Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Основные положения учения об источниках права в науке российского трудового права и в иных юридических науках 17
1. Понятие источника права и источника трудового права России 17
2. Классы источников трудового права России 32
ГЛАВА 2. Правовой обычай как источник трудового права 45
1. Общая характеристика правового обычая как источника права 45
2. Проблема признания обычая в трудовом праве Российской Федерации 63
ГЛАВА 3. Судебная практика как источник трудового права 85
1. Прецедент как источник права Великобритании 85
2. Общий анализ судебной практики как источника российского права 106
3. О практике Конституционного Суда РФ как источнике трудового права России 135
ГЛАВА 4. Взаимосвязь правового обычая с судебной практикой; о циклическом круговороте форм права (по материалам трудового права) 155
Заключение 174
Международные акты 184
Нормативно-правовые акты Ссср, РСФСР, РФ 187
Литературные источники 189
Судебная практика СССР, РСФСР, РФ 201
- Понятие источника права и источника трудового права России
- Общая характеристика правового обычая как источника права
- Прецедент как источник права Великобритании
- О практике Конституционного Суда РФ как источнике трудового права России
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Современное состояние российского трудового права характеризуется его прогрессивным развитием, происходящим, в частности, на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств. Но для поступательной реализации такого процесса необходимо решение еще многих проблем. Например, надо выйти из диссонанса между отдельными устаревшими или устаревающими теоретическими конструкциями и правовой реальностью современного мира. Коренные изменения, произошедшие в отечественном трудовом праве в постсоветский период, естественно, актуализировали проблематику, связанную с источниками трудового права. И, тем не менее, единственной монографией, посвященной именно источникам трудового права, до сих пор остается книга В.И. Смолярчука «Источники трудового права» (М., 1978). Правда, в 1998 г. в МГЮА В.И. Миронов успешно защитил докторскую диссертацию «Источники трудового права Российской Федерации: теория и практика» и опубликовал по ней ряд материалов. Есть разделы в учебниках, статьи и т.д., принадлежащие перу и уму ряда других авторов. Правда, надо признать, что было несколько диссертаций по локальным нормативным актам (в том числе докторская диссертация Г.В. Хныкина в МГУ) и коллективным договорам и соглашениям как источникам трудового права. И, тем не менее, если сравнивать качество таких работ, с тем уровнем, на котором ныне находится по данной проблеме общая теория права (см., например: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005), то становится ясным, что наука трудового права, не взирая на все достижения названных авторов, а также А.К. Безиной, В.В. Ершова и ряда иных ученых, здесь все еще отстает.
Пока очень много специалистов ставит знак равенства между понятиями «источники трудового права» и «нормативные правовые акты, содержащие
нормы трудового права». Юридическая же реальность гораздо богаче. Вот почему и представляется важным продолжить исследование источников современного трудового права России, по крайней мере, по неизученным и малоизученным направлениям.
Надо учитывать, что укрепление российской судебной системы, неуклонное повышение ее роли снова и снова ставят вопросы о нормативности судебной практики. В актуальных условиях все более важную роль приобретает влияние, оказываемое Европейским Судом по правам человека (далее - ЕСПЧ) на отечественную правоприменительную практику. В науке трудового права, по разным причинам без должного внимания оставалось возрождение роли правовых обычаев. Между тем, в связи с источниками трудового права ТК РФ акцентируется, главным образом, все-таки на нормативных правовых актах. Это во многом объяснимо. И, тем не менее, нельзя даже не упоминать в кодифицированном федеральном законе о труде о трудоправовых обычаях и судебной практике, хотя бы из-за признания общепризнанных международных принципов и норм, международных договоров источниками и нашего трудового права. Все это показывает на необходимость соответствующих научных исследований.
Целесообразность современного упорядочения системы источников трудового права России, подробного исследования трудоправовых обычаев и судебной практики по трудовым делам (причем, в их взаимосвязи и взаимозависимости) - это то главное, что делает тему данной диссертации актуальной.
Объект и предмет исследования. В качестве объекта исследования выступили взгляды и суждения ученых в области трудового права и общей теории права на проблематику, связанную с источниками трудового права; правовая природа прецедента как источника права Великобритании, судебной практики ЕСПЧ, российской судебной практики в целом, нормативные правовые акты об источниках трудового права, главным образом, о правовых
обычаях и судебной практике, судебная практика Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ), Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ), ЕСПЧ, других судебных органов, а также некоторая иная эмпирическая база. Предметом исследования являются общественные отношения широкого спектра, обусловленные перечисленными объектами и нацеленные на них.
Цели и задачи исследования. Целями исследования являются (1) обновление теоретической концепции источников российского трудового права и включение в нее правовых обычаев и судебной практики, (2) усиление межотраслевых (в российском праве) и международных системно-структурных взаимосвязей для обосновывания такого обновления, (3) выработка практических рекомендаций по совершенствованию нормативных правовых актов России, других источников ее трудового права, улучшение всего, что связано с их надлежащей реализацией.
Указанные цели определили постановку следующих исследовательских задач: проанализировать сущность понятия «источник трудового права»; подвергнуть анализу спектр мнений правоведов и суждений российского законодателя о классах источников трудового права, предложив свой вариант решения данной проблемы; дать характеристику правовому обычаю как источнику трудового права, в том числе сформулировать понятие российского трудоправового обычая, определить его стадии формирования и элементы; дать характеристику судебному прецеденту как источнику права Великобритании; выявить соотношение правоприменительной практики российских судов и понятия «судебный прецедент»; определить и изучить судебную практику как источник российского трудового права, особое внимание уделив практике КС РФ; дать характеристику практики ЕСПЧ, соотнести ее с понятием «прецедент», показать ее значение для трудового права России; сформулировать взаимосвязь правовых обычаев с судебной практикой и вывести формулу закономерности циклического круговорота форм права; внести предложения по совершенствованию российского трудового
законодательства (прежде всего - ТК РФ), в части исправления явных недочетов в формулировании положений об источниках трудового права.
Методологическая основа исследования. Методология исследования представляет собой совокупность определенных теоретических принципов, логических приемов и специальных способов исследования изучаемой области правовой действительности. Во-первых, общеметодологическую основу настоящего исследования составляет диалектико-материалистический метод. Во-вторых, в числе общенаучных методов, используемых в ходе настоящего исследования, выделяются анализ и синтез, индукция и дедукция, метод аналогии и гипотезы. В-третьих, теоретическая и практическая результативность исследования обеспечивается путем применения специфических, частных методов научного решения правовых задач, вытекающих из основных теоретических установок науки трудового права. Это метод сравнительного правоведения, системный подход, комплексный анализ, правовое моделирование, формально-юридический и конкретно-социологический методы. Три названных уровня образуют единый фундаментальный комплекс исследовательских приемов, используемых автором диссертационной работы в целях постижения сущности исследуемого правового явления.
Теоретической базой исследования являются, прежде всего, труды ученых в области трудового права Н.Г. Александрова, А.К. Безиной, Л.Ю. Бугрова, СЮ. Головиной, К.Н. Гусова, В.В. Ершова, С.А. Иванова, И.Я. Киселева, A.M. Куренного, Ф.М. Левиант, A.M. Лушникова, М.В. Лушниковой, СП. Маврина, М.В. Молодцова, А.Ф. Нуртдиновой, Ю.П. Орловского, В.И. Смолярчука, И.О. Снигиревой, А.И. Ставцевой, Л.А. Сыроватской, Л.С Таля, В.Н. Толкуновой, Е.Б. Хохлова, А.И. Шебановой и многих других. Чрезвычайно важными для данной диссертации были работы специалистов в области общей теории права, в частности, СС. Алексеева, СН. Братуся, А.Б. Венгерова, С.А. Голунского, СЛ Зивса, В.В. Лазарева, Р.З.
Лившица, СВ. Липеня, О.Э. Лейста, С.Ф. Кечекьяна, Н.М. Коркунова, М.Н. Марченко, B.C. Нерсесянца, Л.И. Петражицкого, В.П. Реутова, Л.И. Спиридонова, М.С. Строговича, А.Ф. Черданцева, А.Ф. Шебанова, Б.В. Шейндлина, Л.С. Явича. В диссертации очень широко использованы работы специалистов в различных областях международного права Г.М. Даниленко, Г.В. Игнатенко, И.И. Лукашука, Т.Н. Нешатаевой, Зд. Слоука, О.И. Тиунова, В.А. Туманова Г.И. Тункина, СВ. Черниченко и т.д. Тщательно изучались в процессе работы над диссертацией труды цивилистов СИ. Вильнянского, О.С. Иоффе, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича и ряда других, а также работы специалистов в области конституционного права М.В. Баглая, Е.И. Козловой, О.Е. Кутафина и т.п.
Информационной базой послужили Конституция РФ, международно-правовые акты, нормативные правовые акты РФ, РСФСР и СССР как действующие в настоящее время, так и утратившие юридическую силу, материалы судебной практики КС РФ, ВС РФ и других судебных органов. Использована также некоторая иная эмпирическая база.
Научная новизна диссертации состоит в том, что в ней впервые в науке трудового права подробно исследован комплекс вопросов, связанных с российскими трудоправовыми обычаями; во взаимосвязи с ними подвергнута обобщенному новационному анализу судебная практика российских судов по трудовым делам и практика ЕСПЧ на предмет ее значимости для российского трудового права, а в итоге предложена новая концепция системы источников трудового права с включением в нее правовых обычаев и судебной практики и названная закономерностью циклического круговорота форм права.
Положения и выводы, выносимые на защиту. Содержание диссертации базируется на следующих основных положениях и выводах, выносимых на защиту.
1. Под источником трудового права России с научных позиций надлежит понимать совокупность (1) процесса создания нормы, направленной на
регулирование трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений, (2) конечного результата этого процесса, (3) внешней объективации и выражения возникшей трудоправовой нормы. В связи с этим необходимо дополнить ТК РФ ст. 41 «Источники трудового права» следующего содержания: «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется Конституцией Российской Федерации; общепризнанными принципами и нормами международного права, а также международными договорами Российской Федерации; федеральными конституционными законами; федеральными законами и иными нормативными правовыми актами органов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, местного самоуправления, а также работодателей; коллективными соглашениями и договорами; правовыми обычаями и судебной практикой согласно правилам, предусмотренным данным Кодексом».
2. Название ст. 10 ТК РФ должно быть срочно изменено таким образом, чтобы оно соответствовало ст. 15 Конституции РФ и терминологически, и в части субординационного положения общепризнанных принципов и норм и международных договоров РФ.
3. Трудоправовой обычай -это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ним отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового. Данный обычай является органичной частью массива трудоправовых норм, отвечающей современным требованиям, в наибольшей степени способной к быстрым изменениям, и в то же время обеспечивающей стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства. Обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют. Обычай
формируется в течение какого-то определенного времени. В ходе такого процесса следует выделять две стадии: (1) формирование обыкновения (протоправила) и (2) возникновение у него юридической обязательности (opinio juris). Временной отрезок, в течение которого формируется трудоправового обычая, может быть различным: от нескольких лет, до нескольких дней (то есть практически одномоментно). В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формулирует правило и санкционирует его. Указанные две стадии с другой стороны могут рассматриваться как два сущностных элемента конструкции трудоправового обычая.
4. Органично вписавшиеся в правовую реальность правовые обычаи тесно связаны с процессом правоприменения. Чаще всего они и существуют в пограничной области между массивом трудоправовых нормативных актов и все еще слабо упорядоченной совокупностью предписаний правоприменительных актов.
5. Правоприменительная практика российских судов во всем ее многообразии никогда не может принимать вид судебного прецедента, а судебный прецедент (за редким исключением, связанным с применением иностранных или международных судебных решений), не может применяться в правоприменительной практике судов России или отождествляться с ней. Судебная практика, в целом, включающая опыт применения законодательства во всех его проявлениях, имеет основания рассматриваться как источник действующего трудового права России.
6. Пленум ВС РФ имеет право на нормотворчество, но через санкционирование правового обычая. Думается, что это должно быть прямо зафиксировано в федеральных законах о судебной системе РФ. Постановления Пленума ВС РФ актами правосудия не являются. Это особые документы, принятые не по какому-то конкретному делу, а в соответствии с особой процедурой. Постановления Пленума ВС РФ не затрагивают интересов
определенных лиц, они формально адресованы всем нижестоящим судам, фактически - неопределенному кругу лиц. Еще один момент, позволяющий сомневаться в сугубо правоприменительной природе этих постановлений - это достаточно длительное их действие во времени, обеспеченное внесением дополнений и изменений по мере необходимости.
7. Судебная практика есть совокупность всех судебных актов применения права, включая постановления и определения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума Верховного Суда РФ, постановления Президиума Верховного Суда РФ, определения Кассационной коллегии Верховного Суда РФ, определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, решения и определения Верховного Суда РФ, постановления президиумов верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, кассационные определения, решения и определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, апелляционные решения и определения районных судов, судебные приказы, решения и определения районных судов и мировых судей. Судебная практика - это одновременно и определенная юридическая деятельность всех судебных органов по реализации возложенных на них задач, и все результаты этой деятельности.
8. Вопрос о доктрине как источнике права вполне естественен, так как определения таких фундаментальных понятий как «официальное толкование», «сложившаяся правоприменительная практика», «буквальный смысл рассматриваемого акта» и т.п., содержатся только в доктрине права. Если, как и раньше, по вполне понятным причинам, не будет хватать доказательств для признания роли науки в создании новых норм права, то необходимо зафиксировать ее роль хотя бы толковании уже действующих.
9. Правоприменительная практика КС РФ еще в большей степени, чем практика судов общей юрисдикции, обнаруживает нормотворческий процесс.
Претендовать на статус источника права могут как постановления, так и определения КС РФ, то есть вся судебная практика КС РФ. В его деятельности формулируются новые предписания трудоправового характера, но внешне этот процесс скрыт за уникальными обтекаемыми формулировками и сложными правовыми конструкциями, генерированными КС РФ, такими как «выявленный в настоящем Постановлении конституционно-правовой смысл ... является общеобязательным и исключает любое их иное истолкование в правоприменительной практике», «по смыслу Конституции Российской Федерации указанные нормы ... применению не подлежат», «признать не соответствующей Конституции Российской Федерации ... в той части, в какой ею не допускается...» или «признать не соответствующими статьям ... Конституции Российской Федерации ... в той части, в какой ими не допускается», «признать не соответствующим Конституции Российской Федерации обыкновение правоприменительной практики...» или «обыкновение правоприменительной практики судов и других органов», а также «согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ». Указанные формулировки в трактовке КС РФ являются как бы порождением двух «миров» (собственно права и процесса правоприменения), они, по идее, должны нести в себе черты норм права, адаптированных и детализированных настолько, чтобы не оставлять места пробелам, неточностям, противоречиям и несправедливости в правоприменении. Двойственная природа указанных продуктов деятельности КС РФ позволяет относить их и к источникам права, и к правоприменительным актам, не взирая на всю парадоксальность такого вывода. Все эти сложные вербальные конструкции скрывают свое главное содержание - содержание правового предписания, то есть правила поведения общего характера. Таким образом, ссылка, например, на собственную правовую позицию есть ничто иное, как указание на норму обычно-правового характера, порожденную КС РФ своей же правоприменительной практикой.
10. Нужно дополнить ТК РФ ст. 51 «Трудоправовые обычаи и судебная практика» следующего содержания: «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется нормами трудоправовых обычаев, то есть правилами поведения, сложившимися и широко применяемыми в области трудовых и иных непосредственно связанных с ним отношений, не предусмотренными нормативными правовыми актами, не зависимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо юридическом документе, обладающими четко определенным содержанием, санкционированными государством в качестве правовых. Санкционирование указанных правил поведения осуществляется от имени государства в судебной практике Конституционного Суда Российской Федерации, судов и судей общей юрисдикции Российской Федерации, то есть в деятельности указанных органов по реализации возложенных на них задач, и во всех результатах этой деятельности, представляющих собой совокупность всех судебных актов применения права, включая постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации, определения Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, определения Судебной коллегии по гражданским делам ВС Российской Федерации, решения и определения Верховного Суда Российской Федерации, постановления президиумов верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, кассационные определения, решения и определения верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, суда автономной области, судов автономных округов, апелляционные решения и определения районных судов, судебные приказы, решения и определения районных судов и мировых судей. Трудоправовые обычаи, возникшие в судебной практике судов общей юрисдикции Российской Федерации, не должны противоречить
трудоправовым обычаям, возникшим в судебной практике Конституционного Суда Российской Федерации. Трудоправовые обычаи применяются в случае, если настоящий Кодекс или иной нормативный правовой акт напрямую не регулирует возникшее правоотношение. Вопрос о применении нормы трудоправового обычая, прямо противоречащей обязательным для участников соответствующего отношения положениям трудового законодательства и/или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, разрешаются судом. Трудоправовой обычай утрачивает свою юридическую силу в случае: (1) вступления в силу судебного акта, подтверждающего однократное применения этим судом иной нормы либо однократного неприменения судом соответствующей обычно-правовой нормы в ситуации, когда такая норма должна быть применена; (2) возникновения нормы законодательства РФ и/или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, тождественной норме трудоправового обычая».
11. Решения ЕСПЧ значимы для российского трудового права по следующим направлениям: (1) как ориентиры для правоприменения в случаях, аналогичных трудоправовым фабулам, рассмотренным в ЕСПЧ; (2) как составляющие права на справедливое судебное разбирательство в понимании ЕСПЧ; (3) учет европейских трудоправовых стандартов, подтвержденных в решениях ЕСПЧ, в российской нормотворческой деятельности; (4) возможные прямые решения ЕСПЧ по вопросам трудового права в России; (5) косвенное рассмотрение отдельных аспектов трудового права России в ЕСПЧ при разрешении дел, в целом не являющихся трудоправовыми; (6) воздействие решений ЕСПЧ на правовую доктрину, включая и ее трудоправовой ракурс. Наверное, нельзя исключать и других направлений, но перечисленное охватывает, как думается, все наиболее важные на сегодня. Таким образом, не создание прецедентов, а именно судебная практика является единственным и эффективным инструментом правотворческой деятельности ЕСПЧ. Оно проявляется, во-первых, в процессе рассмотрения конкретных дел, во-вторых, в
ходе дачи консультативных заключений по запросу Комитета министров Совета Европы в соответствии со статьями 47, 48, 49 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. Нормы, естественным образом формирующиеся в процессе практики ЕСПЧ, имеют те же признаки, что и обычно-правовые нормы, порожденные практикой судов в рамках национального права РФ. То есть, по сути, судебная практика ЕСПЧ генерирует международно-правовые обычаи. Представляется, что данный вывод только подтверждает тезис первого параграфа второй главы настоящей диссертации о существовании первого направления возрождения роли обычно-правовых норм через непосредственное действие ч. 4 ст. 15 Конституции РФ.
12. Правовой обычай в России забыт только в теории, включая и теорию трудового права. И это совершенно расходится с требованиями юридической практики, где правовые обычаи остаются чрезвычайно значимыми, хотя, возможно, внешне и не всегда заметными. Особенностью современных трудоправовых обычаев является то, что они, в отличие от существовавших в прошлом, возникают, главным образом, в результате различных недочетов в нормативных правовых актах, они проявляются в процессе правоприменения, являясь своеобразным ответом на сложности в применении норм законов или иных правовых нормативных актов. В настоящее время трудоправовые обычаи заполняют все пустоты, возникающие в процессе правоприменения. Выходит, что они как бы «обволакивают» огромное число норм писаного трудового права. При этом уникальна роль судебной практики. Применительно к современному российскому трудовому праву можно отчетливо проследить не только одобрение (санкционирование) судами от имени государства обычно-правовых норм, но и фактическое создание ими самими еще одного блока новых правил. Именно суды определяют действительное содержание обычно-правовой нормы, формулируя ее. Ведь никакой другой орган ни фактически, ни, что более важно, юридически, не в состоянии одновременно и применять, и оформлять применяемое правило. В такого рода деятельности суды исходят из
принципов права, в том числе общепризнанных во всем мировом сообществе государств. Цикл завершается исправлением недочета в нормативных правовых актах. Но в последующем улучшенные на каком-то этапе нормативные правовые акты по каким-то объективным и (или) субъективным причинам вновь «дадут сбой». И тогда доказываемый мной цикл будет, скорее всего, повторен.
Теоретическая значимость исследования, в основном, связана с тем, что в диссертации представлено решение следующих теоретических проблем: предложено новое понимание терминов «источник права» и «источник трудового права»; дан подробный анализ своеобразия судебной практики судов общей юрисдикции и КС РФ, рассмотрено их влияние на формирование трудоправовых обычаев; обосновано отсутствие судебного прецедента в перечне источников трудового права; доказано существование трудоправового обычая и судебной практики как источников трудового права РФ и выведены определения этих понятий, выявлена их тесная взаимосвязь; рассмотрены стадии формирования трудоправового обычая (элементы его структуры); обосновано существование закономерности циклического круговорота форм права.
Практическая значимость исследования. В диссертации сделаны прикладные выводы о том, что некоторые нормы действующих нормативно-правовых актов о труде в России не отвечают уровню развития отношений, ими регулируемых. Внесены конкретные предложения на данный счет. Выводы и рекомендации, которые содержатся в диссертации, могут быть использованы в процессе совершенствования правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений. Многие результаты исследования могут быть использованы в правоприменительной деятельности судов общей юрисдикции всех уровней, КС РФ, а также прокурорской, профсоюзной деятельности, в работе Федеральной инспекции
труда и т.д. Результаты диссертации могут быть задействованы и в учебном процессе в юридических вузах.
Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре трудового права и социального обеспечения Пермского государственного университета. По теме исследования опубликованы семь статей. По соответствующему кругу вопросов состоялись выступления диссертанта на Всероссийской научно-практической конференции в УрГЮА «Применение международных договоров в области прав человека в правовой системе Российской Федерации» в 2002 г. (г. Екатеринбург) и научных конференциях преподавателей и аспирантов Пермского государственного университета в 1996, 1997, 2002, 2003, 2004 гг. Наработанный в ходе подготовки диссертации материал используется автором при проведении занятий по курсу «Международное публичное право» и по курсу «Трудовое право» в Пермском государственном университете и в Западно-Уральском Институте экономики и права (г. Пермь).
Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, четырех глав, объединяющих в себе семь параграфов, и заключения. К ней прилагается список международных актов, нормативных правовых актов СССР, РСФСР, РФ, литературных источников и судебной практики СССР, РСФСР, РФ.
Понятие источника права и источника трудового права России
Нельзя забывать о том, что в отечественной правовой системе законодательно понятие "источник права" не закреплено. Этот термин, скорее, носит доктринальный характер, так как широкое его употребление в большинстве случаев связано с научными трудами, и лишь в достаточно редких ситуациях - с правоприменительной практикой. Интересно, что, несмотря на отсутствие общей дефиниции, большинство юристов в России оперирует изучаемым термином как чем-то устоявшимся, предельно ясным общепризнанным. В результате понятие "источник права" для многих превратилось в догму. А, как известно, догматы в любой сфере не могут подвергаться сомнению. Думается, что широкое распространение догматов обусловлено следующим: сомнения в совокупности с глубоким анализом очевидных, на первый взгляд, понятий могут привести к тому, что все, на чем держится некая система умозаключений, может оказаться либо пустым, либо даже ложным.
Упреждая анализ понятия «источник права», видится полезным обращение к вопросу о метафорах, который ранее был обойден правовыми науками1. Сейчас появился интерес к этой проблеме. Причина интереса, на мой взгляд, в том, что право, несмотря на признание его материальных основ, категория все же в большей степени идеальная, причем связанная не только с общим социальным, но и с массовым и индивидуальным сознанием людей. А человеку свойственно отождествлять объекты реальной действительности с понятиями из сферы идеального. Такое неизбежно должно было привести и привело в реальности к выработке ряда особенностей юридического сознания, связанных с большой степенью его метафоричности. На начальном этапе познания человеком окружающего мира и себя в этом мире метафоры являются полезным, а иногда и необходимым инструментом. Следует признать, что метафоричность отличает юридическое сознание от сознания в других сферах. На первый взгляд, наличие в правовой науке значительного числа метафор не только на первоначальных этапах противоречит естественному ходу истории. Ведь с развитием цивилизации первые во многом еще неразвитые представления должны отмирать, уступая дорогу новому и прогрессивному. В правовой же науке такой естественный процесс тормозится юридическим сознанием, обладающим очень высокой степенью консерватизма. В частности, большое число юридических терминов, возникших многие сотни лет назад, и выступавших в качестве метафор, не утрачивает своего значения в современных правовых науках.
Причин их выживаемости, вероятно, несколько. Во-первых, явление, чья правовая природа была познана посредством метафоры, казалось бы, уже не требует нового, повторного постижения. Во-вторых, надо принимать во внимание привычку, выработавшуюся в сознании людей, определенные явления отождествлять со строго определенными понятиями. В-третьих, нельзя не упомянуть закостенелость, неповоротливость государственных институтов, ответственных за нормотворчество. Их деятельность, носит не столько объективный, сколько субъективный характер. Государство заинтересовано в сохранении стабильной ситуации в обществе, в том числе, и из правоохранительных интересов.
Указанное противоречие в социуме разрешается так: об абсолютной неизменности правовых понятий, в том числе и метафорических, говорить не приходится, так как в них со временем появляются новые стороны, частично меняется содержание. И все же эти изменения не настолько значимы, что утрачивается право утверждать о сохранении идентичности таких понятий в общем плане.
Все изложенное выше применимо к исследуемому термину. Сам термин «источник права», используется с древних времен. Это понятие, восходя к античному праву, в современных правовых системах используется в переведенном на современный язык виде.
Изначально для человечества понятие "источник", наверное, было тесно связано только с одним объектом реальной действительности - местом, откуда течет вода, то есть родником. В частности для римлян со словом "источник" были связаны определенные мистические и религиозные представления, в соответствии с которыми источник (fons) был местом, где соединялись два мира. Первый - мир земной, населенный людьми, второй - подземный, где жили боги. Согласно мифологии Древнего Рима в непосредственной близости от источников проживали нимфы. По этим причинам источники были почитаемы, а находящиеся в близи них зачастую рощи объявлялись священными2.
Считается, что первым, кто ввел в юридический оборот слова «источник права» как понятие-метафору, был Тит Ливии. Именно он написал, что Законы XII таблиц были "источником всего публичного и частного права" (fons omni publice privatique juris)3. Смысл этого выражения можно свести к тому, что Законы XII таблиц считались главной основой действующего права. Именно так и в таких выражениях этот древний памятник права и характеризуется в современной научной литературе .
Общая характеристика правового обычая как источника права
Конституция РФ, принятая всенародным голосованием 12.12.93 г., играет огромную роль в прогрессивном развитии правовой отечественной системы. В частности, она закрепляет в ч. 4. ст. 15 приоритет норм международного договора над нормами национального закона в случае их противоречия. Анализ ч. 4 ст. 15 Конституции, сопряженный с обращением к теории международного права, приводит к ряду довольно неожиданных выводов в связи с обычно-правовыми нормами. В сравнении с советским периодом, когда обычай применялся крайне ограниченно и считался отмирающим источником права, действующие конституционные нормы, по сути, «реанимировали» обычай.
Возрождение роли обычно-правовых норм началось и происходит по сей день, как минимум, по трем направлениям. Первое тесно связано с текстом ч. 4. ст. 15 Конституции РФ, в соответствии к которым общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью ее правовой системы . Дело в том, что международно-правовые обычаи, всегда являлись нормами международного права, а иногда и общепризнанными принципами. Значит, теперь они являются нормами прямого действия на всей территории РФ и распространяются на всех субъектов, находящихся под ее юрисдикцией. Второе направление — это то, что ГК РФ в ст. 5 зафиксировал идею применения обычаев в отношениях цивилистического характера. Действие обычно-правовых норм в современном гражданском праве России, как известно, ограничено рамками обычаев делового оборота. В силу этого понятие «обычай делового оборота» видится вполне оправданным, хотя и не без некоторого сожаления в части сферы действия: желателен вариант с признанием обычаев как таковых и не только в гражданском праве, но и в трудовом.. Из смысла ст. 6 ГК РФ вытекает требование об обязательности применения имеющихся обычаев делового оборота в случае, если суд или другой правоприменительный орган обнаружит нормативно-правовую пробельность в регулировании того или иного круга предпринимательских отношений. Это правило, с одной стороны, еще больше сужает сферу действия обычаев делового оборота, а с другой - упорядочивает их применение. Третье направление характеризует сложно определяемый процесс естественного формирования правовых обычаев в деятельности субъектов российского права, проявляющийся, главным образом, в судебной практике, в том числе при рассмотрении трудовых споров.
Это, пожалуй, самая дискуссионная часть данного исследования, потому, что многое из того, что будет показано в диссертации, не признавалось ранее, а теперь признается лишь отчасти и изучается немногими. Существование обычаев в России являлось и является проблемой не только потому, что лица, реально создающие юридическую практику в стране, достаточно мало таких обычаев знают и редко их применяют. Другая, более важная причина заключается в том, что в России привыкли всегда искать законодательную норму, в крайнем случае, любую иную писаную норму права, не веря, что ссылка на обычай даст достаточное формальное обоснование урегулирования отношения.
Прецедент как источник права Великобритании
Сначала поясню некоторые термины, относящиеся к области географии и истории. Как известно, в настоящее время Англия является одной из частей Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии. Вот почему применительно, например, к эпохе завоеваний норманнов далее речь пойдет об Англии, а современное государство будет называться Соединенным Королевством или Великобританией.
Такой своеобразный источник права как прецедент есть порождение англосаксонской системы права. Существование прецедента как одного из источников права в странах англосаксонской системы обусловлено рядом причин, главным образом, исторических. Для права Соединенного Королевства были характерны крайне неблагоприятные условия его развития. В них и возникла доктрина прецедента как гарантия от неустойчивости права, от изменчивости правосудия. Особенностью и достоинством изучаемого права, не взирая на долгую историю, является непрерывность и преемственность процесса развития. Поэтому правовая история и правовая теория в правовой системе Великобритании не столь различимы, сколь в других государствах. Сделанные утверждения, тем не менее, не означают, что история права Соединенного Королевства выступает как один большой затянувшийся период застоя. Развитие, естественно происходило, причем имели место достаточно бурные перемены, особенно в периоды реформ. А в последнее время даже наметилась тенденция к сближению прецедентного и статутного права по их функциональному значению. И это все-таки, не ведет к изменению типа права123. Положение, при котором решения высших судов имеют обязательную силу, как для них самих, так и для нижестоящих судебных инстанций, сохраняется и в современной Великобритании. Это относится и к трудовому праву (праву занятости). Не взирая на то, что в Соединенном Королевстве все большее значение приобретают законы и подзаконные акты, например, Employment Rights Act 1998, National Minimum Wage Act 1998, Working Time Regulations 1998, а также акты международного (включая, по линии Евросоюза) трудового права, в эпицентре трудового права (права занятости) Великобритании все-таки остаются прецеденты. Они представляют собой очень развитую объемную систему, охватывающую абсолютно все разделы трудового права (права занятости) Великобритании124. И все это, не взирая на то, что трудовое право (право занятости) в Соединенном Королевстве относится к тем отраслям права, где роль нормативных актов считается значительной.
По моему убеждению, невозможно познать сущность доктрины прецедента в Соединенном Королевстве в отрыве от истории таких понятий как «общее право», «право справедливости». Их последовательное возникновение это не только этапы в истории англосаксонского права, на их базе возникло распространение судебного прецедента на интерпретацию так называемых статутов.
Нельзя не признать, что и до норманнского завоевания в Англии существовало право. Однако, право этого периода можно охарактеризовать как совокупность местных обычаев патриархальных англосаксонских племен. По большому счету, то, что было можно назвать системой права лишь условно. Следует отметить, что указанные местные правовые обычаи отличались определенной локальностью. Различия между обычаями разных регионов были достаточно значительными. Важно, что юго-западная часть Англии оставалась под влиянием англосаксонских правовых обычаев. Уже в это время формируется уважение к суду, в том числе, и как к органу, способствующему достижению компромисса при возникновении конфликтов. В целом, существовавшая система никак не могла претендовать на статус феодального права, хотя бы в силу своей архаичности. Собственные англосаксонские правовые обычаи устарели уже при правлении Вильгельма Завоевателя.
Вот, в частности, почему норманны были заинтересованы в укоренении новой совокупности правовых норм. Отдавая им должное, надо признать, что норманнское завоевание способствовало объединению существовавших обычаев и традиций в одну систему права, общую для всего народа. Отсюда и возникло название английской системы права - Common Law («общее право») . Феномен общего права заключался в том, что оно не являлось сугубо норманнским изобретением. Содержание этого права имеет многочисленные исторические источники, главным образом, местные обычаи и традиции англосаксов, развитых и дополненных норманнским правом. Введение норманнами централизованной системы правления не только способствовало возникновению «общего права», но и потребовало создания централизованной системы судебных органов, судьи в которых были бы подотчетны только королю. Утвердив свое господство, норманны не пытались открыто подавить или отменить англосаксонское право. Более того, Вильгельмом Завоевателем были предприняты усилия по сохранению правовых обычаев покоренных земель. Тем не менее, в силу естественных причин, по мере усиления роли централизованного права, применявшегося королевскими судами, значение обычного права, уменьшалось. Однако норманны не особенно противились включению в Common Law положений старых местных обычно-правовых норм. При быстрой ассимиляции норманнов с местным населением их право превратилось в английское право .
Новая элита Англии сделала все для изоляции своей правовой системы от влияний извне, разорвав с этой целью политические, культурные и идейные связи с континентальной Европой. Интересно, что уже в XIII веке норманны отказались принимать в судах ссылки на любые судебные прецеденты, имевшие место в других европейских странах.
Окончательное утверждение общего права и полное замещение им обычного права произошло только к концу XVI века. Это событие связано, прежде всего, с окончательным переходом к профессиональному принципу формирования судейского корпуса и адвокатуры. Английские судьи уже в XIII веке стали обращаться к ранее принятым судебным решениям. В отличие от судей других стран Европы, руководствовавшихся римским правом, судьи Англии стремились выработать свой особый подход к праву, в частности, руководствуясь принципом: во вновь принятых решениях не противоречить предшествующей судебной практике. Такая позиция не могла не привести к формированию совокупности норм Common Law как единой обособленной национальной системы. С 1283 года в помощь судьям начинают издаваться ежегодные специальные сборники судебных решений. Цель их издания заключалась в систематизации прецедентов и облегчении анализа и обобщения судебной практики. Примечательно, что состоялось некое соглашение между королевскими судьями, достигнутое во время рассмотрения дел в централизованных судах и в Вестминстере. По мнению Э. Дженкса, сутью соглашения было признание необходимости объединить различные местные обычаи в общем или едином праве, нормы которого могли бы применяться по всей стране127.
О практике Конституционного Суда РФ как источнике трудового права России
Сразу же надо отметить, что по вопросам конституционного правосудия в России есть обширное число глубоких научных работ206. Это позволяет сосредоточиться не на всех вопросах, связанных с деятельностью КС РФ в сфере трудового права, а только на отдельных, вызывающих интерес из-за того, что они ранее не рассматривались, либо рассматривались, но не в той плоскости, которая требуются в ракурсе данной диссертации. Теперь будет логично проанализировать влияние постановлений и определений КС РФ на правоприменительный процесс и на процесс образования новых трудоправовых норм.
Как уже отмечалось выше, в науке трудового права по вопросу признания деятельности КС РФ отчасти и нормотворческой высказаны разные мнения.
Чтобы определить свое мнение в изложенной дискуссии (думается, что из текста предыдущих разделов диссертации собственно позиция уже ясна, но теперь важно осветить ее хотя бы более или менее детально), воспользуюсь тем же приемом, который был выше применен в связи с трудоправовыми обычаями: в ходе анализа конкретных дел исследовать и теоретические положения общего плана.
Анализ данной группы актов можно начать с Постановления Конституционного Суда РСФСР от 04.02.92 г. № 2П-3 «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР», признавшее не соответствующим Конституции РСФСР обыкновение правоприменительной практики расторжения трудового договора по достижении работником пенсионного возраста при наличии права на получение полной пенсии по старости, сложившееся в результате применения п. 1.1 ст. 33 КЗоТ РСФСР и действовавшего тогда Постановления № 3 Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.84 г. «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора». Чтобы понять, возникла ли новая норма права или нет, следует проанализировать все правовые последствия указанного Постановления. В ч. 4 резолютивной части исследуемого Постановления указано: «Верховному Совету надлежит изучить вопрос о необходимости отмены положения, предусмотренного пунктом 1.1 статьи 33 КЗоТ РСФСР». Это предписание, основанное на норме части четвертой ст.73 Закона РСФСР от 12.07.91 г. «О Конституционном Суде РСФСР», побудило Верховный Совет принять Закон РФ от 12.03.1992 №2502-1 «О внесении изменений в кодекс законов о труде РСФСР», который признал утратившим силу п. 1.1 ст. 33 КЗоТ. Особо следует отметить, что КС пришел к выводу не о неконституционности самого положения п. 1.1 ст. 33 КЗоТ, что было бы объяснимо, так как именно эта норма позволяла увольнять пенсионеров, проверяя лишь факт достижения ими пенсионного возраста. После всего этого утверждать, что КС всего лишь применил конституционные положения, не создавая новых трудоправовых норм, уже почти невозможно, в то же время оснований считать КС нормотворческим органом все еще недостаточно.
Надо отметить, что сама идея неконституционности верхней возрастной границы при реализации права на труд спорной была и тогда, остается спорной она и сейчас (см., например, ст. 59 ТК РФ, п. 3 ст. 336 ТК РФ, нормативную базу в сфере служебного права и т.д.) . В дальнейшем КС РФ по собственной инициативе вынес Решение от 24.09.92 г. № 8-р «О толковании постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.92 г. по делу «О проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному п. 1.1 ст.ЗЗ КЗоТ РСФСР». Данный документ может считаться только актом толкования, то есть вполне укладывается в рамки правоприменительной деятельности.
В мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 27.02.93 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда Российской Федерации, регулирующих данные вопросы» установлено, что окончательными решениями судов и вышестоящих в порядке подчиненности органов, принятыми на основании норм трудового законодательства, а также положений п. 21 Постановления Пленума ВС СССР от 26.04.84 г. № 3, не могло быть обеспечено эффективное восстановление нарушенных прав граждан, в том числе на полное возмещение, причиненного вынужденным прогулом вследствие незаконного увольнения, так как эти правовые установления не подлежали применению по смыслу Конституции РФ.
В связи с изложенным возникает, как минимум, два вопроса. Первый из них: к чему относится словосочетание «эти правовые установления»? При изучении данного текста можно увидеть, что «этими правовыми установлениями» КС называет нормы трудового законодательства, а также положения Постановления Пленума ВС СССР. Это уже не просто доктринальная точка зрения, это констатация признания со стороны КС положений Постановления Пленума ВС правовыми нормами. Тем самым получен еще один аргумент в защиту позиции, изложенной в предыдущем параграфе диссертации. Второй вопрос касается содержания другого словосочетания «не подлежали применению по смыслу Конституции РФ». Ни в Конституции, ни в федеральных законах не раскрывается понятие «смысл Конституции». Это не означает, что его нет. По-видимому, КС знает, как его определить и как применить. Однако настораживает то, что в условиях противоречия трудоправовой нормы норме Конституции, не взирая на законодательные установления и доктринальные догмы, КС находит выход в сопоставлении сложившегося обыкновения правоприменительной практики (не нормы права) с общеправовыми принципами и принципами договорных отношений, отраженными в содержании прав и свобод, которые в свою очередь, закреплены в статьях Конституции. Ведь именно в результате этого указанное обыкновение признано неконституционным. Процесс такого признания и сам результат содержит в себе столько нового, что по мере осмысления всех новелл в сознании начинают рушиться привычные общетеоретические конструкции. Нельзя исключать здесь и воздействие того обстоятельства, что среди членов КС стало много представителей науки. Приемы индивидуального доктринального толкования, допустимые в науке, отсутствие зацикленности на позитивизме и т.п., проникают в судебную практику. В частности, благодаря этому мало что остается от ортодоксальных положений тех теоретиков права, которые настойчиво утверждают об исключительно правоприменительной сущности судебной практики.
Похожие диссертации на Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права
