЙ У ГЛОССАТОРОВ 162

2.1. «Первый отсев» 163

2.2. Теория vires pactorum и первые подходы к построению системы 167

2.2.1. Деление пактов nSumma Trecensis 169

2.2.2. Деление пактов в Summa Codicis Рогерия 172

2.3. Доктрина одеяний (vestimenta) 178

2.3.1. Возникновение доктрины vestimenta 178

2.3.2. Классификация пактов у Плацентина 180

2.3.3. Законченность теории vestimenta у Ацо 183

2.3.4. Проблема голых пактов в теории vestimenia 189

2.3.5. Классификация контрактов у Аккурсия на основе доктрины vestimenta 197

ГЛАВА 4. КВАЛИФИКАЦИЯ КОНТРАКТОВ В XIII В 215

1. РИМСКИЙ И ГЛОССАТОРСКИИ ПОДХОДЫ К КВАЛИФИКАЦИИ 215

1.1. Купля-продажа имена с точки зрения римских юристов 216

1.2. Купля-продажа и мена с точки зрения ранних глоссаторов. 220

1.3. Купля-продажа и мена с точки зрения поздних глоссаторов 221

2. КРИТЕРИИ ОЦЕНКИ 224

2.1. Одеяние контракта 224

2.2. Определенность 225

2.3. Исковая защита 231

2.4. Наименование контракта 238

2.5. Убытки (предмет иска) 239

3. КУПЛЯ-ПРОДАЖА, МЕНА И DO UT DES С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ДОГОВОРНЫХ ТИПОВ 251

3.1. Наименование контракта 252

3.2. Способ заключения 253

3.3. Определенность обязательства 255

3.4. Определенность объекта договора 257

3.6. Мена и безымянный контракт do utdes 266

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 272

БИБЛИОГРАФИЯ 280

Источники 250

Использованные переводы 281

Литература 281

Список сокращений 290

• Вехи истории болонской школы
• Содержание пакта как факта
• Деление обязательств

Введение к работе

Настоящая диссертация представляет собой историко-правовое

исследование ключевых понятий обязательственного права в доктрине глоссаторов - контракта и пакта. На материале сочинений основных представителей одной из самых именитых юридических школ Средневековья - болонской школы - прослеживается формирование указанных понятий, соотношение между ними, упорядочение отдельных видов контрактов и пактов, разработка схемы отнесения конкретных сделок к тому или иному виду контрактов и пактов.

Школа глоссаторов как особое направление в правовой науке, связанное единством целей и основных взглядов, общностью принципов и методов исследования возникла в конце XI века в городе Болонье на севере Италии и просуществовала до второй половины XIII века¹. Ей принадлежит заслуга возрождения изучения римского права в средневековой Западной Европе на основе Свода Цивильного Права (Corpus luris Civilis) императора Юстиниана и формирования основ романо-германской правовой системы.

Главной задачей, которая объединила усилия глоссаторов, служила задача установления точного смысла римского закона. В процессе ее решения - в силу ряда объективных и субъективных причин - глоссаторами была выработана собственная доктрина, как совокупность теоретических представлений о римским праве в целом и о римских контрактах и пактах, в частности. Эта доктрина стала результатом сочетания трех основных элементов: позднеантичного текста (Свода Юстиниана), средневекового метода его толкования (схоластического метода) и своеобразной научной среды - болонской правовой школы, первого университета Западной Европы. В отличие от правоведов предшествующего периода глоссаторы не ограничились чтением разного рода сборников и компендиумов по римскому

Понятия «школа глоссаторов» и «болонская правовая школа» не тождественны друг другу. «Болонская правовая школа» - более общее понятие и охватывает различные школы цивилистов (специалистов по Своду Юстиниана) и канонистов (церковных юристов), и иногда употребляется как синоним Болонского университета.

5 праву, а обратились к изучению непосредственно Свода Юстиниана и в полном его объеме. Схоластический метод, разработанный в XII - XIII веках, позволил глоссаторам освоить трудный античный текст, установить единообразное прочтение, разрешить внутренние противоречия и заполнить лакуны. Наконец, организация школы как исследовательского центра стала мощным стимулом изучения античного правового наследия, сконцентрировала усилия ученых на освоении огромного Свода Юстиниана, способствовала формированию единой доктрины средневековых представлений о римском праве. Эти представления излагались сначала в курсах лекций, а затем и в литературных произведениях - прежде всего, в глоссах, которые и дали название школе в целом. Именно они стали источником для нашего исследования.

Контракт и пакт выбраны как основные и тесно связанные понятия обязательственного права, которые обозначают правовые средства (сделки) в распоряжении частных лиц для регулирования межличностных отношений в области имущественного оборота. Для глоссаторов они стали основными постольку, поскольку их чаще всего употребляли римские юристы при квалификации договорных правоотношений. Но в отличие от римских юристов глоссаторы установили между контрактом и пактом гораздо более тесную, родовидовую связь (контракт - вид пакта). Поэтому в данном исследовании оба понятия рассматриваются в тесной взаимосвязи.

Избранная тема взаимосвязана с тремя предметными сферами. Во-первых, это судьба римского правового наследия в средневековой Европе, во-вторых, изучение римского права как такового, и в-третьих, формирование конкретных представлений глоссаторов о понятии, классификации и квалификации пактов и контрактов. Рассмотрение судьбы римского правового наследия (в частности и античной культуры в целом) охватывает такие основополагающие для нашей темы вопросы, как степень сохранности античной правовой культуры в Западной Европе (от падения

Западной Римской империи до заката школы глоссаторов), уровень знаний и потребность в ней, причины колебавшегося, но никогда не затухавшего интереса к римскому праву в средневековом европейском обществе, наконец, процесс возрождения знаний о римском праве, его влияние на формировавшиеся правопорядки периода феодализма и роль в этом процессе болонской правовой школы.

Изучение судеб античного наследия у новых народов Старого света невозможно без четкого представления о самом античном наследии. Римское право возникло и развивалось вместе с римским государством. Пройдя через разные стадии исторического развития, оно представляло собой сложный историко-правовой феномен. Вместе с римским правопорядком менялись и римские представления о контрактах и пактах. Наши знания в этой области далеко не полны и не однозначны, но без их пополнения и уточнения невозможно адекватно оценить влияние римских концепций на последующее развитие европейской юриспруденции в целом и на доктрину школы глоссаторов в частности. Только ясное представление о древнеримской составляющей договорной теории может служить надежным основанием для выделения собственных представлений глоссаторов о понятии, классификации и квалификации пактов и контрактов.

Вышеназванные предметные сферы разработаны в историко-правовой научной литературе неравномерно. Наряду с хорошо изученными темами и устоявшимися выводами встречаются спорные, порой поверхностные оценки, требующие дальнейшего уточнения и обоснования. Некоторые проблемы до сих пор остаются terra incognita, ожидая своих исследователей.

К числу давно изучаемых и достаточно хорошо изученных следует отнести сферу судеб римского правового наследия в средневековой Европе. Феномен обращения средневековых ученых к римскому праву спустя много веков после исчезновения римской государственности на Западе получил название рецепции римского права. Понимание термина «рецепция» (от лат.

7 receptio - прием, принятие²) осложняется многозначностью самого понятия «римское право». Как отметил известный итальянский романист Рикардо Ористано, понятие «римское право» имеет по меньшей мере пять общеупотребительных значений: 1) как правопорядок Древнего Рима от основания города до кодификации Юстиниана; 2) как романистическая традиция, повлиявшая на формирование современных правопорядков; 3) как общее европейское право (ius commune); 4) как пандектистика, то есть немецкие курсы «современного римского права» XVII-XIX вв.; 5) как романистика, то есть наука и учебная дисциплина о правопорядке Древнего Рима (т.е. «римское право» в первом значении). В. Володкевич и некоторые другие исследователи, вторя Р. Ористану, предлагают добавить перечень шестым значением - «римское право» как «романизм», которое характеризует идеологическое отношение к римскому праву³. Очевидно, что говоря о рецепции имеют в виду римское право в первом (и основном) его значении.

Весьма популярный ныне термин «рецепция» также многозначен. В настоящее время он чаще употребляется в области сравнительного правоведения, а не в связи с римским правом. Именно в этой области ведутся оживленные дискуссии по поводу его содержания. В числе основных дискуссионных проблем выделяются такие, как: 1) характер процесса рецепции (всякое ли восприятие следует считать рецепцией или только добровольное?); 2) предмет и границы (является ли рецепция чисто юридическим или общекультурным явлением?); 3) условия и причины рецепции; 4) ход рецепции. В зависимости от позиции ученых

Примечательно, что в античной юридической латыни (в Кодексе и Дигестах Юстиниана) слово receptio имело более узкое значение - тайное принятие, укрывательство (С. 12.51.17), возражение или условие (D.8.4.10) (см. Дыдынский Ф. Латинско-русский словарь к источникам римского права. (По 2-му изд. 1896 г.) М., 1997. С. 482). ³ Orestano R. Introduzione alio studio del diritto romano. Bologna, 1987. P. 457 sg.; Wolodkiewicz W. И diritto romano e la cultura giuridica d'oggi. II Древнее право. № 3. M., 1998. С. 156-168. В нашем исследовании, если иное не оговаривается особо, «римское право» - это правопорядок Древнего Рима в том виде, в каком он был закреплен в Своде цивильного права Юстиниана.

8 применительно к указанным проблемам, имеют место и различия определений рецепции. Наиболее нейтральным представляется вариант, предложенный известным французским компаративистом Рене Давидом: «Рецепция права - заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве», или «восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права» . Приведенное определение характеризует рецепцию как процесс заимствования иноземных норм и принципов в действующем, позитивном праве. Между тем данный термин возник для обозначения иного явления.

Насколько можно судить по литературе, заслуга введения его в оборот принадлежит немецким ученым XIX в. Они первыми встали на путь систематического изучения средневековой истории римского права. Пионером в этой области заслуженно считается Фридрих Карл фон Савиньи. Его фундаментальное семитомное сочинение «История римского права в Средние века» до сих пор не потеряло своей актуальности. Более того, ценность данного труда со временем даже возрастает, поскольку автор имел возможность работать с ныне утраченными рукописями и документами . Это уникальное исследование с разных сторон охватывает судьбу римского правового наследия на Западе: сохранение римской традиции в варварский период, причины возрождения изучения римского права, историю болонской школы права, ее организацию и основных представителей. Каждый том снабжен обширными приложениями, в которых опубликованы некоторые неизвестные ранее источники. Однако, сам термин «рецепция» автор еще не применял.

⁴ David R. Comparative law. // Encyclopedia Britannica online. London, 2003.

⁵ Об этом свидетельствует третье издание данного труда, спустя почти полтора века после
первого (1815): Savigny F.C. von. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter. 7 Bde. 2-te
Ausg. Heidelberg, 1834-51. (переизд. Bad, Hamburg, Darmstadt, 1956-1961)

9 Слово die Reception, или Rezeption, появилось в исследованиях К. Шмидта, В. Модермана, Г. Белова во второй половине XIX в.⁶ Эти и многие другие авторы продолжили исследования Ф. Савиньи в области изучения римского права в Средние века. Тогда же первые обзорные труды на ту же тему появились в России. Их авторы - С.А. Муромцев, П.Г. Виноградов, В.В. Сокольский, Г. Нечаев и др.⁷ - восприняли немецкую традицию словоупотребления. С тех пор данный термин прочно вошел в немецкую и российскую историко-правовую литературу. В других европейских странах обозначаемое этим термином явление ученые предпочитают называть возрождением*. Очевидно, свою роль сыграло то, что во французском, итальянском и английском языках слово reception {ricezione) мало подходит на роль юридического термина, поскольку имеет множество бытовых (притом сходных во всех трех языках) значений⁹. Понятиями «рецепция» и «возрождение» римского права большинство историков права обозначают в принципе одно и то же явление. Лишь немногие исследователи вкладывают в «рецепцию» и «возрождение» разный смысл. Так, Р. Обена пишет о возрождении римского права на юге Франции и о его рецепции в Германии,

⁶ См. например: Schmidt К.А. Die Reception des romischen Rechts in Deutschland. Rostock,
1868; Modderman W. Die Reception des romischen Rechts. Jena, 1875 (имеется русский
перевод: Модцерман В. Рецепция римского права. СПб, 1888); Below G. Die Ursachen der
Rezeption des romischen Rechts in Deutschland. Miinchen, Berlin, 1905.

⁷ Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886; Виноградов П.Г. Римское
право в средневековой Европе. М., 1910; Нечаев Г. Современное римское право. //
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 30. СПб., 1900; Сокольский В.В.
Очерк истории науки и литературы римского права в ранний период средних веков по
новейшим исследованиям. // ЖМНП. 1891. № 2. С. 273-325.

Это относится, главным образом, к французским, итальянским и английским ученым (например, Viollet P. Histoire du droit civil francais. P. 17-18. Glasson E. Histoire du droit et des institutions de la France. Vol. 7. P. 675 и ел. Giffard A.E. Villers R. Droit romain et ancien droit francais. Les obligations. Paris, 1958. P. 297 и ел. Ellule J. Histoire des Institutions. 10^е ed. Bordeaux, 1988. T. 1. P. 141 и ел. Calasso F. Medioevo del diritto. Milano, 1954. P. 297-299. Caravale M. Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale. Bologna, 1994. P. 205 и ел.). ⁹ В том числе, «прием» в нескольких значениях, как восприятие, приемная или стойка администратора, прием радио- или телевизионного сигнала. См.: Гак В.Г., Ганшина К.А. Новый французско-русский словарь. М., 1999. С. 916; Зорько Г.Ф. Большой итальянско-русский словарь. М., 1999. С. 738; Мюллер В. К. Англо-русский словарь. М., 1992. С. 819.

10 различая таким образом естественное восприятие прежде забытых норм и институтов и искусственное внедрение по воле Имперской власти¹⁰.

С момента появления термина и вплоть до середины XX в. рецепция римского права считалась классическим примером рецепции как таковой¹¹. Однако по мере углубления исторических знаний в области истории Средних веков становилось все более очевидным, что мы имеем дело с уникальным процессом усвоения античной правовой культуры. Данная точка зрения нашла отражение в наиболее значимых обзорных трудах зарубежных ученых второй половины XX в., которые дают общее представление о правопорядке

Западной Европы XI-XIII вв. В их числе монографии Франческо Калассо , Пауля Кошакера¹³, Гарольда Бермана¹⁴, Марио Каравале¹⁵, Германа Ланге¹⁶. Эта же позиция отражена в специальной литературе по указанному периоду, подборку которой (вместе с опубликованными источниками) составил Петер Веймар¹⁷.

Закономерным результатом уяснения специфики усвоения римского правового наследия в Западной Европе, с одной стороны, и теоретической разработки понятия рецепции в сравнительном правоведении - с другой,

Aubenas R. Quelques reflections sur le probleme de la penetration du droit romain dans le Midi de la France au moyen age. II Annales du Midi. T. 76. 1964. P. 374.

¹¹ Ср., например, высказывание И.А. Покровского: «Но рецепция римского права не была
единственным историческим фактом этого рода. Как увидим далее, даже XIX век дал
разительные примеры подобных рецепций (курсив наш. - Д.П.).» (Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права. (1-е изд. Пг., 1917). М., 1998. С. 57). Такой же
точки зрения придерживались немецкие авторы XIX - н. XX в., чьи работы приводятся
выше.

¹² Автор смог реализовать свой широкий замысел лишь частично. Он описал только
«источники» средневекового права, в число которых попала и правовая наука
глоссаторов. (Calasso F. Medio evo del diritto. Vol. 1. Le fonti. Milano, 1954. P. 503-556).

¹³ Koschaker P. Europa und romische Recht. Munchen, Berlin, 1958.

¹⁴ Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования, (пер. с англ.) М., 1994.

¹⁵ Caravale М. Ordinamenti giuridici dell'Europa medievale. Bologna, 1994.

¹⁶ Lange H. Romisches Recht im Mittelalter. Bd. 1. (Die Glossatoren). Munchen, 1997. В
отечественной историографии до сих пор непревзойденными остаются монографии
дореволюционных ученых Сергея Андреевича Муромцева и Павла Гавриловича
Виноградова (см. выше сноску 7).

¹⁷ Автор соответствующего раздела в сборнике под общей редакцией Гельмута Коинга:
Coing Н. Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte.
Bd. 1. Mittelalter (1100-1500). Munchen, Beck, 1973. S. 129-261 (Zweiter Abschnitt. Die
legistische Literatur der Glossatorenzeit).

стали высказывания некоторых авторов, оспаривающих обоснованность применения данного термина в отношении истории римского права в Средние века. Так, Ф. Виеакер возражал против применения слова «рецепция» к указанному процессу потому, что: «термин "рецепция" правильнее употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы

1 я

(курсив наш. - Д.П.)» . Большинство специалистов в сравнительном правоведении сходятся на том, что под рецепцией в сравнительном праве понимается заимствование чужого действующего права, тогда как римское право на определенном этапе заново осваивалось средневековыми юристами по древним текстам (отчего более уместен термин «возрождение»)¹⁹. Наконец, существует сверхкритическая точка зрения отечественного правоведа В.А. Томсинова, который убежден, что отсутствовал сам факт заимствования чужого римского права: «...раннесредневековое общество не воспринимало это право - оно родилось вместе с ним в своем чреве», а в период изучения Свода Юстиниана в университетах «также имела место не рецепция, <а> процесс включения античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры»²⁰.

Тем не менее термин «рецепция» прочно вошел в отечественную историко-правовую литературу. Спор о терминах не должен заслонять собой неоспоримую специфику обозначаемого им процесса усвоения и осмысления античной правовой мысли. Особенности рецепции римского права проявляются прежде всего в ее движущих силах. Таковыми (в отличие от рецепций Нового и Новейшего времени) стали первые университеты Западной Европы, основанные по модели болонской правовой школы, а не практические потребности действовавшего правопорядка. По принятой

Wieacker F. The importance of roman law for western civilization and western legal thought. II Boston College International and Comparative Law Review. 1981. Vol. 4. № 2. P. 270.

¹⁹ См. обзор мнений в ст. David R. Comparative law. II Encyclopedia Britannica online.
London, 2003.

²⁰ Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права. // Вестник
Московского университета. Сер. 11. Право. 1998. № 4. С. 9.

12 периодизации эпоху глоссаторов связывают с началом периода «общего права» (ius commune, diritto commune), продолжавшегося с XII по XVIII вв. (с основания болонской школы до первых кодификаций Нового времени). Право этого периода называют также «промежуточным» {diritto intermedio) между римским и современным. Исследование позитивного права этого периода²¹ показывает, что во время своего существования (к. XI - сер. XIII вв.) школа глоссаторов оказывала незначительное влияние на практику²². Знаменитые судебные правила «у кого нет (учебника) Ацо, тому нечего идти в суд» (Chi поп ha Azo, поп va a palazzo), «чего не признает глосса, того не признает и суд» (quod поп agnoscit glossa, поп agnoscit curia) и др. сложились во многом благодаря стараниям школы комментаторов, сменившей глоссаторскую. Поэтому при исследовании проблемы рецепции в ХП-ХШ в. основное внимание следует обратить на деятельность нарождавшейся университетской науки в целом, и болонской школы права в частности.

Ранняя история Болонского университета издавна являлась объектом изучения. Первыми историографами были сами болонские профессора. Затем их эстафету продолжили итальянские гуманисты и антиквары . Современный (критический) этап исследования начинается с последней трети XIX в. Мощный стимул для изучения истории и причин возникновения, организации учебного процесса, научного и студенческого сообществ дал 800-летний юбилей Болонского университета, широко

Наиболее авторитетными работами по истории итальянского средневекового права считаются: Besta Е. Le obbligazioni nella storia del diritto italiano. Padova, 1937; Schupfer F. II diritto delle obbligazioni in Italia nell'eta del risorgimento. 3 vol. Torino, 1921; Astuti G. I contratti obbligatori nella storia del diritto italiano. Parte generale. Vol. 1. Milano, 1952; Leicht P.S. Storia del diritto italiano. II diritto privato. Le obbligazioni. Roma, 1944.

²² Один из редких примеров - изменения, внесенные в формуляр составления
нотариальных документов, которые отражены в трактате «О нотариальном искусстве»
(Summa artis notariae) Роландина Пассаггерия. (см.: Sollner A. Die causa. S. 226).

²³ См., в частности, многотомный труд Sarti. De claris archigymnasii bononiensis
professoribus. Bologna, 1769. Иные менее значимые описания перечислены в монографии
английского историка университетов Гастингса Рашдала: Rashdal Н. The universities of
Europe in the middle ages. Vol. 1. Oxford, 1936.

13 отмечавшийся в 1888 г.²⁴ К настоящему моменту скупые сведения источников об организации научного и учебного процесса в правовой школе глоссаторов собраны и проанализированы стараниями Германа Фиттинга, Гастингса Рашдала, Германа Канторовича, Вольдемара Энгельмана, Иоганна Фрида, Петера Веймара, Франческо Раньери и многих других

исследователей . Отечественная литература по этой теме носит преимущественно компилятивный характер²⁶. Слабее изучен исследовательский метод глоссаторов. Проблема, как таковая, была

поставлена давно , но ее активное изучение началось только с середины XX

ПО f)Q

в. Незаменимое исследование по этой теме провел Герхард Отте . Он

Cassani. Dell'antico studio di Bologna e sua origine. Bologna, 1888; Chiappelli L. Lo studio bolognese. Pistoia, 1888; Frati. Opere della bibliografia bolognese. Bologna, 1888; Fornasini. Lo studio bolognese. Firenze, 1887; Lo studio di Bologna nei primi due secoli della sua esistenza. Bologna, 1901.

²⁵ Fitting H. Die Anfange der Rechtsschule zu Bologna. Berlin, 1888; Denifle F. Die Entstehung
der Universitaten des Mittelalters bis 1400. Berlin, 1885. P. 132; Rashdal H. The universities of
Europe in the middle ages. Oxford, 1936. Vol. 1. Bologna. P. 87-268; Fried J. Die Entstehung
des Juristenstandes im 12. Jh. 1974. Kantorowicz H. Accursio e la sua biblioteca. II Rivista stor.
dir. ital. II. 1929. P. 35, 193 sg.; Idem. An english theologian's view of Roman law: Pepo,
Irnerius, Ralph Niger. II Rechtshistorische Schriften. Karlsruhe, 1972. Ss. 237-244; Idem. The
quaestiones disputatae of the glossators. II TRG 15 (1939). P. 1-67; Engelmann W. Die
Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaftliche Lehre. Leipzig, 1938; Fried
J. Die Entstehung des Juristenstandes im 12. Jh.: zur sozialen Stellung und politischen
Bedeutung gelehrter Juristen in Bologna und Modena. Koln, 1974; Ranieri F. Die Rechtsschule
von Bologna. II Lexikon des Mittelalters. Munchen und Zurich, 1980. Bd. 2. Kol. 374-382.

²⁶ Игнатович В.В. Болонский университет в средние века. СПб., 1846; Вормс А. Болонский
университет и римское право в средние века. // Книга для чтения по истории средних
веков. Под ред. П.Г. Виноградова. М., 1898. Т. 1; Готлиб А. Университет. //
Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. СПб., 1900; Ивановский В. Народное
образование и университеты в средне века. // Книга для чтения по истории средних веков.
Под ред. П.Г. Виноградова. М., 1898. Т. 1; Платонова Н. Из истории средневековых
университетов. // ЖМНП, апрель 1899; Суворов Н.С. Средневековые университеты. М.,
1898; Документы по истории университетов Европы XII-XV вв. Воронеж, 1973.

²⁷ Ratjen Н. Vom EinfluB der Philosophic auf die Jurisprudenz. Kiel, 1855; Grabmann M. Die
Geschichte der scholastischen Methode. 2 Bd. Freiburg, 1909-1911.

²⁸ Brugi B. II metodo dei glossatori bolognesi. // Studi in onore Salvatore Roccobono. Vol. 1.
Palermo, 1936. P. 21-31; Coing H. Zum EinfluB der Philosophie des Aristoteles auf die
Entwicklung des romischen Rechts. II ZRG RA 69 1952. S. 24-59; Mezer E. Die Quaestiones der
Rhetorik und die Anfange juristischer Methodenlehre. II ZRG RA 68 1951. S. 30-73; Viehweg
T. Торік und Iurisprudenz. 2-te Aufl. Munchen, 1963; Weigand R. Die Naturrechtslehre der
Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus.
Munchen, 1967; Weimar P. Argumenta brocardica. II Studia Gratiana. XIV 1967 S. 89-124.

²⁹ Otte G. Dialektik und Jurisprudenz. Untersuchung zur Methode der Glossatoren. Frankfurt am
Main, 1971.

14 убедительно показал, что диалектический (или схоластический) метод являлся в XI-XIII вв. общенаучным и служил необходимой предпосылкой и важным инструментом разработки доктрины глоссаторов.

Пожалуй, самый противоречивый момент в рецепции римского права -это ее хронологические границы. В целом сложилось широкое и узкое понимание данного явления. Широкое понимание охватывает все Средние века: от составления первых варварских судебников (Бревиария Алариха 506 г. и др.) до полной рецепции Свода Юстиниана в Священной Римской империи в к. XV в. Такое понимание представляется оптимальным, поскольку учитывает факт непрерывного существования римской правовой культуры в Западной Европе на протяжении всего Средневековья. Сторонники данного варианта' , разумеется, учитывают разницу протекания процесса рецепции в раннее и зрелое Средневековье, выделяя «варварский» (раннесредневековый) и «университетский» этапы.

Как ни странно, широкое толкование рецепции отразилось преимущественно в теоретических статьях, в то время как в большинстве конкретных исследований по истории римского права в Средние века рецепция связывается только с деятельностью школы глоссаторов (начиная с

к. XI в.) - т. н. «узкое» понимание рецепции .

Знакомство с литературой по истории права в Средние века показывает, что проблема рецепции имеет, скорее, теоретическое значение. Расхождения в понимании ее содержания не оказывают сколько-нибудь заметного влияния

Например, в советской историографии: Косарев А.И. Этапы рецепции римского права. // Советское государство и право. 1983. № 7. С. 121-127; Рецепция римского права. // БСЭ. 3-е изд. Т. 22. М., 1975. С. 68; в современной российской: Томсинов В.А. Указ. соч. С. 3-17; Он же. Рецепция римского права в Западной Европе в средние века: постановка проблемы. // Древнее право. № 3. М., 1998. С. 169-175; Он же. Рецепция права. // Общая теория государства и права. Академический курс. Под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М., 2001. Гл. 12. С. 293-314; в зарубежной: Hazeltine H.D. Roman Law and Canon Law in the Middle Ages. II The Cambridge Medieval History. Vol. 5. P. 697-764; Kantorowicz H. A medieval grammarian on the sources of the law. II Tijdschrift voor Rechtsgeschiedneis, 1937. Vol. 15. P. 36 - 58 и др. ³¹ Начиная с Ф.К. Савиньи (Savigny F.C. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter. Bd. 3. Heidelberg, 1834), вплоть до наших дней (см. например, сборник статей: Die Renaissance der Wissenschaften im 12. Jahrhundert. Herausg. P. Weimar. Bd. 2. Ztirich, 1981).

15 на исследования конкретных правовых институтов . Но каким бы ни было понимание рецепции, школа глоссаторов имела и имеет непосредственное отношение к возрождению изучения римского права в Средние века.

Контракт и пакт в римском праве, как и судьба римского права в Средние века, издавна являются объектом пристального внимания исследователей. И все же до сих пор их толкование вызывает споры. Собственно говоря, первыми к изучению римской договорной теории приступили глоссаторы (ХП-ХШ вв.), дело которых продолжили школы комментаторов (XIII-XV), гуманистов, естественного права и пандектисты. Не вдаваясь в подробное рассмотрение высказанных точек зрения³³, отметим основные этапы изучения римской договорной теории. До эпохи кодификации в Европе (XIX в.) Свод Юстиниана рассматривался как субсидиарный источник права (в Священной Римской империи даже как источник прямого действия), а потому четкое разграничение между романистикой (наукой о правопорядке Древнего Рима) и наукой о действующем праве отсутствовало³⁴. Этим объясняется как внимание к

^JZ Так, существует немало монографий по истории тех или иных правовых институтов, в которых проблема рецепции не обсуждается (например, о понятии договора: Birocchi I. Causa е categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell'eta moderna. Torino, 1997. P. 31-80; Nanz K.-P. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert. Mtinchen, 1985. S. 31-46; об исковой защите: Errera A. Arbor actionum. Genere letterario e forma di classificazione delle azioni nella dottrina dei glossatori. Bologna, 1995 и др.)

О развитии правовой науки в указанный период см. подробный компилятивный обзор: Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до к. XVIII столетия. Харьков, 1862.

Стараниями пандектной школы права возникло т.н. «современное римское право» (usus modernus Pandectarum) и соответствующий ему предмет - догма римского права (о его понятии и значении см. Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. (5-е изд. 1915). М., 2003. С. 44-49). По определению И.А. Покровского, «при существующей постановке цивилистического образования (курс римского частного права) заменяет для нас общую теорию гражданского права» (Покровский И.А. Желательная постановка гражданского права в изучении и преподавании. Киев, 1896. С. 15). Другой российский правовед отмечал, что многие современные институты гражданского права появились «в новейших системах права... под влиянием учения римского права», которое являет собой «прообраз и основание всякого цивилизованного и развивающегося законодательства» (Энгельман И.Е. О давности по русскому гражданскому праву (По изд. СПб., 1900). М, 2003. С. 111).

толкованию римского права (гл. обр. по материалам Свода Юстиниана), так и стремление (сначала неосознанное или непризнаваемое, а начиная с пандектистов сознательное и открытое) приспособить их для нужд современности. Не избежало указанного искажения и толкование римской договорной теории.

Вплоть до н. XX в. среди специалистов по римскому праву господствовало убеждение в том, что римская концепция контракта совпадает с современной (договор есть соглашение). Романист исследовал источник, имея в голове собственное представление о римской теории. И поскольку римское правовое наследие настолько разнообразно, что в нем обнаруживались аргументы в пользу самых различных интерпретаций, исследователю оставалось только найти нужный фрагмент в Дигестах или ином фрагменте Свода Юстиниана и положить его в основу своего понимания договора в римском праве. В результате в западной литературе помимо общего деления на национальные школы (прежде всего немецкую и итальянскую) сложилось несколько концепций договора в римском праве: объективная' , субъективная , волюнтаристская и их сочетания . Русская школа романистики в целом также излагала римскую договорную теорию пандектным (современным) языком . Лишь некоторые авторы уточняли, что

Договор как действия сторон - см. Perozzi S. Le obbligazioni romane. Bologna, 1903; Bonfante P. Sulla genesi e l'evoluzione del contractus. II Scritti giuridici varii. III. Torino, 1926. P. 107 sg.

³⁶ Договор-соглашение, см. Riccobono S. La formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza classica. // Studi Bonfante. Vol. 1. Milano, 1930. P. 125 sg.; Idem. Origine e sviluppo del dogma della volonta nel diritto. II Atti Roma. Vol. 1. Pavia, 1934. P. 179 sg.; Idem. La 'voluntas' nella prassi giudiziaria guidata dai Pontifici. II Festschrift. Bd. 1. Weimar, 1951. S. 302 sg.; Bortolucci G. Note sul contratto romano. II Acta Congr. Iuridici International. Vol. 1. Roma, 1935. P. 245 sg.

Albertario E. Corso di diritto romano. Vol. 3. Le obbligazioni. Parte generale. Milano, 1938. P. 247 sg., 266 sg.

JO _#

Betti E. Sul significato di 'contrahere' in Gaio e sulla non-classicita della denominazione 'quasi ex contractu obligatio'. II BIDR. 25. 1912. P. 65 sg.; Lauria M. Contractus, delicum, obligatio. II SDHI. 4. 1938. P. 163 sg. Обзор теорий см. у Diosdi G. Contract in Roman Law: from the twelve tables to the glossators. Budapest, 1981. P. 80-84.

³⁹ В частности, Муромцев рассматривал договор как двустороннюю сделку, содержание которой составляло соглашение. (Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. Лекции. М., 1883. (переизд. М., 2003). С. 563 и ел.). Более осторожно данньш материал

17 в таком случае речь идет о «современном римском праве», что «римские юристы не выработали общего понятия юридической сделки... выработка

этого понятия составляет заслугу современной систематики.»

Со второй половины XX в. утвердилось мнение, что римские юристы не выработали единого понимания договора. Ученые также осознали, что римские дефиниции нельзя толковать так же, как определения в современных кодексах, но необходимо учитывать контекст⁴¹. Современная романистика делит все римские соглашения на типичные {contractus), нетипичные без исковой защиты {pacta, pacta nuda) и нетипичные с исковой защитой {pacta vestita). Следовательно, pacta обозначают все неформальные соглашения, которые не соответствуют схеме ни одного контракта. Эта концепция

42 і- 43

господствующая , но не бесспорная , поскольку представляет римскую

дает И.А. Покровский. Он отказывается от четкого определения договора в римском праве. Но неприкрытое изложение теории обязательства в терминах «долга и ответственности» (теория Schuld und Haftung, сформулированная' германскими правоведами XIX в. на основе превратного толкования древнегерманских источников) не оставляют сомнения в том, что автор также склонен «осовременивать» римский материал (Покровский И.А. История римского права. (1-е изд. Пг., 1913). СПб., 1998. С. 377-392 passim, на С. 377 автор дает прямую ссылку на монографию О. фон Гирке: Schuld und Haftung im alteren deutschen Rechte. Breslau; 1910). Указанная тендеция поныне жива в отечественной романистике. См., в частности, Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 428 (о природе обязательства в терминах Schuld und Haftung).

⁴⁰ А потому оно должно применяться только к «современному римскому праву». (Гримм
Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 134). Он же выступил с резкой критикой
пандектной теории сделки, доказывая, что она с самого начала (а именно с работы Ф.
Савиньи «Система современного римского права», 8 Bde. Berlin, 1840-1849) основывается
на неверно установленном соотношении между юридическими фактами и их
юридическими последствиями. (Гримм Д.Д. Общее учение о юридической сделке в
современной немецкой доктрине. СПб., 1900. С. 11 и ел.).

⁴¹ Grosso G. II sistema romano dei contratti. 3 ed. Torino, 1961; Astuti G. I contratti obbligatori
nella storia del diritto italiano. Milano, 1952; Sanfilippo C. Alia ricerca dei nuda pacta. // Atti
Verona. Vol. 3. Milano, 1951. P. 407 sg.

⁴² Как в научной литературе (см. в частности, Biondi В. Contratto е stipulatio. Milano, 1953.
P. 131 sqq.; Bonfante. Sui contractus e sui pacta. Scritti giuridici. III. Torino, 1929. P. 135;
Grosso O. II sistema romano dei contratti. Torino, 1963. P. 171 sqq.; Ktinter R. Contrarius
consensus. Koln-Graz, 1968. S. 61 ff.; Viard P.E. Les pactes adjoints aux contrats en droit
romain classique. Paris, 1929), так и в учебной {Bonfante. Istituzioni di diritto romano. Milano,
1912. P.475; GirardP. Manuel elementaire de droit romain. Paris, 1929. P. 461; Kaser M. Das
romische Privatrecht. Miinchen, 1955. S. 527; SchuhF. Classical roman law. Oxford, 1951. P.
470; Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 431; Римское частное право.
Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М. 2000. С. 400; Франчози Дж.
Институционный курс римского права. М., 2004. С. 394; и др.).

18 договорную теорию в упрощенном, схематичном виде. В подтверждение тому достаточно указать на многозначность и множественность понятий, обозначающих «соглашение» в римских правовых источниках (pactum, pactio, placitum, conventio), а также на многообразие самих неформальных соглашений и их правовых режимов, которые появлялись, изменялись и исчезали на протяжении столетий эволюции правопорядка Древнего Рима.

Что касается современной отечественной историографии, то здесь, увы, до сих пор заметна традиция н. XX в. - подменять по тем или иным причинам римскую договорную теорию современной цивилистическои . Предпринятые в последнее время попытки реконструировать подлинно римские концепции I-VI вв. представлены лишь отдельными небольшими публикациями и черпают вдохновение в доступных зарубежных исследованиях по теме⁴⁵.

Анализируя систему контрактов и пактов в римском праве исследователи долгое время основывались исключительно на четырехчленном делении обязательств (реальные, вербальные, литтеральные и консенсуальные), в готовом виде представленном в самих римских источниках - институциях Гая и Юстиниана. Какие-либо дополнения к этой системе были связаны с модернизацией римского права и наложением на него теории юридической сделки⁴⁶. С середины XX в. все чаще слышны

⁴ Наиболее обоснованная критика изложена в монографии Diosdi G. Contract in roman law. Budapest, 1981. P. 119-135.

⁴⁴ На данной посылке основан нынешний курс римского частного права в вузах. См.,
например, Дождев Д.В. Римское частное право. Учеб. для вузов. Под ред. В. С.
Нерсесянца. М., 1996. С. 117-167. Автор подробно излалает современную теорию
юридических фактов (классификация, реквизиты, элементы и т.д.), сопровождая ее
отдельными терминами и примерами из римского права. Показательно, что поныне одним
из самых востребованных учебных пособий остается «Римское частное право» под ред.
И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского, впервые вышедший в середине XX в. и
переиздающееся поныне (последнее на данный момент издание вышло в 2005 г.).

⁴⁵ Мальков А.В. Сущность договора в римском праве. // Древнее право. № 4. М., 1999. С.
180-187; Седаков СЮ. Понятие contractus в римском предклассическом праве. // Древнее
право. № 2. М, 1997. С. 49-55.

Приведем лишь по одному примеру «схоластической» систематизации (Покровский И.А. История римского права. С. 394 ел.) и «догматической» - деления договоров на

19 голоса романистов, доказывающих условность указанного четырехчленного деления контрактов с учетом его «схоластического» (т.е. школьного), а значит упрощенного характера. В отдельных трудах современных ученых отмечается несклонность римских юристов к построению общих систем⁴⁷ и предпринимаются попытки реконструировать фактическое упорядочение контрактов и пактов по иным критериям (предметам исков, правовой цели и

Т.Д.) .

В целом и в области теории договора в частности романистическая традиция восходит к деятельности болонской школы глоссаторов. Главная цель глоссаторов состояла в изучении римского права по материалам Свода Юстиниана, рассматривая его как действующий законодательный акт. Столкнувшись с противоречиями и лакунами в тексте Свода, глоссаторы направили свою деятельность на примирение первых и восполнение вторых. В результате римское право стало обрастать толкованиями, которые постепенно скрыли подлинный римский смысл (если он был известен кому-либо кроме самих римских юристов).

Деятельность болонской школы заложила основу не только романистики, но и современной цивилистической теории. И та и другая с самого рождения допускают модернизацию римской договорной теории. Современные учебники римского (частного) права излагают договорную теорию в терминах действующих гражданских кодексов или из-за дидактических соображений, или из-за опасений отказаться от принятой

односторонние и двусторонние, возмездные и безвозмездные и т.д. (Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. С. 369-399).

⁴⁷ В частности, Schulz F. Geschichte der romischen Rechtswissenschaft. Weimar, 1961. S. 65
ff.; Берман Г. Западная традиция права, (перевод с англ.) М., 1994. С. 142 и др.

⁴⁸ Особо в этой связи хотелось бы отметить испанских романистов М. Гарсиа Гарридо и
А. Д'Орса: Гарсиа Гарридо Г. Римское право, (перевод с исп.) М., 2005. С. 394 ел.; D'Ors
A. Creditum und Contractus. IIZRG RA 1957. S. 73 ff. Более подробно договорная теория и
система договоров рассматриваются в главах 2 и 3 настоящего исследования.

20 терминологии. Скорее же всего, причина в том, что изучение подлинно

римской терминологии и мышления находится в самом начале .

Современное понятие договора (контракта) абстрактно и искусственно⁵⁰. Оно основывается на учении о сделке и на принципе свободы договора. Согласно учению о сделке⁵¹, договор - это двусторонняя сделка, определяемая как согласованное волеизъявление сторон (соглашение), направленное на достижение правовой цели⁵². Принцип свободы договора предоставляет частным лицам возможность заключать договоры любого содержания, не противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности⁵³. В результате договор превратился в синоним соглашения.

В области договорного права см. например, Biondi В. Contratto е stipulatio. Milano, 1953; Grosso G. II sistema romano dei contratti. 3 ed. Torino, 1961; Diosdi G. Contract in Roman Law: from the twelve tables to the glossators. Budapest, 1981; Melillo G. Forme e teorie contrattuali dell'eta del principato. Napoli, 1979; Voci P. La dottrina romana del contratto. Milano, 1946; Watson A. Contract of mandate in roman law. Oxford, 1961; Wunner S.E. Contractus: sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen romischen Recht. Koln, 1964.

⁵⁰ Оно не раз подвергалось критике. Некоторые (Villey М. Preface historique a Г etude des
notions de contrat. // Archives de philosophie du droit. № 13 Sur Ies notions du contrat. Paris,
1968. P. 1 sg.) прямо говорят о его ущербности, утверждая, что по сути современная
договорная теория - порождение не юристов, а философов нового времени, плохо
знакомых с правом. Одна из наиболее критичных работ принадлежит Зигмунду
Шлоссману (см.: Schlossmann S. Der Vertrag. Leipzig, 1876). Автор убежден, что понятие
договора полно внутренних противоречий и представляет собой «юридический ноль» (ein
juristisches Nichts, Op. cit. S. 165), а потому «договор» следует заменить понятием
справедливости (Gerechtigkeit, Ibidem. S. 181). Впрочем, позиция 3 Шлоссмана, скорее,
приглашение к началу полемики, чем практическая программа. О лакунах в
высказываниях данного автора см. ст. Rieg A. Le contrat dans les doctrines allemandes du
XIXe siecle. II Archive de philosophie du droit. Sur les notions du contrat. № 13. Paris, 1968. P.
47-48.

⁵¹ Определение сделки законодательно закреплено в ст. 153 ГК РФ: «Сделками
признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.»

⁵² «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении,
изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

⁵³ В соответствии с современной доктриной гражданского права принцип свободы
договора проявляется в нескольких аспектах: во-первых, в свободе вступления в договор и
выбора контрагента, во-вторых, в свободе определения характера заключаемого договора
(предусмотренного, непредусмотренного или смешанного типа), в-третьих, в свободе
определения содержания договора (см.: Гражданское право. Учебник. 2-е изд. Под ред.
Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. М., 2000. С. 153-155 (автор главы - Е.А. Суханов)).
Указанные аспекты нашли закрепление в действующем Гражданском кодексе РФ (ст.
421). В то же время свобода договора не абсолютна, но подвергается значительным
ограничениям, устанавливаемым в публичных интересах (в т.ч. непременное соответствие
договора закону и иным нормативным правовым актам (п. 1 ст. 422 ГК), обязательность

21 Ни принцип свободы договора, ни отождествление договора с соглашением не были известны римским юристам. Принцип свободы договора, предполагающий защиту любых правомерных соглашений (pacta sunt servanda), в гражданском праве⁵⁴ восходит к деятельности французской школы естественного права (XVIII в.)⁵⁵. Зато представление о договоре как соглашении (точнее, согласии, consensus) начали разрабатывать глоссаторы. Они же создали четкую терминологию для договорной теории путем установления однозначного соотношения между существующими и вновь созданными понятиями.

заключения договора с потребителем (ст. 426 ГК), договора поставки для государственных нужд (п. 2 ст. 527 ГК) и др.).

⁴ Речь идет именно о цивилистической традиции. Канонисты подошли к данному
принципу намного раньше, опираясь, однако, не на Свод Юстиниана, а на христианские
тексты. Так, уже в Декрет Грациана (ок. 1140 г.) включены три источника, указывающие
на обязательность соблюдения всех договоров - это фрагмент из комментария епископа
Аквилеи Chromatius'a к Евангелию от Матфея (С.22, qu. 5, с. 12 (iuramenti)), письмо
Григория Великого 600 г. (С.12. qu. 5, с. 3 (quia Ioannes)), и постановление Толедского
собора 633 г. (С.12, qu. 2, с. 66 (quicumque suffragio)). См. Spies F. De l'observation des
simples conventions en droit canonique. Paris, 1928. P. 25 ff.; Mayer-Maly T. Konsens als
Grundlage des Vertrages. If Festschrift Seidl. Koln, 1975. S. 124 ff.; о дальнейшем развитии
принципа см. также: Zimmermann R. The law of obligations. Roman foundation of the civilian
tradition. Oxford, 1996. P. 576 ff. Невозможность подтвердить принцип pacta sunt servanda
законом из Свода Юстиниана вплоть до XVII в. не позволяло цивилистам принять
позицию канонистов. См.: Nanz К.-Р. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs. S. 41
ff.

⁵ Одним из первых общее правило обязательности и исковой защиты любых
правомерных соглашений в гражданском праве сформулировал Жан Дома (1625-1696), в
части 1 (Об обязательствах), кн. 1 (О добровольных и взаимных обязательствах
посредством соглашений), титуле 1 (О соглашениях в общем), отд. 1 (О природе
соглашений и способе их достижения) № 8: «Соглашения достигаются посредством дачи
согласия друг другу...» (Les conventions s'accomplissent par le consentement mutuel donne et
attete reciproquement...) (Domat J. Les loix civiles dans leurs ordre naturel. Luxembourg, 1702.
Цит. no: Dilcher H. Der Typenzwang im mittelalterlichen Vertragsrecht. IIZRG RA 77, 1960. S.
303.) При этом Дома все же сослался на Свод Юстиниана, но вырвал фрагменты из
контекста. Слово «взаимно» он пояснил словами Гая 3 inst. D.44.7.2.1: «sufficit eos, qui
negotia gerunt, consentire» (тем, кто ведет дела, достаточно прийти к соглашению) и
Модестина 2 reg. D.44.7.52.9: «Etiam nudus consensus sufficit obligationi, quamvis verbis hoc
exprimi possit.» (Для возникновения обязательства достаточно даже простого согласия,
какими бы словами оно ни было выражено), умолчав о том, что оба высказывания
касаются только четырех консенсуальных контрактов, о чем прямо говорит Гай в начале
цитируемого титула - Gaius 3 inst. D.44.7.2pr.: «Consensu fiunt obligationes in emptionibus
venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis.» (Из простого согласия
обязательства возникают в куплях-продажах, наймах, товариществах и поручениях).

Многие ученые до сих пор пользуются терминами «голые и одетые пакты», «безымянные контракты», усматривают основание договора в согласии сторон и делят соглашения на типичные (контракты) и неформальные (голые пакты)⁵⁶. Все это - продукт средневекового толкования. В романистике все еще недостаточно исследовано подлинно римское право: римский менталитет, терминология. Вполне очевидно, что эту задачу невозможно решить без изучения средневековой доктрины римского права. Только так можно понять, где право римское, а где -«римское право глоссаторов».

Несмотря на огромный массив литературы по тем или иным аспектам истории римского права в Средние века, нам не удалось найти комплексного исследования понятий контракта и пакта в доктрине глоссаторов. В большей или меньшей степени разработаны отдельные аспекты заявленной темы.

1. Понятие контракта и пакта.

В имеющейся литературе сложилась традиция раскрывать понятие контракта и пакта у глоссаторов через описание системы контрактов и пактов. Это относится как к самым первым исследованиям данного вопроса (К. Карстен⁵⁷), так и к сравнительно недавно появившимся монографиям. В их числе - монография Клауса-Петера Нанца⁵⁸. Автор рассматривает договорную теорию школы глоссаторов через призму теории «одеяния» пактов (т.е. их исковой защиты, die Vestiturtheorie).

Указанные термины прочно закрепились в учебной литературе, как в отечественной (см., например, Римское частное право. Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2000 С. 393-405 passim (автор глав - И.Б. Новицкий)), так и зарубежной (см. Франчози Дж. Институционный курс римского права. Пер. с итальянского. М., 2004. С. 391; Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. Пер. с македонского. Под ред. В.А. Томсинова. М., 1999. С. 270). Некоторые исследователи все же делают оговорку о неримском происхождении данных терминов. См., в частности, Покровский И.А. История римского права. (1-е изд. Пг., 1913). СПб., 1998. С. 431 ел. («так называемые contractus innominati и pacta vestita), Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. Пер. с чешского. М, 1989. С. 236.

⁵⁷ Karsten С. Die Lehre vom Vertrage bei den italienischen Juristen. Rostock, 1882

⁵⁸ Nanz K.-P. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert.
Miinchen, 1985. S. 31-45.

Такой методологический подход, по нашему мнению, сужает познавательные возможности исследования и ведет к неадекватным выводам, хотя бы в силу того, что глоссаторы выражали понятие пакта не только через систематизацию его видов. К.-П. Нанц, в частности, признавая заслуги глоссаторов в области систематизации и упорядочения римского правового наследия, в то же время безапелляционно заявляет, что созданное ими договорное учение не содержит ничего нового по сравнению с Юстиниановым правом⁵⁹.

Более осторожны в своих выводах Тео Мейер-Мали⁶⁰, Гвидо Астути⁶¹ и Итало Бирокки . Резюмируя их позиции, скажем: эти ученые признали, что школа глоссаторов в основном восстанавливала понятия и систему Юстинианова права, ради толкования которого она, собственно говоря, и возникла. Доктрина глоссаторов не во всем совпадала с Юстиниановой, но в то же время отличия касались в большей степени формы, нежели содержания⁶³. С другой стороны, форма и содержание тесно взаимосвязаны. Изменение формы нередко влечет за собой изменение содержания.

К числу наиболее важных изменений в учении о понятии контракта и пакта Г. Астути справедливо отнес установление родо-видового соотношения между пактом и контрактом (следовательно, к контракту применимо все то, что применимо к пакту), а также разработка общего понятия causa (правовое основание)⁶⁴.

⁵⁹ Nanz К.-P. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert.
Mtinchen, 1985. S. 32.

⁶⁰ Mayer-Maly Theo. Konsens als Grundlage des Vertrages. II Festschrift Seidl. Koln, 1975. S.
118 ff.

⁶¹ Astuti G. II Contratto. Diritto intermedio. II Enciclopedia del diritto. Vol. 9. Torino, 1961. P.
759-783.

⁶² Birocchi I. Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura
privatistica dell'eta moderna. Torino, 1997. P. 31-80.

⁶³ Astuti G. И Contratto. Diritto intermedio. P. 770.

⁶⁴ Учение о causa по большей части выходит за рамки нашего исследования, несмотря на
то, что глоссаторы считали causa частью содержания пакта (точнее, относили causa к res
pacti). Подробное исследование causa у глоссаторов провели: Meijers Е.М. Les theories
medievales concernant la cause de la stipulation et la causa de la donation. II Revue dlustoire du
droit, 1936, XIV, p. 371 и особенно S6llner A. Die causa im Kondiktionen- und Vertragsrecht

Современная наука отошла от попыток объяснить любые выявленные расхождения ошибочным пониманием Свода Юстиниана, поскольку доказано, что глоссаторы были глубокими знатоками и непревзойденными толкователями этого сложного и объемного сборника. Сам Свод содержит внутренние противоречия, которые средневековым правоведам не всегда удавалось примирить.

2. Система контрактов и пактов.

Проблема воссоздания римской системы договоров в доктрине глоссаторов была поставлена в 80-ые гг. XIX в. Появились и первые монографии немецких исследователей Лотаря Зойферта⁶⁵ и Кристиана Карстена⁶⁶, посвященные изучению названной проблемы. Оба автора поставили перед собой задачу исследовать достаточно широкий исторический период (от римского права до его рецепции в Германии). Поэтому вряд ли стоит удивляться тому, что школе глоссаторов уделено лишь несколько страниц. Л. Зойферту и К. Карстену удалось выделить всего лишь общие положения доктрины глоссаторов - приверженность общим положениям Свода Юстиниана, в том числе сохранение в силе принципа отсутствия исковой защиты у голых пактов, деление пактов на голые и одетые, взгляд на контракты как на одетые пакты. Немецкие исследователи обнаружили первые расхождения с римским правом. Так, Л. Зойферт указал на предоставление иска об исполнении безымянного контракта не из факта частичного исполнения, как в римском праве, а из соглашения о заключении этого контракта. И здесь же он признает, что в целом это не влекло каких-либо практических последствий . К. Карстен, явно находясь под влиянием

des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten. II ZRG. RA 1960. 77 S. 182-269.

⁶⁵ Seuffert L. Zur Geschichte der obligatorischen Vertage. Nordlingen, 1881. S. 39-52.

⁶⁶ Karsten С Die Lehre vom Vertrage bei den italienischen Juristen: ein Beitrag zur inneren
Geschichte der Reception des romischen Rechtes in Deutschland. Rostock, 1882 (переизд.
Amsterdam, 1967).

⁶⁷ Seuffert L. Op. cit. S. 52.

канонического права , в свою очередь, несколько преувеличивает значение естественного права в средневековой юриспруденции.

В то же время оба исследователя не выделили разногласий между представителями ранней и поздней школы глоссаторов, приписывая ей некую единую доктринальную позицию, закрепленную в поздних глоссах и суммах.

В XX в., после длительной цезуры, изучение системы контрактов и пактов у глоссаторов продолжили Пьетро Ваккари⁶⁹ и Герман Дильхер⁷⁰. Достижения источниковедческой критики позволили ученым отметить не только расхождения римских и средневековых представлений, но и разницу в доктринах разных представителей школы глоссаторов. Г. Дильхер четко разделил позицию ранних глоссаторов (Булгара, Мартина, Рогерия и др.), которые строго придерживались текста Свода Юстиниана, и поздних (Ацо, Аккурсия), развивших собственное учение о vestimenta («одеянии пактов»), по-новому представившее прежнее деление контрактов и пактов, что и позволило им сформировать дополнительные группы в рамках системы.

3. Схема квалификации сделок.

Нам не удалось найти ни статей, ни монографий, в которых рассматривалась бы выработанная глоссаторами процедура отнесения сделки к тому или иному виду контракта путем выявления у нее определенного набора признаков (квалификация сделки). Это серьезный пробел в мировой

О договорной теории в каноническом праве см. фундаментальные исследования: Spies F. De l'observation des simples conventions en droit canonique. Paris, 1928; Roussier J. Le fondement de l'obligation contractuelle dans le droit canonique de l'Eglise. (these pour le doctorat) Paris, 1933; Roberti. L'influenza cristiana nello svolgimento storico dei patti nudi. // Cristianismo e diritto domano. 1935. P. 85 sg.; Fedele P. Considerazioni sulPefficacia dei patti nudi nel diritto canonico. Tolentino, 1937. Эти исследования до сих пор сохраняют актуальность и на них продолжают ссылаться в современных монографиях (например, Nanz К.-Р. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert. Munchen, 1985. S. 46-52). В целом следует признать, что договорная теория канонического права XI-XIII вв. изучена лучше, чем доктрина глоссаторов за тот же период.

⁶⁹ Vaccari P. "Pactum vestitur contractus cohaerentia". La concezione dei patti aggiunti nella
dottrina dei Glossatori. // Conferenze romanistiche a ricordo di Guilielmo Castelli. Milano, 1940.
P. 223 sg.

⁷⁰ Dilcher H. Der Typenzwang im mittelalterlichen Vertragsrecht. II ZRG RA 77, 1960, S. 270-
303.

26 литературе по истории права, ведь данная процедура проводилась по четкой схеме, которую глоссаторы самостоятельно выработали на основе толкования Свода Юстиниана и которая, на наш взгляд, составляла важную

часть их договорной доктрины.

***

Источниковая база данного диссертационного исследования состоит из трех групп документов: 1) глоссы и суммы глоссаторов, 2) фрагменты Свода Юстиниана и некоторые других римских правовых памятников, 3) иные неюридические произведения античных и средневековых авторов.

1) Основными источниками являются обобщающие произведения школы глоссаторов: Summa Trecensis и Суммы Кодекса наиболее известных глоссаторов - Рогерия, Плацентина и Ацо, - а также Большая глосса Аккурсия ко всему Своду Юстиниана . Выбор их не случаен, так как это уже не отдельные глоссы или замечания на полях либо между строк, с которых первые глоссаторы начинали разработку сложного и объемного Свода Юстиниана, а объемные труды, в которых видны более или менее успешные попытки представить целостную картину римского права, каким оно виделось спустя шесть столетий после Юстиниана.

Изучение доктрины глоссаторов было бы немыслимо без критического издания их произведений. Наибольший вклад в источниковедение произведений болонской школы внесли немецкая и итальянская школы. Основы первой заложили такие прекрасные знатоки научной деятельности

71 79 Т\

глоссаторов, как Герман Фиттинг , Эрнст Ландсберг , Макс Конрат . В XX

Краткие биографические сведения об этих и других наиболее известных глоссаторах приводятся в главе 1. Там же рассматриваются понятие глоссы и жанры глоссаторской литературы.

⁷¹ Fitting Н. Quaestionum de iuris subtilitatibus. Berlin, 1894 (переиздано Frankfurt am Mein,
1977); Idem. Summa Codicis des Irnerius. Berlin, 1894 (переизд. Frankfurt am Mein, 1977).

⁷² Landsberg E. Die Quaestiones des Azo: zum ersten Male aus den Handschriften
herausgegeben, bevorwortet und mit Noten versehen. Freiburg, 1888.

⁷³ Conrat M. Geschichte der Quellen und Literatur des rdmischen Rechts im fruhen Mittelalter
(1891, переизд. 1963)

27 в. их начинания продолжили Герман Канторович⁷⁴, Петер Веймар⁷⁵ и др. В числе итальянских ученых, много сделавших для публикации источников, хотелось бы особо отметить Энрико Беста⁷⁶, А. Гауденци⁷⁷, Пьетро Торелли , Г. Палмьери , Северино Каприоли . Важное значение также имеют исследования французского специалиста Андре Гурона⁸¹.

Источниковедение произведений глоссаторов сопряжено с немалыми трудностями и многие проекты издания их произведений до сих пор остаются нереализованными. Так, немецкий исследователь Эмиль Зекель предпринял попытку воссоздать корпус глосс, написанных до Аккурсия. Но проект не был реализован и на треть ввиду огромного количества глосс и

рукописей . Не удалось подготовить и новое издание Глоссы Аккурсия, над которым работал П. Торелли⁸³. На данный момент существуют лишь репринтные издания наиболее известных произведений глоссаторов, подготовленные в рамках проекта Центра изучения истории итальянского права (Турин), под общей редакцией Марио Виора. Двенадцатитомное издание получило по аналогии со Сводом Юстиниана название Corpus Glossatorum Juris Civilis. В него вошли труды Плацентина, Ацо, Пилия,

⁷⁴ Kantorowicz Н. Studies in the glossatores of the roman law. London, 1938 (переизд. 1969); Idem. Accursio e la sua biblioteca. II Rivista stor. dir. ital. II. 1929. P. 35, 193 sg.; Idem. The quaestiones disputatae of the glossators. // TRG 15 (1939). P. 1-67 и др.

Weimar P. Die legistische Literatur und die Methode des Rechtsunterrichts der Glossatorenzeit. // lus commune 2, 1969, 43-83; Idem. Die legistische Literatur der Glossatorenzeit. II Coing H. Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte. Bd. 1. Mittelalter (1100 - 1500). Munchen, 1973. S. 256 - 257; Idem. Apparatus glossarum. // Lexikon des Mittelalters. Bd. 1. Munchen, 1980. Kol. 1201 ff. и др.

⁷⁶ Besta E. L'Opera d'Irnerio. Contributo alia storia del diritto italiano. Torino, 1896.

⁷⁷ Bibliotheca iuridica medii aevi. ed. A. Gaudenzi. 3 vol. 1888-1901 (переизд. 1962). 1. P. 47-
223.

⁷⁸ Torelli P. Glosse preaccursiane alle Istituzioni. Milano, 1959. Idem. Scritti di storia del diritto
italiano. Milano, 1959: Glosse d'Irnerio (P. 43-94), Bulgaro (P. 95-166), Jacobo ed Ugo (P. 167-
214), Pilio (P. 227-262).

⁷⁹ Summa Codicis Rogerii. ed. G.B. Palmieri. 1962.

⁸⁰ Caprioli S. Quern Cuiacius Iohanni tribuerat (commentum de regulis iuris). IIASD 7. 1963. P.
121-248; Idem. Reliquie preaccursiane. Vol. 1: Duecentotre glosse dello strato azzoniano alle
Istituzioni. Roma, 1978.

⁸¹ Gouron A. Rogerius, Quaestiones de iuris subtilitatibus.1977; Idem. L'auteur et la patrie de la
Summa Trecensis. II lus Commune. XII. 1984. P. 1-38.

⁸² Seckel E. Corpus Glossatorum Anteaccursianum, Berlin, 1915

⁸³ Torelli P. Per Pedizione critica della glossa accursiana. IIRSDI. 7.1934;

28 Аккурсия и др. Значительная часть научного наследия глоссаторов до сих пор не опубликована. Рукописные варианты глоссированных частей Свода Юстиниана, сумм, сборников вопросов и ответов, конспектов лекций хранятся в библиотеках по всей Западной Европе. Наиболее представительные собрания в библиотечных фондах Болоньи, Флоренции, Павии, Парижа, Бамберга, Мюнхена и др.

Большая глосса Аккурсия. Школа глоссаторов возникла и получила известность прежде всего благодаря детальному толкованию текста источника. За более чем вековую историю своего существования были написаны тысячи глосс, поясняющих как отдельные слова, так и общие положения Свода Юстиниана. Множество отдельных глосс не образовывали некую бесформенную массу, но представляли собой взаимосвязанные пояснения (пусть эта связь не всегда очевидна) ко всему тексту источника в виде замечаний к титулам, фрагментам, предложениям и отдельным словам, помещенные на поля страницы или между строк, составленные на основе лекционного преподавания и переработанные в письменную форму. Этот крупный массив глосс, непременно предполагающий внутреннее единство и

четкую структуру в литературе принято называть аппаратом глосс (apparatus glossarum).

Corpus glossatorum juris civilis. ed. Mario Viora. Centro di Studi di Storia del Diritto Italiano. Torino. 11 vol.: Vol. 1. Placentinus: Placentini Summa institutionum. Ristampa anastatica. 1973; Vol. 2. Azo : Azonis Summa super codicem. Ristampa anastatica. 1966; Vol. 3. Azo : Azonis Lectura super codicem. Ristampa anastatica. 1966; Vol. 4. Pillius : Pilii Medicinensis questiones sabbatine. Ristampa anastatica. 1967; Vol. 5. Bagarotus, Vincentius: Bagaroti De exceptionibus dilatoriis et declinatoriis iudicii. 1970; Vol. 6. Roffredus

⁸⁵ Weimar P. Die legistische Literatur und die Methode des Rechtsunterrichts der Glossatorenzeit. // Ius commune 2,1969. S. 63

Самым крупным аппаратом глосс, насчитывающим около 100.000 отдельных глосс, является Глосса Аккурсия (Glossa Accursiana)⁸⁶. Она имела невероятный успех как у ученых и студентов, так и у практиков, заслужив название «регулярной» {ordinaria), «великой», «большой» {magna). Если юристы, начиная со второй половины XIII в., упоминают «глоссу», они имеют в виду Глоссу Аккурсия⁸⁷.

Большая глосса представляет собой одновременно и кульминацию, и кризис метода основанной Ирнерием школы. С одной стороны, Аккурсий переработал и упорядочил огромное количество глосс, прежнее беспорядочное состояние которых препятствовало работе и с ними, и с текстом источника, буквально тонувшего в пометках и приписках. С другой стороны, после появления Глоссы римское право изучалось исключительно «в тени ее толкования» . Студенты и даже профессора постепенно перестали читать текст Свода Юстиниана и превратили в объект изучения Большую глоссу. Так стали возникать глоссы на глоссы.

Несмотря на широкую известность, до сих пор не существует ни фундаментального исследования Большой глоссы, ни ее критического издания. Действительно, и то и другое представляет собой задачу чрезвычайной трудности, главным образом ввиду ее объема, который превышает Свод Юстиниана и вместе со Сводом занимает (в зависимости от полноты издания) свыше шести с половиной тысяч страниц in folio\ В 1968-1969 гг. в рамках проекта Corpus glossatorum iuris civilis (Свод глоссаторов цивильного права) вышло репринтное издание Glossa ordinaria по венецианскому изданию 1487-1489 гг. Нами использовано парижское

издание Свода Юстиниана 1565-1566 гг. вместе с Большой глоссой .

⁸⁶ Следуя устойчивой латинской традиции, мы будем писать ее с заглавной буквы, чтобы
отличать от прочих глосс, в том числе входящих в ее состав.

⁸⁷ Яркий пример представляет сложившееся в судах Германии в к. XV в. правило:
«quicquid поп agnoscit glossa пес curia agnoscit» (чего не признает глосса, того не признает
и суд).

⁸⁸ Calasso F. Medio evo del diritto. Milano, 1954. P. 544

⁸⁹ Corpus Iuris Civilis. Digestum vetus, seu Pandectarum iuris civilis. Commentariis Accursii et
multoram insuper aliorum tam vetoram quam neotericorum lureconsultorum scholiis atque

При цитировании глоссы принят следующий порядок (так называемый «болонский способ цитирования»): Glossa для указания на Глоссу Аккурсия, и далее начальные слова комментируемого слова (словосочетания), параграфа, фрагмента (lex) и титула. Книга не обозначается. Ссылка Glossa «huius edicti» in I. Huius edictiff. de pactis указывает на словосочетание «huius edicti» в первом фрагменте четырнадцатого титула второй книги, или D.2.14.1pr. Сокращение «ff.» обозначает в средневековых рукописях Дигесты. Его происхождение неизвестно. Ф. Савиньи высказал предположение, что данное сокращение возникло из неверного изображения греческой буквы л (от pandlktai, пандекты, то есть «содержащие все») глоссаторами, которые греческого языка не знали⁹⁰.

Помимо Большой глоссы в списке источников данной группы названы суммы. Сумма - один из жанров средневековой литературы, распространенный в теологии, философии и юриспруденции, предполагающий обобщенное изложение материала. Как и все другие жанры средневековой правовой литературы, сумма происходит от одного из элементов лекционного курса - в данном случае из введения к чтению титулов той или иной части Свода Юстиниана (introductiones titulorum), в котором излагалось краткое содержание текста источника. Существовали общие суммы к Иституциям, Кодексу Юстиниана, Аутентикам (Новеллам Юстиниана) и сборники небольших сумм нескольких авторов к отдельным титулам этих частей Свода (summulae). Суммы выполняли различные функции. В отличие от сумм к Институциям Юстиниана, которые, как и сами Институции, имели вводный характер, суммы Кодекса представляли собой квинтэссенцию представлений глоссаторов о римском праве. Они не были столь подробны как глоссовый аппарат, но сложность их написания заключалась в выделении самых важных положений из всех частей Свода.

observationibus illustratus. Parisiis, Apud Gulielmus Merlin, An. Domini 1565-1566. 3 Tomi (T. 1 Digestum vetus, T. 2 Infortiatum, T. 3 Digestum novum). В XV-XVII вв. глоссы печатались только вместе с текстом источника, который они поясняли. ⁹⁰ CappelliA. Dizionario di abbreviature latine ed italiane. 6 ed. Milano, 1990. P. 137.

Суммы к Кодексу представляли собой замену слишком дорогому глоссированному тексту Дигест, поскольку они содержали не сам объемный текст, а лишь его пересказ, причем преимущественно по материалу Дигест, но в более простом изложении последовательности титулов Кодекса Юстиниана. Такое допущение объясняет расхождение между названием и содержанием сумм, а также отсутствие сумм Дигест. В нашем исследовании использован материал четырех сумм Кодекса, известных на данный момент'. В их числе - Summa Trecensis и Summae Codicis Рогерия, Плацентина и Ацо.

1. Summa Trecensis - анонимная Сумма (1135-1150 гг.) - самая ранняя из известных Сумм к Кодексу. Она получила свое название по единственному манускрипту, сохранившемуся во французском г. Труа (муниципальная библиотека, № 1317). Первый издатель Summa Trecensis Г. Фиттинг ошибочно приписывал авторство Ирнерию (издание 1894 г.). Выдвигались также версии, что Сумму написал один из четырех докторов - учеников Ирнерия . По мнению Г. Канторовича, это первый вариант Суммы Рогерия .

Исследования А. Гурона показали, что автором Суммы, видимо, является ученик Ирнерия по имени Geraudus. Он упоминается в документах 1132 и 1180 гг. как «грамматик» и «магистр» Сен-Жиля, Арля, Нарбонны и Монпелье. В Арле он был судьей, там же написал сумму. Выделяют четыре редакции Суммы, составленные между 1135 и 1150 гг. Первая редакция (paratitla titulorum), самая краткая (до С.7.30), написанная под влиянием Ирнерия, утрачена. Она служила источником при составлении провансальского правового сборника Lo Codi. Во второй редакции автор продолжил рассмотрение титулов Кодекса с С.7.30 до С.9.7. При ее написании он пользовался работами Мартина и Булгара. Эта редакция написана в 1180 г. по просьбе ученика автора, архиепископа Генриха. Третья

⁹¹ Краткий перечень авторских сумм подтверждает сложность данного литературного

жанра. Помимо Рогерия, Плацентина и Ацо, все остальные глоссаторы лишь дополняли

суммы предшественников, хотя ценность и объем дополнений были различны.

⁹ⁱ Calasso F. Medio evo del diritto. Vol. 1. Le fonti. Milano, 1954. P. 535.

⁹³ Kantorowicz H. Studies in the glossatores of the roman law. London, 1938. P. 146-180.

32 и четвертая редакции содержат новые дополнения, возможно, внесенные другим юристом. Сумма широко использовалась вплоть до написания суммы Плацентина, которая превзошла ее по глубине и основательности толкования материала Дигест и Кодекса Юстиниана⁹⁴.

2. Сумма Рогерия (1150-60-е гг.). Эта Сумма состоит из двух частей. Автором первой части является Рогерий, ученик Булгара. Он работал над ее созданием на склоне лет и успел довести изложение примерно до середины Кодекса Юстиниана, остановившись на титуле «Об эдильских исках» (С.4.58). После его смерти Сумму завершил глоссатор Плацентин (1160-е гг.), прежде чем обратиться к составлению своих сумм к Кодексу и Институциям. Он же внес некоторые изменения и дополнения в текст Рогерия, а свою часть Суммы предварил кратким предисловием. Соответственно выделяют две редакции Суммы Рогерия: 1150-х гг. принадлежит самому Рогерию и 1160-х гг. уже с учетом дополнений и исправлений, сделанных Плацентином.

Сохранились две рукописи данной Суммы XIII в.: в библиотеках Тюбингена (на листах 2-80 103-хстраничного манускрипта в одну четверть) и Флоренции (61 лист in folio). Заметная фрагментарность и краткость Суммы Рогерия не оставляет сомнений в том, что это одно из первых произведений такого рода. В тюбингенской рукописи титулы Суммы очень краткие, многие вовсе пропущены⁹⁵.

Первое издание Суммы Рогерия вышло в 1888 г. в Болонье под редакцией А. Гауденци в рамках проекта «Юридическая библиотека Средних

веков». Позднее оно дважды переиздавалось без существенных изменении .

⁹⁴ Использовано издание Fitting Н. Summa Codicis des Irnerius. Berlin, 1894, подготовленное на основе четвертой версии суммы. Подробнее об источнике см.: Gouron A. Etudes sur la diffusion des doctrines juridiques medievales. 1987; Ders. L'elaboration et la partie de la Summa Trecensis. II Sodalitas. Scritti A. Guarino. 1985. 2681-3696. ⁵ Например, из 57 титулов первой книги Кодекса Юстиниана приведены только 16, из 66 титулов второй книги - 62, из 75 титулов третьей - 25. Подробнее см.: Savigny F.C.v. Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter. Bd. 4. Кар. 29. Ss. 189-191. ⁹⁶ Summa Codicis Rogerii. ed. A. Gaudenzi // Bibliotheca iuridica medii aevi. ed. A. Gaudenzi. Vol. 1. Bologna, 1888 (2-е изд. 1914, переизд. 1962). P. 47-223.

33 Предисловие Плацентина к его части Суммы Рогерия опубликовано отдельно Ф. Патетта⁹⁷.

3. Сумма Плацентина (1160-е гг.). По свидетельству Плацентина,
сначала он составил пояснения к титулам Кодекса, не охваченным Рогерием,
затем внес изменения в пояснения самого Рогерия, и лишь затем отважился
на написание самостоятельного труда . Позднее Сумма подверглась новой
обработке, поскольку в ней часто упоминается написанная позднее Сумма к
Институциям. Следовательно, работа над Суммой была завершена к концу
1160-х гг. Плацентин работал над Суммой в Монпелье, что подтверждается
не только его словами, но и упоминанием этого города в сохранившихся
рукописях (парижские рукописи 4441, 4539 и венские рукописи № 18, 45)".

По всей видимости, эта сумма быстро снискала популярность и получила распространение¹⁰⁰ благодаря широкому охвату материала и его глубокому анализу. Тем печальнее, что ее первое и единственное издание 1536 г. содержит массу пробелов и технических погрешностей¹⁰¹.

4. Сумма Ацо (н. XIII в.). Поводом для ее написания послужила критика
суммы Плацентина, о чем Ацо прямо указал во введении к Сумме . Это
наиболее известная и крупная Сумма к Кодексу. Благодаря
последовательности и основательности изложения материала она затмила все
предыдущие и стала справочным пособием для юристов, вплоть до Нового
времени, выдержав более 25 изданий в разных городах Западной Европы
начиная с 1484 (Павия) до 1610 г. (Венеция). По популярности она сравнима
только с Глоссой Аккурсия и комментариями Бартола.

⁹⁷ Patetta F. Studi Sensi, XIII, fasc. 1-2. Подробнее см. Calasso F. Medio evo del diritto. Vol. 1.
Le fonti. Milano, 1954. P. 535.

⁹⁸ Placentinus. Summa Codicis. De aediliciis actionibus, p. 184.

⁹⁹ Текст суммы в рукописях, как правило, приводится вместе с двумя другими работами
того же глоссатора - Summa Institutionum и De varietate actionum. Savigny F.C.v. Geschichte
des romischen Rechts im Mittelalter. Bd. 4. Кар. 30. S. 233-234.

¹⁰⁰ Известно, что в конце XII в. некий аббат английского монастыря отдал распоряжение
переписать эту сумму (Savigny F.C. Ibidem. S. 235).

¹⁰¹ In codicis Dn. Iustiniani... libros XII summa a Placentino... ante 400 ferme annos scripta et
nunc primum in lucem aedita... Moguntiae anno M.D.XXXVI. В 1962 г. в Турине вышло
репринтное переиздание Суммы Плацентина.

Azo. Summa Codicis, proem., п. 2.

Несмотря на широкую известность, исследователи до сих пор не смогли подготовить критическое издание Суммы Ацо¹⁰³. Несомненно, это трудная задача. В отличие от трех предыдущих Сумм к Кодексу Сумма Ацо -крупноформатное издание, насчитывающее более тысячи страниц толкований именитого глоссатора ко всем титулам Кодекса Юстиниана, которые простираются от пояснения отдельных слов до критики позиций предшественников и изложения собственных концепций. Ввиду объемности Суммы издатели XVI-XVII вв. сопровождали ее предметными указателями. Нами использовано одно из наиболее точных изданий Суммы - парижское 1577 г.¹⁰⁴

2) Необходимость обращения к римским источникам обусловлена тем, что на них всегда (прямо или косвенно) основаны описанные выше произведения. В то же время анализу были подвергнуты преимущественно фрагменты тех произведений, на которые ссылались авторы сумм и глосс. Речь прежде всего идет о Своде Юстиниана. Одно из принципиальных отличий школы глоссаторов от правоведов раннего средневековья заключается именно в обращении к изучению текстов этого Свода в возможно более полном объеме. В их распоряжении имелись практически все части этого объемного законодательного памятника (за исключением нескольких новелл Юстиниана, не переведенных на латынь, и всех текстов Свода на греческом, которыми глоссаторы располагали, но не могли прочесть, делая соответствующую пометку¹⁰⁵).

Свод Юстиниана представляет собой систематическое изложение¹⁰⁶ римского права, действовавшего в Восточной римской империи (Византии) в

юз g ^ggg _г^ ц_ентр изучения истории итальянского права в рамках проекта Corpus

glossatorum iuris civilis (свод цивильного права глоссаторов) организовал репринтное

издание Azonis Summa super codicem.

¹⁰⁴ Azonis ad singulas leges XII librorum Codicis Iustineanei, commentarius et magnus

apparatus nunquam antea in lucem aditus... Parisiis, Apud Sebastianum Nivellium, 1577.

¹ «Grecum est: legi non potest» (Calasso F. Medio evo del diritto. P. 524).

¹⁰⁶ С современной точки зрения Свод Юстиниана сочетает в себе черты официальной

инкорпорации и кодификации. С одной стороны, по форме основные части Свода - Кодекс

и Дигесты - это сборники императорских конституций и цитат из произведений римских

35 VI в., составленное в 528-534 гг. несколькими комиссиями византийских юристов¹⁰⁷ во главе с Трибонианом, и получившее впоследствии (вероятно, со второй половины XII в. ) в Западной Европе название «Corpus iuris civilis», то есть «Свод цивильного права»¹⁰⁹. Данный свод включает в себя четыре части: Институции¹¹⁰, Дигесты¹¹¹, Кодекс¹¹² и Новеллы¹¹³. Если

юристов, упорядоченных по системно-предметному признаку, то есть так, как ныне проводится инкорпорация. С другой стороны, собранные в Дигестах цитаты намеренно изменялись, «дабы в собранном материале не было оставлено по возможности никаких повторений и противоречий» (Deo auctore. 1.4), что характерно именно для кодификации (см.: Общая теория государства и права. Под ред. М.Н. Марченко. Академический курс. 2-е изд. Т. 2. М., 2001. С. 378-386). В романистике Свод чаще называют кодификацией (Кофанов Л.Л. Кодификация Юстиниана. // Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия. М., 2000; Genzmer Е. Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren. II Atti del Congresso internat. di diritto romano. Bologna 1933. Vol. 1. P. 347 - 430.).

¹⁰⁷ Численность комиссий была невелика. Так, над составлением самой крупной его
частью - Дигестами - работали 11 адвокатов и 4 профессора юриспруденции из
Константинопольской (Теофил и Кратин) и Бейрутской (Доротей и Анатолий) Академий.
Подробнее о кодификации Юстиниана см. Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. Очерки
по истории составления и общая характеристика. М., 1956 (несмотря на название, касается
всех частей Свода).

¹⁰⁸ Иногда неточно утверждают, будто название «Свод цивильного права» ввел в
употребление французский романист Дионисий Готофред (Dionisius Gothofredus, 1549-
1622), впервые издавший в 1583 г. все части Свода Юстиниана под данным названием
(Бартошек М. Римское право. С. 354). На самом деле речь идет лишь о популяризации
названия «Свод цивильного права», возникшего после основания университетов (Берман
Г. Западная традиция права. С. 131).

¹⁰⁹ «Jus civile» следует переводить как «цивильное право», а не как «гражданское»,
поскольку этим понятием охватывалось «то право, которое каждый народ установил для
себя» (Гай, D.1.1.9: оно «является собственным правом государства и называется
цивильным»), тогда как гражданское право представляет собой лишь часть правовых
норм, действующих в государстве, и регулирующих имущественные и некоторые
связанные с ними неимущественные отношения между субъектами права.

¹¹⁰ «Institutiones sive Elementa» — официальный и имеющий силу закона учебник римского
права, предназначенный для обучения будущих юристов. Вступил в силу в 533 г.
Название «Инстиитуции», как отмечает Перетерский, не было новым. «Им уже давно
обозначались в римской литературе (и не только юридической) элементарные изложения,
наставления». Эта работа состоит из четырех книг, разделенных на 98 титулов, которые в
свою очередь поделены на фрагменты (школа глоссаторов добавила параграфы для
удобства работы с длинными фрагментами). В таком порядке они указываются в ссылках
(например, на первый фрагмент 13-го титула третьей книги [Inst.3.13.1]). Источники не
указаны, предположительно это две работы Гая: Институции и Res cottidianae (а также ряд
наставлений Флорентина, Ульпиана и Марциана). Однако в отличие от Институций Гая,
здесь акцент был сделан не на историю, а на изложение позитивного материала.

¹¹¹ «Digesta seu Pandectae» (от греч. pandlkth-, содержащий все) — извлечения из
сочинений римских юристов, систематически, как это следует из названия,
упорядоченные. Опубликованы в к. 533 г. Эта часть — самая обширная (включает больше
100.000 строк) и ценная по содержанию. Огромный материал разделен на 50 книг (libri).
Книги, в свою очередь, делятся на титулы, фрагменты и параграфы. В таком же порядке

36 верить Юстиниану, в одних только Дигестах (пусть и самой крупной части Свода) собраны цитаты из 2 тыс. сочинений 39 римских юристов. Поэтому Дигесты не без основания считают «суммированием всей классической юридической литературы» и «центральной частью Юстиниановского свода»¹¹⁴. Сам Свод при этом нередко называют итогом юриспруденции античного мира¹¹⁵.

История болонской школы - это история изучения текста Свода Юстиниана, и прежде всего Дигест. Поэтому ее традиционно начинают с т.н. «обнаружения» ок. 1075 г. рукописи Дигест в небольшом южноитальянском г. Амальфи¹¹⁶ (Littera Pisana или Florentina^ul). На основе копии, снятой с этой рукописи (т.е. Codex S(ecundus)), и с помощью сопоставления с другими

они перечисляются при цитировании: например, ссылка [D. 10.3.2.5] указывает на 10 книгу, 3 титул, 2 фрагмент и 5 параграф. Являясь собранием фрагментов из работ юристов, Дигесты, пусть и не в полной мере, дают представление о проникнутом глубоким практицизмом стиле своих источников.

«Codex Justinianus» — собрание указов императоров, или конституций (constitutiones), начиная с Адриана (117 — 138 гг. н. э.) и заканчивая Юстинианом. Первая редакция, опубликованная 7 апреля 529 г., не сохранилась. В начале 534 г. была составлена вторая, вступившая в силу 29 декабря 534 г. Кодекс разделен на 12 книг, из которых 1-я посвящена церковному праву и правам и обязанностям государственных служащих, 2-8 — частному праву, 9-я - уголовному, 10-12 - административному. Книги состоят из титулов с заглавиями (всего 765), титулы - из фрагментов (по сути конституций), которые опять же разделены глоссаторами на параграфы. Текст императорских конституций приведен в сильно сокращенном виде - только основное юридическое правило.

¹¹³ «Novellae (constitutions)» — указы самого Юстиниана, которые не вошли в Кодекс, т. к.
были изданы позднее (535 - 565). Систематизированы они были уже после смерти
императора. Это единственная часть Свода, написанная на греческом языке. До нас дошли
три сборника: 1) из 124-х конституций, частное собрание профессора права в
Константинополе, получившее название Epitome Iuliani (см. издание Juliani Epitome, ed. G.
Haenel. Lipsae, 1873), 2) из 168-ми, составленных при Тиберии II (578 - 582) и 3) из 134-х,
названных Authenticum, или Liber authenticarum. Новеллы посвящены главным образом
публичному и церковному праву.

¹¹⁴ Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998, с. 235.

¹¹⁵ Немецкий правовед Рудольф Зомм (1841-1917) однажды не без доли цинизма заявил:
«Теперь Римская империя могла погибнуть: римское право было приведено в такое
состояние, что могло пережить создавшее его государство» (Sohm R. Institutionen des
romischen Rechts. 14-te Aufl. 1911. S. 153).

¹¹⁶ Упомянутые в последний раз папой Григорием Великим в 603 г. Дигесты долгое время
находились почти в полном забвении. Conrat М. Geschichte der Quellen und Literatur des
romischen Rechts im friihen Mittelalter. S. 65-73.

¹¹⁷ Это лучшая из немногих сохранившихся рукописей Дигест. До 1406 г. она хранилась в
Пизе, затем, после захвата города флорентийцами, увезена во Флоренцию, где находится
поныне в библиотеке Medicea Laurenziana.

37 источниками, глоссаторы разработали критический текст Дигест (Littera Bononiensis или Vulgata). Современные ученые, впрочем, склонны понимать «открытие» рукописи в том смысле, что «книга открыта, когда ее начинают

1 1 о

понимать» . Глоссаторы первыми стали понимать эти тексты, забытые на протяжении нескольких столетий ввиду своей сложности, и тем самым открыли их новому миру. В то время требовалось настоящее мужество, чтобы приступить к изучению Дигест, без научного багажа и справочного аппарата¹¹⁹.

В Болонье Свод Юстиниана получил дополнительное деление. Это свидетельствует о неодновременном появлении у глоссаторов всего текста. Весь Свод был разделен на пять томов (volumina). Дигесты подразделялись на три части, составлявшие первые три volumina:

Digestum vetus (старые Дигесты) Кн. 1-24 до титула D.24.2 De divortiis et repudiis;

Infortiatum (средние) титул 24.3.-38 кн. "Tres partes'''' - вторая часть Infortiatum с последнего абзаца фрагмента D.35.2.82, начинавшегося словами "trespartes", и до конца кн. 38;

Digestum novum (новые Дигесты) кн. 39-50.

Это деление, скорее всего, имеет историческое происхождение. Очевидно, сначала в Болонью попали начальные книги Дигест («старые»), затем завершающие («новые»), и наконец, две части центральных книг {infortiatum, tres partes) . Глоссаторы не придавали этому делению видимого значения. Возможно, оно закрепилось под влиянием переписчиков. Во

Генцмер позаимствовал это удачное высказывание у Гете: Genzmer Е. Die justinianische Kodifikation und die Glossatoren. // Atti del Congresso internat. di diritto romano. Bologna 1933. Vol. 1. P. 347-430.

¹¹⁹ Одофред справедливо отмечал: «dominus Yrnerius fuit primus, qui ausus dirigere cor
suum ad legem istam... nam dominus Yrnerius studit per se sicut potuit» (господин Ирнерий
был первым, кто отважился обратиться к этому закону... он толковал (текст) по мере
своих сил) (Odofredus. Ad Cod. 1,2 Auth. «qui res», цит. no: Calasso F. Medio evo. P. 526)

¹²⁰ Во всяком случае в документах до XII в. упоминаются новые и старые Дигесты, но не
Infortiatum. Calasso. Medio evo. P. 527.

38 всяком случае уже в к. XIII в. на этот счет существовало несколько объяснений¹²¹.

Четвертый volumen - первые 9 книг Кодекса, которые для глоссаторов представляли собственно Кодекс, сохранившийся с раннего Средневековья. Последние три книги, когда стали известны, под именем Tres Libri были включены в следующий, пятый и последний том.

Пятый volumen объединял: 1) четыре книги Институций Юстиниана, 2) Tres Libri Кодекса. 3) Новеллы Юстиниана - сборник, получивший название Authentica. По преданию, его составил Ирнерий, выбрав из 134 переведенных новелл 97 наиболее важных и объединив их в девять collationes (сборников). Позднее появилась десятая collatio, добавленная к Libri feudorum, или сборнику феодального права, куда вошли оставшиеся новеллы Юстиниана, а также некоторые конституции (названные extravagantes) императоров Священной римской империи. Пятый том, несмотря на разнообразное содержание, получился меньше остальных по объему, отчего получил название «малого», volumen parvum, или просто Volumen. Иногда его также именовали Authenticum.

Всем пяти томам глоссаторы дали название Corpus iuris civilis. Иногда они просто говорили о libri legales (правовых книгах, книгах законов), чтобы кратно обозначить тексты, ставшие предметом изучения в курсе цивильного

права .

В нашем исследовании используются преимущественно те отрывки Свода Юстиниана, к которым средневековые правоведы наиболее часто обращались при толковании контрактов и пактов. Это главным образом фрагменты Дигест (титул D.2.14 «О пактах», а также D.1.1 «О

¹²¹ Kantorowicz Н. Digestenvulgata. 1910. S. 116-150.

¹²² По свидетельству известного канониста (специалиста по каноническому праву) XIII в.
Энрико Хостиенсиса, «Et ut breviter comprehendam, in 50 libri Pandectarum, 4 Institutionum,
12 Codicis, 9 collationibus Authenticorum, Novella, Lombarda, et Constitutionibus feudorum,
consistit legalis sapiential. (Вкратце юридическая мудрость заключается в 50-ти книгах
Пандект (Юстиниана), 4-х книгах Институций, 12-ти книгах Кодекса, 9-ти сборниках
Аутентик (Новеллы, Ломбарда) и феодальных конституций) (Hostiensis. Summa
Decretalium, proem. 7).

39 справедливости и праве», D.19.1 «Об исках из купли-продажи», D.19.5 «Об исках из предписанных слов», D.50.16 «О значении слов» и др.), реже Кодекса (С.2.3 «О пактах», С.4.64 «О мене вещей и об иске из предписанных слов», С.4.49 «Об исках из купли-продажи» и др.) и Институций (1.3.13 «Об обязательствах» и далее).

Сопоставление доктрины глоссаторов с положениями римского права потребовало также обратиться к тексту институций Гая (II в. н.э.) и сентенций Павла (к. II - н. III вв.). Эти учебные пособия по римскому праву классического периода не были известны глоссаторам . Нам же они помогают уточнить собственно римские представления классического периода о контрактах и пактах, поскольку их текст не был интерполирован («исправлен») составителями Свода Юстиниана. В ряде случаев с целью отслеживания исторического развития римского правопорядка нами цитируются отдельные положения Законов XII таблиц (сер. V в. до н.э.) -«источника всего публичного и частного (римского) права».

3) Третью группу источников в нашем исследовании образуют письменные античные и средневековые тексты, имеющие субсидиарное значение. Поскольку адекватное понимание произведений глоссаторов невозможно без ясного представления об организации их школы, метода толкования и преподавания римских правовых текстов, в рамках данного

Хотя в средние века встречались ссылки на институции Гая, основной текст их стал известен только в 1816 г. Его случайно обнаружил немецкий историк Бартольд Нибур в библиотеке Веронского собора (Рим), когда работал с древним пергаментом писем Иеронима, текст которых был написан поверх более древнего, стертого текста институций, (см. Гай. Институции. Пер. с латинского Ф. Дыдынского. Под ред. В.А. Савельева, Л.Л. Кофанова. М, 1997. С. 6 и ел.). Текст сентенций Павла искусственно собран из разных первоисточников немецким юристом Георгом-Филиппом Гушке, прежде всего из «Римского закона вестготов» (Lex Romana Visigothorum, 506 г.), «Сопоставления законов Моисеевых и римских» (Collatio legum Mosaicarum et Romanarum, н. V в.) и «Ватиканские фрагменты» (Fragmenta Vaticana, обширная компиляция н. V в., обнаруженная в 1821 г. в Ватиканской библиотеке, откуда и получила свое название) (см. Покровский И.А. История римского права. (1-е изд. Пг., 1913). СПб., 1998. С. 227; латинский текст сентенций опубликован в Iurisprudentiae Anteiustinianae quae supersunt. Ph. Eduardus Huschke. Vol. 1. Lipsae, 1886; имеется русский перевод Юлий Павел. Пять книг сентенций к сыну. Фрагменты Домиция Ульпиана. Пер. с латинского Е.М. Штаерман. Под ред. Л.Л. Кофанова. М, 1998).

40 исследования привлекаются исторические источники по ранней истории болонской школы права (прежде всего свидетельства самих болонских профессоров и их учеников, включенные в тексты глосс), а также фрагменты из трактатов по логике, диалектике и риторике как античных (в том числе группа логических сочинений Аристотеля, объединенных под названием «Органон»; трактаты Цицерона «О суждении», «Об ораторе», «Топика»), так и средневековых авторов (комментарии Боэция к античным трактатам¹²⁴, произведение Абеляра «Да и нет» и «Комментарии к трактату Аристотеля "О душе"» Фомы Аквинского). Эпизодически привлекаются и другие произведения античных и средневековых авторов. В частности, рассматривая этимологию слов contractus и pactum мы обращаемся к трактатам Варрона (I в. до н. э.), Витрувия (I в. до н. э.), к сочинениям «Аттические ночи» Авла Геллия (ок. 130 - 180 гг.), «Этимологии» Исидора Севильского (ок. 570-636) и др.

Обзор историографии показал, что несмотря на достаточно высокий уровень исследованности римского права и его общей рецепции в Средние века, осмысление и толкование конкретных составляющих римской договорной теории в XII - XIII вв. остается малоизученным. Именно этот пробел мы и пытаемся восполнить в рамках настоящего диссертационного исследования, опираясь на самый полный источник информации по данной теме - обобщающих произведениях самих глоссаторов. Таким образом, хронологические рамки нашего исследования уже периода существования школы глоссаторов (конец XI - середина XIII в.) и охватывают временной период систематизации их научных достижений в области толкования Свода Юстиниана - от составления первой известной суммы Кодекса {Summa Trecensis, середина XII в.) до комментариев профессора цивильного права

¹²⁴ В частности, «Четыре книги к трактату Аристотеля 'О категориях'», «Комментарии к трактату Аристотеля 'Об истолковании'», «Комментарии к 'Исагоге' Порфирия», «Введение в категорические силлогизмы», «Две книги о категорическом силлогизме», «Книга о делении», «Шесть книг комментариев к 'Топике' Цицерона», «Четыре книги о различных топиках».

"'ОКЛЯ
ҐО -ОГНЕННАЯ

41 і 1

Одофреда (ум. 1265 г.), ученика «последнего» глоссатора Аккурсия, чей исследовательский метод занимает промежуточное положение между школами глоссаторов и комментаторов.

В начале введения нами отмечено, что схематично доктрина глоссаторов представляет собой результат взаимодействия трех элементов - текста источника, метода его толкования и научной среды, в которой происходило толкование. Эти элементы находятся в неразрывном единстве и о каждом из них необходимо иметь четкое представление, чтобы понять доктрину глоссаторов. Решению именно этой задачи и призвана служить глава 1, которая посвящена организации болонской школы {studium generate), создавшей исследуемую доктрину, а также глоссаторской методике изучения источников римского права. Далее мы последовательно исследуем представления глоссаторов о таких важнейших элементах договорной теории, как понятие пакта и контракта (глава 2), система пактов и контрактов (глава 3), схема определения договорных типов взаимных сделок (глава 4), с тем чтобы, во-первых, реконструировать средневековую (глоссаторскую) доктрину контрактов и пактов, во-вторых, отделить ее от представлений классических римских и ранневизантийских юристов, и наконец попытаться вскрыть причину расхождения представлений о договорной теории «преданных толкователей» Свода Юстиниана с римскими и ранневизантийскими.

Коль скоро заявленная тема носит междисциплинарный, историко-
правовой характер, для ее раскрытия нами используются как общенаучные
методы исследования (системный, структурный, сравнительный), так и
специальные (историко-сравнительный, формально-юридический,

лингвистический). Такое сочетание общенаучных и специальных методов позволяет нам повысить адекватность полученных выводов. При этом главная роль в реализации целей настоящего диссертационного исследования отведена междисциплинарному историко-сравнительному методу.

Вехи истории болонской школы

В Болонье (как и многих городах Италии) издавна существовала школа свободных искусств, где ученики в виде дополнительных занятий к курсу риторики изучали римское право (судебное ораторское искусство)14.

О школе глоссаторов нам известно сравнительно немного. Современных ей письменных свидетельств практически не осталось15, а поздние не внушают доверия.

Ранняя история Болонского университета, совпадающая по времени с существованием школы глоссаторов, не содержит ни малейших следов существования организации, подобной позднеболонской. «Ирнерий и его современники, насколько нам известно, были частными учителями», не принадлежали к какому-либо учреждению и не пользовались привилегиями»16.

В к. XI в. в Болонье стали известны Дигесты. Впервые отдельным преподаванием римских законов, очевидно, занялся некий болонец по имени Пепо, упомянутый в документе 1076 г. под именем legis doctor11. Исследователи отождествляют его с различными историческими личностями18. Деятельность Пепо успеха не имела.

Действительное начало болонской школы связано с именем Ирнерия (ум. после 1125 г.)19. Этот преподаватель школы свободных искусств20 (по собственной инициативе или чьей-то просьбе ) занялся чтением Дигест и пояснением отдельных фрагментов с помощью диалектического (схоластического) метода. Таким образом он приобрел репутацию «легиста» (doctor legum, знатока римского права) и, согласно укрепившемуся преданию, в 1088 г. по просьбе тосканской графини Матильды организовал устное преподавание . Этот год принято считать годом основания университета в целом.

Вплоть до середины XII в. болонская школа свободных искусств еще пользовалась большей известностью, чем школа права. Впрочем, по последним данным постоянное преподавание в г. Болонье прослеживается только с 1140 г. и связано с деятельностью т.н. четырех докторов, предполагаемых учеников Ирнерия - Булгара, Мартина, Гуго, Якова23. Быстрому росту авторитета болонской правовой школы способствовало как мастерство ее преподавателей, так и выгодное географическое положение города, а также покровительство германских императоров, прежде всего Фридриха I Барбароссы. Императоры (как и папы) были заинтересованы в поощрении занятий римским правом, на авторитет которого можно было всегда опереться в политических спорах той эпохи. Участие докторов в Ронкальском сейме 1158 г., урегулировавшем отношения Империи и ломбардских городов, и предоставление первой подлинной привилегии болонской школе (хартия Фридриха I «Habita» 1158 г.)24 означали ее официальное признание.

Со второй половины XII в. сохранились первые крупные работы глоссаторов - Summa Trecensis неизвестного автора, Summa Codicis Рогерия, суммы Институций и Кодекса Плацентина.

В первой половине XIII в. школа глоссаторов переживает расцвет. В это время преподавали Ацо, Аккурсий, Одофред, Гуголин. Создаются обобщающие произведения - Сумма Кодекса Ацо, Большая глосса Аккурсия.

По свидетельству Одофреда, при Ацо в Болонье собиралось так много студентов из всех стран Западной и Центральной Европы, что иногда лекции приходилось читать на площади26.

Профессора пользовались высочайшим авторитетам. Они носили титул dominus, «господин» (в отличии от magister у преподавателей школы свободных искусств), числились рыцарями, были освобождены от налогов и военной службы и, хотя бы не родились в Болонье, получали все права граждан этого города. Многие из них принимали деятельное участие в общественных делах в качестве судей, магистратов или посланников.

В то же время наблюдаются признаки застоя в научной деятельности. За век упорной работы накопилось огромное количество глосс к Своду Юстиниана. Тексты буквально тонули в глоссах .

Содержание пакта как факта

Разрозненные замечания глоссаторов позволяют выделить следующие существенные признаки их понимания пакта как факта: 1) consensus сторон, 2) формирование consensus посредством promissio, 3) направленность на правовой результат, 4) взаимность.

Следуя мнению Ульпиана (D.2.14.1.2), глоссаторы определяли пакт как «consensus duorum vel plurium in idem». Но в отличие от римских юристов они определяли пакт только через consensus, без использования иных синонимов (pactio, placitum, conventio). Очевидно, данную перемену следует объяснять как стремлением глоссаторов к четкости словоупотребления, так и иным пониманием прежних синонимов pactum19.

Несмотря на то, что глоссаторы превратили consensus в единственный genus proximus пакта, в их работах не обнаруживается стремления обстоятельно определить его содержание. В этом вопросе представители болонской школы ограничились более или менее точным повторением римских высказываний. Так, из замечаний Плацентина вытекает, что consensus предполагает участие нескольких лиц, «поскольку никто не может договариваться сам с собой» . Рогерий пояснял consensus через «сходство» (per similitudinem) и единство во мнении (in ипат sententiamf2. Очевидна связь пояснений глоссаторов с объяснением Ульпиана по поводу этимологического происхождения слова conventio .

Лингвистические и этимологические пояснения, конечно, далеки от современной юридической характеристики согласия как добровольного согласованного волеизъявления сторон. Однако у нас есть основания полагать, что представление поздних глоссаторов о consensus не исчерпывалось этими пояснениями.

В работах Ацо упоминается воля (voluntas) лица, совершающего сделку. Так, сравнивая односторонний отказ от субъективного права с пактом, Ацо отметил, что «отказ (repudiatio) зависит лишь от воли одного, а пакт требует согласия двоих» . Хотя Ацо прямо указал на значение воли (voluntas) только в одностороннем отказе, а пакт традиционно определил через consensus, явное противопоставление одностороннего действия (repudiatio) двустороннему (pactum) указывает на то, что consensus предполагает встречные voluntates сторон.

Процесс достижения согласия между сторонами, которому так много внимания уделяет современная правовая наука, глоссаторами почти не разработан. Отдельные высказывания на этот счет чрезвычайно просты и наивны. «При заключении пакта, - пояснил автор Summa Trecensis, - один обещает, а другой следует за его совестью»85. Обращает на себя внимание, что контрагент именно «следует за совестью», а не обещает в ответ.

Описывая процесс заключения пакта, глоссаторы зачастую невнятно выражали мысль об обмене обещаниями, упоминали только лицо, дающее обещание (promittens, offerens). Для них важнее, что стороны соглашаются друг с другом, а не обмениваются обещаниями. В частности, Аккурсий указывал, что пакт «отличается от одностороннего обещания тем, что последнее является обещанием одного предлагающего (исполнить что-либо)»86.

Складывается впечатление, что в ряде случаев болонские профессора изображали пакт по образу и подобию стипуляции - как двустороннюю сделку (требуется voluntas обеих сторон), но одностороннее обязательство (у одной из сторон - только обязанность передать или сделать что-либо, а у другой - только право).

Лишь изредка можно встретить указания на обмен обещаниями. Так, Плацентин отмечал, что заключение пакта предполагает обмен (invicem) обещаниями dare шя/асеге, то есть уравновешенность интересов87.

Для возникновения пакта не достаточно просто прийти к единому мнению. Сторонам надлежит согласиться «передать или сделать что-либо», а также выразить намерение связать друг друга этим согласием. Иными словами, пакт - это такие действия, которые совершают с «правовым эффектом»88.

На протяжении всего существования глоссаторской школы эта мысль выражалась словесной формулой «consentire in idem», то есть согласиться о том же самом, где «in idem» указывало на высказывание Ульпиана в D.2.14.1.2. Так, еще Аккурсий в глоссе к указанному определению пакта отмечал, что пакт возникает из соглашения «о том же самом»89.

Деление обязательств

Становление римской договорной системы связано с деятельностью Квинта Муция Сцеволы (ум. в 82 г. до н.э.)16. «Историк» римского права Помпоний отмечает, что Сцевола не только изложил цивильное право в 18 книгах посредством деления его на роды и виды (generatim)17, но и разграничил обязательства из деликтов и контрактов. Последние, в свою очередь, он разделил на заключенные при помощи вещи, слов или письма . Сцевола, скорее всего, еще не обособлял обязательства, которые заключались простым согласием (consensu contrahuntur).

Разумеется, речь в данном случае идет только о делении обязательств, а не контрактов. Сцеволе, надо полагать, еще не известен термин «контракт». Вместо него он использует глагол contrahere, который не имеет значения terminus technicus19.

Деление обязательств на заключаемые re, verbis, litteris имеет очевидную связь с основаниями кондикции (causae condictionis), а кондикция в тот период обозначала личный иск по истребованию имущества (dare oportere). Это суждение может быть подкреплено словами Цицерона по поводу кондикции (actio certae creditae pecuniae). Согласно Цицерону защищаемое кондикцией обязательство возникает re, если денежная сумма была передана (pecunia data), litteris, если она записана в домовую книгу (pecunia expensa lata), или verbis, если обещана посредством стипуляции (pecunia stipulata)20. Данное деление следует датировать I в. до н.э.

Разумеется, приведенное трехчленное деление обязательств по основаниям кондикций является локальной систематизацией, примененной в конкретном случае и только к кондикций. В эту систематизацию не вошли обязательства, возникающие из простого соглашения, несмотря на то, что к I в. до н.э. они совершенно точно имели исковую защиту. Все дело в том, что в то время эти обязательства стояли особняком и защищались не кондикцией, а исками доброй совести, о чем не могли не знать и Цицерон, и Сцевола .

В литературе остается спорным вопрос, что возникло раньше: основания кондикций или деление обязательств на реальные, литтеральные и вербальные. Но в любом случае показательно, что первое деление договорных обязательств тесно связано с исковой защитой. Данный случай еще раз подтверждает общую направленность римского права - от иска к праву, внимание к процессуальным вопросам.

Склонность римских юристов упорядочивать правовой материал для конкретной ситуации иллюстрируют известные слова Лабеона (D.50.16.19) о значении слов actum, gestum, contractum. Юрист-классик назвал обязательства re и verbis в связи со словом actum, явно указывая на обязательства consensu в примерах к слову contractum, и не упомянул обязательства litteris. Между тем вряд ли есть основания усомниться в существовании и правовой защите соответствующих обязательств.

Похожие диссертации на Контракт и пакт в доктрине глоссаторов XII-XIII вв.

Этнополитические процессы в Восточном Средиземноморье в конце XIII - начале XII вв. до н. э. Сафронов Александр Владимирович

Установление камакурского сёгуната в Японии в к. XII - н. XIII вв. Гришачёв Сергей Викторович

Эволюция Фрайбургского городского права в XII - первой половине XIII вв.Блохин Павел Александрович

Русские земли и политика католических миссий и рыцарских орденов в Восточной Прибалтике в XII - XIII вв.Грачев Андрей Борисович

Концепция власти в культуре Владимиро-Суздальской Руси конца XII - начала XIII вв.Жарнова Валентина Ильинична

Сакральные представления населения малого города Волго-Клязьминского междуречья XII - н. XIII веков (На примере г. Плёса) Травкин Павел Николаевич

Черепица чжурчжэней ПриморьяСаранцева Светлана Евгеньевна

Города Владимиро-Суздальской Руси XII - первой трети XIII века : социально-экономическое развитие, власть и управление : в контексте истории средневековых городов ГерманииЗуева Любовь Евгеньевна

Языковые особенности троицкого сборника XII - XIII вв.Паймина, Ольга Сергеевна

Западноевропейское искусство XII - XIII веков. Развитие самосознания и становление натуралистического художественного языкаГадицкий, Роман Васильевич