Содержание к диссертации
Введение
1. Идея частного права в истории правовых учений 14
1.1. Древний мир 14
1.2. Средние Века и эпоха Возрождения 26
1.3. Новое и Новейшее время 34
2. Восстановление качественной специфики российского частного права в конце XX - начале XXI вв . 64
2.1. Расширение сферы применения диспозитивного регулирования 64
2.2. Либерализация российского частного права 94
2.3. Институционализация частного права 112
3. Тенденция интеграции частного и публичного права в отечественной системе права 142
3.1. Предпосылки интеграции частного и публичного права 142
3.2. Догматический анализ интеграции частного и публичного права 157
3.3. Формы воздействия публичной власти на частные отношения 175
Заключение 193
Список использованной литературы 201
- Средние Века и эпоха Возрождения
- Расширение сферы применения диспозитивного регулирования
- Либерализация российского частного права
- Предпосылки интеграции частного и публичного права
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Отмена установленных в советский период истории Российского государства идеологических барьеров, ограничивавших научные исследования в социальной сфере, позволила отечественному правоведению вновь после долгого перерыва открыто обратить свое внимание на основное разделение позитивного права - на частное и публичное, объективно существующее в странах, правовые системы которых относятся к романо-германской группе. За последние два десятилетия юридическая наука смогла не только заново сформулировать подходы к наиболее принципиальному структурному делению права, но и на базе этих подходов создать модели кодифицированных законодательных актов, регулирующих наиболее типичные частноправовые отношения, воспринятые законодателями как в России, так и в большинстве государств-участников СНГ.
Между тем правовое регулирование публичных (прежде всего, административных, налоговых, бюджетных и таможенных) отношений, а равно согласование между собой правовых норм, регулирующих частные и публичные отношения, объективно характеризуются значительно более низким качеством проработки. Общественные отношения по поводу одних и тех же материальных благ могут регулироваться нормами разных подсистем права на основе принципиально различных подходов. При этом, по словам В. В. Витрянско-го, «когда имеются противоречия между публично-правовыми нормами, которыми руководствуются в своей деятельности государственные органы, и гражданско-правовыми нормами, регламентирующими деятельность участников имущественного оборота», судебная практика встречается с «непреодолимыми трудностями».
Причины такого положения не в последнюю очередь следует искать в слабой научной обоснованности законодательных актов, принимаемых в сфере публичного права, обусловленной недостаточным интересом, который
1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. М., 1998. С. 663.
юридическая наука проявляет к таким аспектам соотношения частного и публичного права, как их дифференциация и интеграция.
Нынешнее социально-экономическое положение в стране требует проведения серьезных преобразований во многих сферах жизни общества, при этом осуществление масштабных реформ не может иметь успеха без грамотного правового сопровождения, заключающегося в принятии новых нормативных актов и внесении поправок в действующие, причем как в сфере публичного, так и в области частного права. Принятие целого комплекса законов предполагает необходимость тщательного согласования вновь принимаемых правовых норм и между собой, и с положениями, содержащимися во всей системе нормативных актов, принятых ранее. Технология подобной работы освещается в таких разделах общей теории права, как юридическая (законодательная) техника и систематизация законодательства, однако общие подходы к осуществлению данной деятельности должны быть сформулированы с точки зрения структуры права, его деления на частное и публичное, характеристик обеих подсистем права, анализа возможного отражения планируемых нововведений на эффективности существующих норм частного и публичного права, ибо, по словам Г. Радбруха, «характер любого правопорядка особенно отчетливо проявляется в том, как в нем соотносятся между собой публичное и частное право». Подобные подходы могут быть сформулированы лишь на основе результатов научного исследования соотношения частного и публичного права не только с точки зрения критериев их разграничения, но и с позиции таких явлений, как их дифференциация и - в еще большей степени - интеграция, причем как в статическом, так и в динамическом аспектах.
Состояние научной разработки темы. Соотношение частного и публичного права было предметом пристального внимания философов и правоведов с первых веков становления западной цивилизации. Свой вклад в изучение такого аспекта соотношения частного и публичного права, как их разграничение, внесли Аристотель, Павел, Папиниан, Ульпиан, Цицерон и др.
2 Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 145.
Уже в Новое время этот вопрос освещался в трудах Б. Виндшейда, Г. В. Ф. Гегеля, Г. Дернбурга, Г. Еллинека, Р. фон Иеринга, И. Канта, Г. Ф. Пухты, Ф. К. фон Савиньи, А. Тона, Р. Штаммлера, Е. Эрлиха и др., а в России -Ю.С.Гамбарова, Д.Д.Гримма, В.Н.Дурденевского, К.Д.Кавелина, Н.М.Кор-кунова, Д. И. Мейера, С. А. Муромцева, Л. И. Петражицкого, И. А. Покровского, Е. Н. Трубецкого, Г. Ф. Шершеневича и др. После Октябрьской революции разграничению частного и публичного права непосредственно были посвящены ставшие классическими работы М. М. Агаркова и Б. Б. Черепахи-на, частично - Я. М. Магазинера, П. И. Стучки, и опосредствованно (при рассмотрении вопросов о структуре советского права и отграничении гражданского права от административного) - С. С. Алексеева, С. Н. Братуся, О. С. Иоффе, С. Ф. Кечекьяна, Я. Ф. Миколенко, Л. С. Явича, В. Ф. Яковлева и др. После снятия запрета на исследование данной темы рассматриваемая проблематика была объектом исследования в трудах Н. П. Асланян, С. В. Васильева, С.В.Дорохина, А.Я.Курбатова, К.М.Маштакова, Э.Э.Нестеровой, В.Ф.По-пондопуло, В. В. Ровного, Ю. А. Тихомирова и др.
Между тем вопросу дифференциации и интеграции отдельных элементов структуры права посвящено значительно меньшее количество трудов, среди которых глубиной анализа и широтой теоретического подхода особо выделяются статья В. Ф. Яковлева «Отраслевая дифференциация и межотраслевая интеграция как основы системы законодательства», а также последняя глава диссертационного исследования С. В. Васильева, в которой освещаются предпосылки и формы проявления взаимодействия, а также частно- и публично-правовой аспекты опосредствования экономических отношений в отечественном законодательстве, тогда как остальные работы посвящены более узким аспектам данной проблемы, поэтому данная тема вновь требует серьезного изучения с учетом изменившихся условий.
3 Правоведение. 1975. № 1. С. 16-23.
4 См.: Васильев С. В. Частное и публичное право в России: историко-теоретический
анализ: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 25-30.
Объект и предмет диссертационного исследования. С учетом изложенного объектом исследования является система современного российского права, а предметом - соотношение в ней таких его компонентов (подсистем), как частное и публичное право, взятое в аспекте двух противоположных тенденций - их дифференциации и интеграции.
Цель и задачи исследования. Цель данного исследования заключается в углубленной теоретической разработке таких аспектов соотношения частного и публичного права (на материале отечественного права), как их дифференциация и интеграция. Указанная цель достигается посредством последовательного решения следующих взаимосвязанных задач:
- анализ эволюции учения о делении права на частное и публичное и их
соотношении в истории правовых доктрин античности, Средних веков и эпо
хи Возрождения, Нового и Новейшего времени;
-освещение процесса расширения сферы применения диспозитивного правового регулирования в ходе правовых реформ последних десятилетий;
-рассмотрение тенденции восстановления качественного своеобразия характера воздействия права на частные отношения;
раскрытие процесса воплощения основных частноправовых идей, начал, принципов в нормах позитивного права;
выявление предпосылок интеграции частного и публичного права, ее догматический анализ, а также определение в ее рамках форм воздействия публичной власти на частные отношения.
Методы исследования. Изучение широкого круга источников, относящихся к сфере позитивного права, потребовало применения на первом этапе эмпирических методов, таких как анализ документов и контент-анализ. Значительная часть эмпирического материала была почерпнута методом включенного наблюдения в ходе выполнения диссертантом различных направлений правовой работы в рамках повседневной трудовой деятельности в юридической службе лизинговой компании. Полученные данные были подвергнуты обработке с помощью как общенаучных (анализ, синтез, дедукция, индукция,
аналогия и др.), так и частно-научных теоретических методов правоведения, таких, как формально-юридический, сравнительный, историко-правовой.
Теоретическая база исследования. В качестве теоретической основы диссертационного исследования автором использованы понятия, категории, идеи, подходы, концепции и теории, выдвинутые и обоснованные в разное время видными отечественными учеными-правоведами, главным образом, теоретиками права и цивилистами - М. М. Агарковым, С. С. Алексеевым, Н.П.Асланян, О.С.Иоффе, Н.М.Коркуновым, О.А.Красавчиковым, Р.З.Лившицем, И. А. Покровским, В. Ф. Попондопуло, В. В. Ровным, Е. А. Сухановым, Ю.А.Тихомировым, Б.Б.Черепахиным, Г.Ф.Шершеневичем, Л.С.Яви-чем, В. Ф. Яковлевым и др.
В ходе исследования исторических аспектов рассматриваемой проблематики были использованы труды по истории права и правовых учений, а также сравнительному правоведению ряда отечественных и зарубежных авторов, в т. ч. Э. Аннерса, М. Бартошека, Г. Дж. Бермана, СВ. Васильева, В. Г. Графского, Р. Давида, Д. В. Дождева, X. Кетца, И. Ю. Козлихина, М. И. Кулагина, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянца, Е. Н. Трубецкого, К. Цвайгерта и др.
При анализе отдельных положений позитивного права во внимание принимались подчас противоположные точки зрения, изложенные в работах Т.Е.Абовой, М.В.Антокольской, Ю.Г.Басина, М.И.Брагинского, С.Н.Братуся, Д. В. Винницкого, В. В. Витрянского, Г. А. Гаджиева, Д. И. Дедова, Н. Д. Егорова, И. А. Иконицкой, М. В. Карасевой, Т. В. Кашаниной, А. Я. Курбатова, О. Е. Кутафина, В. В. Лаптева, Г. В. Мальцева, С. В. Михайлова, А. М. Нечаевой, Ю. П. Орловского, А. С. Пашкова, С. Г. Пепеляева, Л. М. Пчелинцевой, О. В. Смирнова, Ю. Н. Старилова, Е. Б. Хохлова и др.
Источники. Воззрения философов и правоведов на предмет исследования рассматриваются в работе как на основе их собственных трудов, так и в интерпретации, изложенной в научной литературе по истории правовых учений. Эмпирическую базу диссертационного исследования образуют, главным образом, действующие отечественные законодательные (в т. ч. кодифициро-
ванные) акты и судебная практика в сфере конституционного, административного, гражданского, семейного, трудового, земельного, налогового, бюджетного, таможенного, уголовного, уголовно-процессуального, гражданско-процессуального, арбитражно-процессуального права. В работе также широко использовано советское гражданское, семейное и трудовое законодательство.
Научная новизна работы. В рамках данной работы на основе привлечения широкого круга источников впервые в отечественной науке осуществлено специальное комплексное монографическое исследование соотношения частного и публичного права с точки зрения их дифференциации и интеграции, рассматриваемых в качестве тенденций, имманентных праву как динамичной системе, имеющей сложную внутреннюю структуру. В работе сформулированы понятия дифференциации и интеграции частного и публичного права, выявлены их предпосылки и механизм, критически оценены их внешние проявления.
На базе достигнутых в ходе предпринятого исследования результатов диссертантом сформулированы следующие новые теоретические положения и выводы, выносимые на защиту:
Соотношение частного и публичного права характеризуется не только разграничением права на указанные составляющие, но и тенденциями их дифференциации и интеграции.
Под дифференциацией частного и публичного права следует понимать процесс, в ходе которого:
расширяется сфера частных отношений, для регулирования которых применяется преимущественно диспозитивное регулирование;
диспозитивное и императивное начала правового регулирования «кристаллизуются», конкретизируются посредством все более последовательного закрепления в позитивном праве всех характерных черт соответствующих методов и выражающих их принципов применительно к частным и публичным отношениям соответственно;
оба правовых образования институционализируются в нормах, за-
крепляемых посредством разнообразных форм.
Дифференциация публичного и частного права нашла свое отражение в дифференциации процессуальной формы разрешения споров путем разграничения искового производства, осуществляемого судами по делам, возникающим из частных отношений, и отдельных видов производств, осуществляемых по делам, возникающим из публичных отношений.
Тенденция дифференциации частного и публичного права направлена на достижение максимально возможной «однородности» правовых явлений, т. е. принадлежности всех элементов механизма правового регулирования, относящихся к данной сфере общественных отношений (правовые нормы, юридические факты, правоотношения (включая субъектов, объект, содержание), реализация права), лишь к одной из подсистем права.
Интеграция частного и публичного права выражается во включении в механизм частноправового регулирования элементов, происходящих из механизма публично-правового регулирования, и наоборот.
В результате интеграции публичного и частного права одни и те же общественные отношения оказываются вовлеченными в орбиту как частно-, так и публично-правового регулирования, только непосредственно или опосредствованно, при этом преимущественно частноправовые отношения оказываются вовлеченными в орбиту публично-правовых.
Интеграция частного и публичного права имманентна самому праву в целом, поскольку оно может быть оцениваемо с точки зрения успешности выполнения миссии поддержания баланса частных и публичных интересов.
Содержание тенденции интеграции частного и публичного права образуют расширение сферы публичных отношений, установление зависимости частных отношений от публичных (и наоборот) и диверсификация подобной зависимости.
8.1. Усложнение частных отношений (объекта управляющего воздействия) объективно влечет усложнение публичных отношений (организации субъекта управления); вместе с тем усложнение публичных отношений, не об-
условленное усложнением частных отношений, но влекущее таковое, следует признать негативным проявлением интеграции частного и публичного права.
8.2. В результате неуправляемой интеграции частного и публичного права сложилась порочная ситуация, при которой с реализацией различных видов частных правоотношений, различия конструкций которых имеют значение лишь для индивидуальных интересов их участников, но абсолютно безразличны действительному публичному интересу, связываются различные публично-правовые требования, безосновательно оказывающие в одном случае стимулирующее, а в другом - дестимулирующее воздействие.
9. Привнесение публично-правовых элементов в механизм (но не метод!)
частноправового регулирования осуществляется в следующих ситуациях:
отношение, принадлежащее к одной подсистеме права, урегулировано нормой, ориентированной на интерес, преимущественно реализуемый в рамках отношений, регламентируемых нормами другой подсистемы;
юридическим фактом (либо элементом фактического состава), обусловливающим возникновение, изменение, прекращение элементарного отношения, урегулированного нормами одной подсистемы права, являются действия, совершаемые в рамках отношения, урегулированного нормами другой подсистемы права;
реализация частного отношения осуществляется в форме применения права;
ненадлежащее исполнение обязанности, являющейся частью содержания отношения, урегулированного нормами одной подсистемы права, влечет ответственность, предусмотренную нормами другой подсистемы права.
10. Непосредственной догматической предпосылкой привнесения пуб
лично-правовых элементов в механизм частноправового регулирования слу
жит участие субъекта, который действует в данном отношении в качестве
агента публичной власти - носителя публичной функции:
в самом частном отношении (разумеется, на началах равенства со своим контрагентом - частным субъектом);5 либо
в управлении частным правоотношением,6 непосредственным участником которого публичный субъект, действующий именно в данном качестве, не является.
11. Наиболее эффективной правовой формой интеграции частного и публичного права является скрупулезное согласование публично- и частноправовых норм, включаемых в преимущественно моноотраслевые нормативные акты, тогда как практика издания межотраслевых (комплексных) нормативных актов приводит, с одной стороны, к дублированию правовых норм, а с другой - к противоречиям и несогласованности положений комплексных законов с нормами отраслевых кодифицированных законодательных актов.
Значение исследования. Теоретическая значимость данной работы заключается в постановке цели теоретического осмысления важных аспектов соотношения основных подсистем позитивного права и ее достижении в форме создания учения о дифференциации и интеграции частного и публичного права путем решения комплекса разнообразных исследовательских задач на основе углубленного анализа явлений правовой действительности.
Практическая значимость диссертационного исследования заключается в возможности использования теоретических результатов для осуществления на их основе дальнейших прикладных исследований, для их применения в правотворческой и правоприменительной деятельности органов государственной власти различных уровней, преподавания отдельных тем в рамках таких дисциплин, как история правовых учений, общая теория права, конституционное, административное, гражданское, предпринимательское (коммерческое) право и др., а также разработки и преподавания вузовских спецкурсов.
5 В данном случае интеграция заключается в том, что возникновению частного от
ношения предшествует публично-правовая процедура принятия решения о вступлении пу
бличного субъекта в частное отношение и о содержании отношения.
6 Понятие «управление» употребляется в широком значении и подразумевает лю
бые формы властного воздействия государства в лице публичных субъектов на возникно
вение, изменение и прекращение частных правоотношений.
Апробация результатов исследования. Теоретические положения, сформулированные в диссертационном исследовании, служат ориентиром в различных направлениях повседневной правовой работы возглавляемой диссертантом юридической службы дочерней компании крупнейшего российского коммерческого банка, осуществляющей лизинговую и оценочную деятельность, и занимающей лидирующие позиции в данных видах деятельности в масштабах Северо-Западного региона (а по некоторым показателям - в масштабах Российской Федерации в целом).
Основные тезисы диссертации, а также прикладные выводы из них положены автором в основу курса лекций по правовому регулированию лизинговой деятельности, преподаваемого диссертантом в течение нескольких лет в Санкт-Петербургском государственном университете аэрокосмического приборостроения в рамках образовательной программы повышения квалификации - профессионального образования по лизингу, осуществляемой данным вузом совместно с Северо-Западной лизинговой ассоциацией, и подготавливаемых под эгидой указанной ассоциации сборника обычаев делового оборота в сфере финансовой аренды и научно-практического комментария к нему.
Кроме того, основные положения диссертации были высказаны автором на межвузовских конференциях, проводившихся усилиями Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации и Северо-Западной академии государственной службы в 2002-2003 гг.
Структура диссертационной работы. Соответственно задачам исследования диссертация включает введение, три главы, каждая из которых состоит из трех параграфов, заключение и список использованной литературы.
Средние Века и эпоха Возрождения
Как отмечает В. С. Нерсесянц, «переход к рационально-логическому способу познания и объяснения общественных отношений» был совершен «благодаря творческим усилиям древнегреческих мыслителей»; именно «ими были впервые поставлены, разработаны и концептуально оформлены фундаментальные проблемы обширной политико-правовой тематики». Более того, именно в философских системах мыслителей Древней Греции появились едва ли не впервые в истории правовых учений отдельные идеи, созвучные нынешнему восприятию «духа» частного права.
Фундаментальную для права вообще и частного права в особенности идею равенства (в общественных отношениях) впервые высказали пифагорейцы. Одним из первых в отечественной науке истории правовых учений на это обстоятельство обратил внимание П. Г. Редкий, писавший, что «пифагорейцы были первые философы, заговорившие о равенстве между гражданами как требуемом правдою и справедливостью, ибо она-то и уравнивает их между собою, воздавая каждому равное за равное»; и далее: «у пифагорейцев равенство впервые получает юридическое значение». В современной науке это положение развивает В. С. Нерсесянц, связывающий формулирование пифаго-рейдами идеи юридического равенства с их увлечением математикой (обусловленным представлением о числе как основе всего существующего), в которой уравнение является одним из наиболее распространенных способов записи задач; прогресс взглядов пифагорейцев по сравнению с воззрениями предшествовавших мыслителей, по мнению В. С. Нерсесянца, состоял в том, что «они не просто говорили о справедливости как надлежащей мере, но в этом контексте выявили и выделили момент равенства, столь существенный для всей последующей эволюции этических и правовых представлений».1
Выдвинутая пифагорейцами идея правового равенства нашла свое дальнейшее развитие в учении Сократа, который, по свидетельству своего ученика Платона, подчеркивал, «как много значит и меж богов, и меж людей ... геометрическое равенство»," под которым, по мнению В. С. Нерсесянца, Сократ имел в виду «политическую справедливость, равенство по ценности в делах политической добродетели в отличие от простого числового, арифметического равенства». Выделение Сократом особого вида равенства, который именно в сфере отношений по управлению делами полиса должен преобладать над равенством в его обычном понимании, обусловило, по всей видимости, дифференциацию в учениях последующих поколений древнегреческих мыслителей как самого понятия равенства, так и соответствующих различным видам равенства сфер общественных отношений.
Так, ученик Сократа Платон, разъясняя существо противопоставления геометрического равенства арифметическому, указывал, что «для неравных равное стало бы неравным, если бы не соблюдалась надлежащая мера»; геометрическое равенство, по Платону, - это «самое истинное и наилучшее равенство»: «большему оно уделяет больше, меньшему - меньше, каждому даря то, что соразмерно его природе».1 Противопоставление Платоном геометрического равенства арифметическому интерпретируется Ф. X. Кессиди в качестве демонстрации мыслителем своего предпочтения распределения власти пропорционально достоинствам участников политического процесса по сравнению с участием всех граждан в управлении обществом на абсолютно равных началах.14 Таким образом, Платон внес свой вклад в развитие учения о двух видах равенства (справедливости) и в этом смысле способствовал возникновению впоследствии идеи частного права.
Вместе с тем Платон ни коим образом не может быть признан автором или сторонником идеи частного права как таковой. В моделях идеального государства, представленных в диалогах «Государство» и «Законы», философ не оставляет личности сколько-нибудь значительной автономии в частных делах, подвергая самые различные сферы деятельности индивида подробной регламентации, что в корне противоречит существу частного права. Так, Е. Н. Трубецкой указывал, что «основная черта идеального государства Платона заключается в совершенном подчинении личности абстрактной родовой идее», и что «в этом государстве человек управомочен не как индивид, не как отдельная личность, а как представитель какого-либо родового, отвлеченного понятия, как член известного общественного класса».
На основе анализа как политико-правовых воззрений Платона, так и их интерпретации в литературе по истории правовых учений можно сделать вывод, что влияние данного философа на развитие идеи частного права не было однозначным: с одной стороны, мыслитель предлагал модели формы государства, исключающие частную сферу жизнедеятельности личности и лишающие позитивное частное право объекта правового регулирования; с другой же стороны, Платон, развивая учение о геометрическом и арифметическом равенстве, выступил продолжателем идей Сократа и, как будет показано далее, предвосхитил учение Аристотеля о различии двух сфер общественных отношений, в которых должны преимущественно применяться различные виды равенства (справедливости).
Аристотель, бывший учеником Платона, высказывал в отношении многих коренных проблем общественного устройства (например, частной собственности, семьи и т. д.) воззрения, противоположные идеям своего учителя; вместе с тем Стагирит, продолжая традицию, заложенную еще Сократом, различает в «Никомаховой этике» два вида «частной правосудное»: с одной стороны, - распределительное право, которое связано «с распределением почестей, имущества» и при этом «должно учитывать известное достоинство», и с другой стороны, - направительное право, действующее при взаимном обмене (под которым понимаются сделки и деликты) на началах формального равенства.16 Анализируя указанную дифференциацию, А. А. Миголатьев отмечает, что «Аристотель по-новому подошел к полису, выделив в нем два ряда отношений входящих в него граждан: 1) собственно политическое общение, непосредственное участие в делах города-государства (союза государств) и 2) жизнедеятельность граждан в негосударственной (частной) сфере, т. е. их экономические, нравственные, бытовые, религиозные, семейно-брачные отношения и связи, где прямое вмешательство государства нежелательно или недопустимо», подчеркивая, что «открытие Аристотеля, относящееся к разграничению государства и общества» имело «принципиальное значение для истории политической мысли и теории политических отношений».
Комментируя развитие в трудах Аристотеля идеи о различии справедливости, И. Ю. Козлихин пишет, что «критерий уравнивающей справедливости не привносится извне как в первом случае, а внутренне присущ ей, т. е. имманентен праву как таковому. В таком случае "достоинства" сторон не имеют никакого значения, стороны выступают как равные субъекты права... Иными словами, у Аристотеля, - полагает данный автор, - намечается разделение сферы политики и частной жизни, сферы публичного и частного права».
В научной литературе отмечается, что «если традиции политико-правовой философии и политической науки восходят в основном к древнегреческим авторам, то юриспруденция как систематически разработанное светское учение о праве - достижение древнеримской политико-правовой мысли».1 Анализируя указанную закономерность, С. В. Волкова объясняет различие в направленности общественной мысли двух великих цивилизаций античности тем, что «основной ценностью древнегреческого полиса была не индивидуальная свобода личности, а коллективная свобода - свобода человека в качестве гражданина полиса, являвшаяся основой разумного законопорядка в обществе... Кризис и упадок древнегреческого полиса приводит к ценностной переориентации политико-правовых учений, возникших в эпоху эллинизма: ценностью рассматривается теперь не полис, но человек как разумное существо, независимо от его положения в обществе и даже от гражданства». Корни такого положения личности и ее частных интересов в древнегреческой философии (которое, по всей видимости, в определенной степени отражает и статус индивида в обществе) О. В. Мартышин предлагает искать в образе жизни обитателей греческого полиса: ученый обращает внимание на то, что «чем меньше была территория [полиса. - С. Г.], тем теснее общение граждан. Их жизнь протекала у всех на виду. Сфера частных интересов была значительно уже, чем теперь. Многие вопросы семьи, образования представлялись грекам делом общественным... Жизнь человека вводилась в жесткие рамки законом или обычаем. В этом смысле говорят, что какая бы форма власти не существовала в полисе, по отношению к личности он оставался тоталитарным».
Расширение сферы применения диспозитивного регулирования
Социально-экономическая обстановка в стране в конце 80-х - начале 90-х гг. прошлого века настоятельно требовала осуществления коренных преобразований. Как пишет французский историк Н. Верт, «масштаб кризиса, сама его природа требовали настоящей "встряски" всей страны. Реформа уже не могла быть, как при Хрущеве в середине 60-х гг., делом маленькой группы "реформаторов", пытавшихся путем частных изменений улучшить функционирование системы. Теперь задачи были значительно шире. Речь шла о том, чтобы коренным образом изменить условия производства и методы управления экономикой.., избавиться от наследия сталинизма и оков "административ-но-командной" системы, насажденной в 30-е гг.».
С указанного периода в Советском Союзе начался процесс социально-экономических и политико-правовых преобразований такого масштаба, который (несмотря на относительно мирный и поступательный характер протекания данного процесса) позволяет констатировать возможность, допустимость и уместность применения для его оценки понятия «революция», которое раскрывается Г. Дж. Берманом, выделяющим пять признаков данного явления: 1) свержение всей ранее существовавшей системы общественных отношений, институтов, ценностей, целей в пользу установления новой; 2) осуществление фундаментальных, стремительных, насильственных, прочных перемен в общественной системе в целом; 3) поиск легитимации «в фундаментальном законе, отдаленном прошлом, апокалипсическом будущем»; 4) протекание в течение времени, соответствующего жизни нескольких поколений; 5) порождение новой системы права, воплощающей некоторые из главных целей революции, сопровождаемое отказом от старой правовой системы.
Одним из важнейших аспектов происходящих в настоящее время правовых преобразований следует признать дифференциацию частного и публичного права, содержание которой (наряду с иными явлениями) составляет грандиозное расширение сферы применения диспозитивного метода правового воздействия на частные отношения. Ввиду этого представляется справедливым замечание Ю. А. Тихомирова о том, что «различение публичного и частного права становится весьма заметным в периоды революционных преобразований в обществе». При делении отношений на публично- и частноправовые в качестве критерия следует принимать характер самого отношения, а не метод его регулирования; при таком подходе в любой правовой системе можно выявить как публично-, так и частноправовые отношения, а адекватность применяемых к их регулированию методов (т. е. преобладание дис-позитивной или императивной регламентации) будет служить критерием оценки рассматриваемой правовой системы. Еще в 1932 г. Г. Радбрух отмечал, что «развитие общества в направлении полицейского государства проявилось в "очищении" публичного права от частноправовых примесей, а свидетельством параллельного процесса зарождения правового государства, наоборот, стало освобождение частного права от оков публичного».170
Несмотря на провозглашение В. И. Лениным принципа, согласно которому «мы ничего "частного" не признаем...» и государству надлежит «расширить применение государственного вмешательства в "частноправовые" отношения», даже при Советской власти в нашей стране оставались участки частноправовых по своей природе отношений, к регулированию которых государством применялись соответствующие их характеру методы, т. е. в рамках которых их субъекты в силу сложившегося законодательства могли преимущественно действовать своей волей и в своем интересе. Данное утверждение представляется справедливым в связи с присутствием в законодательстве советского периода таких институтов, как равенство участников имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством (в смысле отсутствия административного подчинения одной стороны другой), кооперативные организации и кооперативная собственность, личная собственность граждан с выделением в последнем институте норм о подсобном домашнем хозяйстве и ведении мелкого хозяйства кустарями (ч. 3 ст. 2, абз. 5 ч. 1 ст. 24, ст. ст. 99-101, ч. 2 ст. 105, ст. 115 ГК РСФСР 1964 г.); 72 равноправие мужчины и женщины в семейных отношениях, заключение брака на основе добровольного согласия супругов, совместное решение вопросов жизни семьи, возможности расторжения брака путем развода по заявлению одного из супругов, недопустимость осуществления родительских прав в противоречии с интересами детей, равенство прав и обязанностей обоих родителей (ст. 3, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 19, ч. 2 ст. 30, ч. 2 ст. 52, ст. 54 КоБС РСФСР 1969 г.);173 преимущественно договорный порядок возникновения трудовых отношений (ст. 15 КЗоТ РСФСР 1971 г.)174 и др.175
Вместе с тем указанные примеры следует отнести к исключениям, которые лишь подчеркивали общее правило, заключавшееся в преимущественном применении к частноправовым по своей природе отношениям императивного метода регулирования, исключающего свободу участников таких отношений в определении их взаимных прав и обязанностей (в абсолютных отношениях - прав управомоченных субъектов) и их реализации.
В таких условиях сколько-нибудь существенное изменение социально-экономического положения в стране было невозможным. По словам В. В. Скитовича, «жизнь убедительно доказала абсолютную несостоятельность попыток пренебречь объективными законами рынка и поставить экономику на службу разного рода политико-идеологическим программам».176 Еще в начале периода преобразований Т. В. Кашанина отмечала такие недостатки существовавшей в то время правовой системы, как ориентированность на применение санкций, информационную избыточность, минимальную выраженность волевого начала правоприменяющего субъекта.177 При этом уже на том этапе реформ Т. В. Кашанина указывала на необходимость интенсивного включения хозяйственных, трудовых, социально-культурных и социально-бытовых отношений (за исключениями, связанными с вопросами обеспечения общественных интересов, общественной безопасности и общественно-го порядка) в сферу децентрализованного правового регулирования.
С целью частичного исправления положения, складывавшегося на потребительском рынке, государство в конце 80-х гг., во-первых, расширило свободу экономического поведения уже существовавших субъектов хозяйствования, а, во-вторых, постепенно расширяло возможности граждан по созданию юридических лиц, нацеленных на осуществление деятельности в сфере производства и (или) обмена на коммерческой основе. В результате указанных мер, по свидетельству Н. И. Матузова, «уже через год 7 млн советских граждан стали кооператорами, еще 1 млн занялись индивидуальной трудовой деятельностью. Было легализовано частное предпринимательство».179
Анализируя изменения советского законодательства о субъектах хозяйствования, И. П. Грешников справедливо отмечает, что на примере этих преобразований возможно «показать постепенную смену гражданско-правовой концепции и ее возвращение (переход) к принципам классической цивилистики с ее идеями, ценностями и приоритетами», следствием которого стало создание почвы «для коренной смены системы советского гражданского права и законодательства на частное право и гражданское законодательство теперь уже отдельных независимых государств».
Несмотря на то, что формально расширение сферы применения диспозитивного регулирования началось с преобразований в «праве лиц», сущностью данного явления следует признать расширение содержания права собственности граждан, которым были предоставлены права как использования так называемой «личной собственности» для осуществления индивидуальной трудовой деятельности, так и распоряжения имуществом путем внесения его в качестве пая в уставный фонд производственного кооператива, нацеленного (по сути) на извлечение прибыли. Государство, кроме того, фактически ослабило один из важнейших элементов фундамента социалистической экономики и обслуживавшей ее правовой системы, являвшийся одновременно важнейшим ограничительным фактором советского вещного права, - принцип социалистической собственности на средства производства, закрепленный в абз. 3 преамбулы ОГЗ Союза ССР и союзных республик 1961 г.181 и ч. 1 ст. 10 Конституции СССР 1977 г.182 Следует выделить два взаимосвязанных, но относительно самостоятельных процесса, которые (разумеется, наряду с иными) происходили в стране в течение первой половины 90-х гг. и под воздействием и в результате которых до неузнаваемости изменился общий облик отечественной правовой системы.
Либерализация российского частного права
Наряду с расширением сферы диспозитивного регулирования частных отношений восстановление качественной специфики российского частного права в последние полтора - два десятилетия выразилось в либерализации способов воздействия на регулируемые общественные отношения.
Совокупность способов и приемов регулирующего воздействия права на являющиеся его объектом общественные отношения синтезируется в научной категории метода правового регулирования, обстоятельно раскрытой отечественной юридической наукой. Именно метод правового регулирования сам по себе или в совокупности с предметом правового регулирования кладется большинством исследователей в основу деления системы права на отрасли. Под методом регулирования О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский предлагали понимать «специфический способ, при помощи которого государство на основе данной совокупности юридических норм обеспечивает нужное ему поведение людей как участников правоотношений», указывая при этом, что «если определенная совокупность общественных отношений обусловливает применение к ним данного метода правового регулирования, то, значит, она представляет собою единство, не допускающее ни дальнейшего дробления, ни смешения с другими общественными отношениями».247
Характеризуя значимость метода в выявлении структуры права, В. Ф. Яковлев отмечает, что отраслевой метод регулирования отношений служит «категорией, концентрирующей в себе юридическое своеобразие и однородность юридического содержания отрасли» и «позволяет безошибочно отличать одну отрасль права от другой», которые «тем и обособляются друг от друга в системе права, что каждая из них особым образом воздействует на общественные отношения, обладает своим арсеналом средств регулирования общественных отношений. Если отрасли права - не что иное, как отличающиеся средства воздействия на социальные отношения, то специфический способ регулирования - и есть то, что, с одной стороны, свидетельствует о наличии отрасли права, а с другой - выделяет ее среди других отраслей».
Специфические признаки метода правового регулирования, по мнению С. С. Алексеева, ныне разделяемому в большинстве работ, «можно распределить по четырем тесно связанным звеньям: 1) правосубъектность, выражающая общее юридическое положение сторон, 2) юридические факты, 3) содержание правоотношений (как далее уточняет указанный автор, - особенности его формирования. -С. Г.), 4) юридические санкции».249
При характеристике методов правового регулирования, используемых в отраслях, ныне рассматриваемых в качестве компонентов частного права (т. е. гражданском, семейном и трудовом праве), еще в советское время общим местом было указание на преимущественную диспозитивность гражданского права, а также на интенсивное использование диспозитивного метода наряду с императивным как в семейном, так и в трудовом праве.
В ходе правовой революции последних двух десятилетий диспозитивность гражданского, семейного и трудового права, о которой теперь можно говорить как о диспозитивно сти частного права, получила качественно новое содержание, соответствующее представлениям о своеобразии частного права по сравнению с публичным.
Характеризуя, в частности, гражданское право по четырем указанным С. С. Алексеевым позициям, в современном законодательстве можно обнаружить существенное обновление содержания метода данной отрасли по сравнению с предшествовавшим периодом. Так, при Советской власти равенство как характеристика взаимного положения субъектов хотя и признавалась, однако такое признание в позитивном праве существовало лишь в «негативном» аспекте (т. е. с точки зрения отсутствия «административного подчинения одной стороны другой» - см. ч. 3 ст. 2 ОГЗ Союза ССР и союзных республик 1961 г.), тогда как «позитивный» аспект данной характеристики метода гражданского права не только не был раскрыт в позитивном праве, но и в отдельных нормах прямо отвергался, например, в правилах о неограниченной виндикации государственного имущества (абз. 3 ст. 17, ч. 4 ст. 28 Основ), о невозможности обращения взыскания на основные средства государственных, кооперативных и общественных организаций (ч. 4 ст. 22, ч. 2 ст. 23, ч. 2 ст. 24 Основ), о разном содержании права собственности различных категорий собственников (ч. 3 ст. 21, ч. 1 ст. 23, ст. 25 Основ) и др.
С принятием же законодательных актов 1990-1994 гг., а в особенности Конституции РФ 1993 г.254 и ч. І ГК РФ, равенство участников гражданских отношений как важнейшая характеристика метода гражданского права нашла в позитивном праве свое исчерпывающее воплощение, как в «негативном», так и в «позитивном» аспектах: в отсутствии между такими участниками отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой (п. 3 ст. 2 ГК РФ); в автономии воли и имущественной самостоятельности участников (абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ); в установлении гражданами и юридическими лицами своих обязанностей на основе договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ); в недопустимости придания актам гражданского законодательства обратной силы, кроме случаев, когда это прямо предусмотрено законом (п. 1 ст. 4 ГК РФ); в равной правоспособности граждан (ст. ст. 17, 18, 22 ГК РФ); в защите прав всех собственников равным образом (п. 4 ст. 212 ГК РФ).
Существенно изменились содержательные характеристики метода гражданского права в связи с увеличением удельного веса сделок (и, в первую очередь, договоров) в качестве оснований возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей по сравнению с предшествовавшим периодом, когда хозяйственные обязательства возникали большей частью из административных по своей природе актов планирования (абз. 3 ч. 2 ст. 4, ст. 159 ГК РСФСР 1964 г.). Первостепенное значение договора в качестве института, определяющего своеобразие метода гражданского права, выразилось в провозглашении в новом законодательстве свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ), заключающейся в установлении гражданами и организациями своих прав и обязанностей на основе договора и в определении ими любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ), в недопустимости, по общему правилу, понуждения к заключению договора (абз. 2 п. 1 ст. 421 ГК РФ), в праве сторон заключить договор, не предусмотренный законом, в т. ч. «смешанный» договор (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ), в праве сторон своим соглашением установить условие, отличное от предусмотренного в диспозитив-ной норме, понятие которой также впервые упомянуто и раскрыто в отечественном позитивном праве (п. 4 ст. 421 ГК РФ).
В свободе договора заключается содержание метода гражданского права не только с точки зрения юридических фактов, на основании которых возникают, изменяются и прекращаются правоотношения, но и с точки зрения порядка установления содержания таких правоотношений: наряду с законодательством (т. е. централизованным правовым регулированием), роль которого также весьма велика в определении прав и обязанностей участников гражданских отношений (в первую очередь, абсолютных), именно договору, а также иным актам согласования воли участников гражданских правоотношений (например, уставам и иным локальным актам хозяйственных обществ, принимаемым квалифицированным большинством голосов или единогласием их участников), т. е. децентрализованному (локальному) регулированию принадлежит значительная роль в установлении характера прав и обязанностей контрагентов, образующих содержание правоотношений.
Предпосылки интеграции частного и публичного права
Исходным моментом рассмотренного выше явления дифференциации частного и публичного права послужило выявленное на эмпирическом уровне различие между частными и публичными отношениями. Отталкиваясь именно от знаний о правовой действительности, полученных непосредственно из опыта, юридическая наука сформулировала весьма развернутое теоретическое учение о разграничении публичного и частного права.
Между тем на эмпирическом же уровне может быть выявлена относительность подобной дифференциации, отсутствие полной и непреодолимой изолированности, наличие определенных связей между частными и публичными нормами, институтами, отношениями. Опыт практической работы в юридической службе лизинговой компании позволяет привести массу примеров тесной взаимосвязи частного и публичного права. Так, несмотря на принцип свободы договора, закрепленный в п. 1 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ, приобретение лицом доли в уставном капитале хозяйственного общества, превышающей 20 процентов, может быть, согласно п. п. 1, 2 ст. 18 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монопо-диетической деятельности на товарных рынках», осуществлено (если суммарная стоимость активов указанных лиц превышает 200 тыс. МРОТ, т. е. на сегодня 20 млн. руб.) лишь с предварительного согласия антимонопольного органа, причем сделки, совершенные в нарушение установленного порядка, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. В данном случае налицо переплетение частноправового института сделки с публично-правовым институтом антимонопольного регулирования. Подобных примеров можно привести сотни.
В теоретическом плане относительно факторов, обусловливающих со пряжение частных отношений (и, следовательно, норм) с публичными можно высказать следующие предположения. В первую очередь следует отметить, что дифференциация частного и публичного права неизбежно содержит в себе известные противоречия.
Во-первых, если в частном отношении реализуются преимущественно индивидуальные интересы его участников, то право, регулирующее такое отношение, призвано учитывать и защищать как индивидуальные, так и общественные интересы. В этом заключается сущность права. Необходимость соблюдения в праве баланса частных и публичных интересов отражена в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, предусматривающей возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина «федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства», и является исходным положением в мотивировке многих правовых позиций Конституционного Суда РФ, изложенных в решениях по делам о проверке конституционности как частно-, так и публично-правовых законов, анализу которых посвящена публикация А. И. Дихтяра и Н. А. Рогожина.379
Во-вторых, хотя в публичном правоотношении реализуется общественный интерес, однако, если одним из его участников является частный субъект, он будет в данном правоотношении преследовать свой индивидуальный интерес. Лучше всего это может быть проиллюстрировано на примерах налоговых и уголовно-процессуальных отношений.
Так, в рамках налогового обязательства на налогоплательщика (частного субъекта) возлагается обязанность уплатить налог в размере и в порядке, предусмотренных законом (ст. 45 НК РФ); между тем налогоплательщику свойственно нежелание платить налоги и стремление уплатить их ceteris paribus в наименьшем возможном размере, каковые образуют основу такого явления, как налоговое планирование, которое фактически нашло свое определение в одном из актов Конституционного Суда РФ, признавшего правомерными «действия налогоплательщика, которые ... заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа»; при этом, разумеется, налогоплательщик в публичных отношениях действует в своем интересе, который в данной ситуации оказывается противоположным публичному. В связи с данной правовой позицией российского суда уместно привести служащую основой налогового планирования во всем мире позицию палаты лордов парламента Соединенного Королевства, выраженную в 1936 г. лордом Томлином, сказавшим, что «каждый человек имеет право, если он может, устроить свои дела так, чтобы налог, подлежащий уплате согласно соответствующим законам, был меньше, чем это было бы в противном случае. Если он преуспевает в устроении дел таким образом, что достигает того результата, то, как бы ни оценивала Служба внутренних доходов изобретательность налогоплательщика, он не может быть вынужден заплатить увеличенный налог».
Аналогичная картина наблюдается в уголовном процессе: несмотря на то, что основным назначением уголовного процесса является «уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания» (пусть да же, как указывается в ч. 2 ст. 6 УПК РФ, в той же мере, что и «реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию»), законодатель признает наличие в процессе двух равноправных сторон, имеющих принципиально различные интересы и выполняющих на основе состязательности и равенства перед судом принципиально различные функции обвинения и защиты (п. п. 45-47 ст. 5, ч. 4 ст. 15 УПК РФ).
В-третьих, неограниченная реализация частных интересов способна нанести существенный вред общественным интересам, и наоборот. Подтверждением первому из указанных тезисов служит проверенное мировым опытом почти естественное стремление коммерческих организаций к доминированию на рынке и извлечению в рамках частных отношений с клиентурой сверхдоходов благодаря доминирующему положению. В то же время попытка реализации публичного интереса, выражающегося, например, во внедрении разнообразных мер социальной защиты населения за счет средств бюджета, формируемого большей частью из налоговых поступлений, взимаемых по ставкам, превышающим значение, определяемое в экономической науке кривой Лаффера, особенно при «усердной» работе налоговых служб приводит к подавлению частного интереса, в обычных условиях направленного на повышение прибыли путем расширения деятельности.
