Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Право как саморегулирующаяся система 13
1.1. Понятие саморегулирования в правоведении и смежных отраслях науки 13
1.2. Типы саморегулирования правовой системы 43
1.3. Пределы регулирования и саморегулирования. Парадоксы регулирования 75
Глава II. Юридификация как форма саморегулирования в правовой системе .96
2.1. Понятие юридификации 96
2.2. Юридификация в контексте истории и культуры .118
2.3. Юридификация и бюрократизация .138
Заключение .147
Список использованной литературы .154
- Типы саморегулирования правовой системы
- Пределы регулирования и саморегулирования. Парадоксы регулирования
- Юридификация в контексте истории и культуры
- Юридификация и бюрократизация
Введение к работе
Актуальность темы исследования определяется современными тенденциями развития общества, государства и правовой системы. Высокие темпы социальных изменений предполагают устойчивость права как базового социального института, от функционирования которого зависит целостность общества. Но они же, в свою очередь, влекут за собой нестабильность во всех областях общественной жизни. В общественных отношениях, в которых господствовали проверенные поколениями нормативные ориентиры, возникает неопределенность как следствие ослабления социальных связей и исчезновения знаний о жизнеспособных формах человеческих взаимоотношений. Изменения происходят настолько быстро, что складывающиеся спонтанно неформальные институты порой представляются более предпочтительными, чем правовые. Нередко заимствованные правовые нормы и институты остаются в рудиментарном состоянии, не трансформируются в развитые и устойчивые социальные институты и практики.
Повышенная динамика социальной и правовой жизни, характерная для современного общества, заставляет по-новому взглянуть на системообразующие свойства права. Знание свойств правовой системы позволяет, с одной стороны, понять, почему на определенном этапе она начинает демонстрировать свойства сложных систем, которым присущи непредсказуемость и неустойчивость, а с другой стороны, понять механизм самовоспроизводства и саморегуляции жизнеспособных нормативных порядков.
Традиционно правовые исследования охватывают проблемы, связанные с активной ролью права в жизни общества, вместе с тем вопросы о пределах правового воздействия имеют не меньшее значение. Правовая система современного общества набрала высокий темп развития, чрезвычайно усложнилась. В своем развитии современное право достигло той точки, после которой дальнейшее его усложнение сказывается на его функциональности, рациональности и эффективности. Нагрузка на современную правовую систему является настолько сильной, что она порой не справляется с теми задачами, которые ставятся перед ней политической, экономической и иными системами.
Состояние правовой системы современного общества таково, что она может рассматриваться как своеобразный «черный ящик» со сложной и недоступной для непосредственного восприятия внутренней организацией, разобраться в которой способны только специалисты. Если раньше право служило средством согласования интересов и упорядочения общественных отношений, то теперь сама правовая система может быть источником их дезорганизации.
Снижение контроля общества над правовой системой порождает тенденцию к использованию силовых методов управления: в слабых формах это проявляется в бюрократизации государства, в более выраженных - в правовом и неправовом насилии. Применение силы, и тем более, насилия, - свидетельство неспособности общества выстроить внутренний диалог, тогда как право - это, в конечном счете, элемент культуры диалога.
Изначальная рациональная основа современного права заключается в его способности служить средством снижения неопределенности в социальных связях. Вместе с тем приходится констатировать, что одной из тенденций развития современного права является его автономизация: право начинает проявлять характерные черты поведения закрытых систем, демонстрирует черты системы, организованной для собственных целей.
Право никогда в действительности не являлось простой системой, организация которой была бы всецело подчинена воле человека. Социальная эффективность этого инструмента всегда зависела от понимания и использования его свойств. Поэтому углубленное изучение системных свойств права, в том числе саморегулирования, способно внести значительный вклад в решение стоящих на повестке дня вопросов.
Степень разработанности темы
К работам, имеющим значение для исследования свойств саморегулирования правовой системы, в первую очередь следует отнести труды ученых по общей теории систем (В.Г. Афанасьев, Л. Берталанфи, Ф. Варела, У. Матурана), кибернетике (Э.С. Бир, Н. Винер, У.Р. Эшби) и синергетике (К. Майнцер, И. Пригожин, И. Стенгерс, Д.С. Чернавский).
Различные аспекты категории правовой системы исследовались в трудах
-
С. Автономова, А.М. Васильева, В.Б. Исакова, Г. Кельзена, Д.А. Керимова,
-
А. Леванского, Н. Лумана, Г.В. Мальцева, В.Н. Синюкова, Л.Б. Тиуновой, Ю.А. Тихомирова, Л. Фридмана, Г. Харта, Т. Экхоффа.
К проблематике способности различных социальных систем переживать кризисные состояния, восстанавливать свою организованность и адаптироваться к изменениям в своих трудах обращались Н.Н. Алексеев, Э. Дюркгейм, Д. Истон, П.О. Лукша, Н. Луман, Т. Парсонс, А.А. Пелипенко, П.А. Сорокин, Г. Спенсер, Ю. Хабермас. В отдельную группу можно выделить авторов, чьи работы посвящены названным способностям обществ на ранних этапах своего развития: А.И. Ковлер, Б. Малиновский, Г.В. Мальцев, Н. Рулан, А. Рэдклифф-Браун, Л. Леви-Брюль, К. Леви-Стросс и др. Неоспоримое значение для понимания основ жизнеспособности на уровне цивилизации имеют труды Н.Н. Алексеева, И. Валлерстайна, К. Поппера П.А. Сорокина, А. Тойнби, К. Ясперса.
Классическими работами по различным аспектам теории самоуправления являются труды А.К. Белых, В.И. Гоймана, П.П. Гронского, кн. Е.Н. Трубецкого, Ф.Ф. Кокошкина, Л.С. Мамута, Г.В. Мальцева и др. Правовую оценку процессам саморегулирования давали Г.В. Мальцев, Ю.А. Тихомиров.
Исследование системы правового регулирования отражено в работах С.С. Алексеева, В.В. Лазарева, Ю.А. Тихомирова, Р.О. Халфиной и др. Основы применения кибернетических методов и методов синергетики в правовых исследованиях заложили своими трудами А.Б. Венгеров, Н.В. Витрук, О.А. Гаврилов, Д.А. Керимов, М.М. Рассолов.
Понятие и общие теоретические вопросы юридификации разработали Л. Бличнер, А. Моландер, Ю. Хабермас, Г. Тойбнер. Отдельные аспекты юридификации, в том числе проблемы избыточного регулирования, а также бюрократизации правовой системы освещены в работах М. Вебера, В.Г. Графского, И.Г. Грязина, Б. Жувенеля, С.В. Лезова, Г.В. Мальцева, Ю.А. Тихомирова, М. Фуко, Ф. Хайека, Г. Харта и др.
Системные свойства и закономерности права не часто становились предметом диссертационных исследований. Свойство интеграции исследовалось в работе Е.Г. Потапенко, системная динамика права (правовая энтропия) стала предметом исследования Ю.В. Павловой. Диссертационных исследований, которые бы были специально посвящены саморегулированию как свойству правовой системы, до сих пор не было.
Объектом исследования является категория правовой системы, основные признаки правовой системы, её свойства и закономерности функционирования.
Предмет исследования представляет собой саморегулирование как одно из свойств правовой системы.
Цели исследования заключаются в том, чтобы определить содержание саморегулирования, типы и формы его проявления, соотношение с другими свойствами правовой системы.
Задачи исследования, определяемые целью исследования, состоят в следующем:
-
-
Определить содержание понятия «саморегулирование» применительно к правовой системе;
-
Выявить место саморегулирования среди иных процессов, характеризующих функционирование правовой системы;
-
Выявить типы, формы и способы саморегулирования в правовой системе;
-
Установить значение и роль саморегулирования в процессе правового регулирования;
-
Проанализировать тенденции саморегулирования в современной правовой системе, обосновать юридификацию как одну из форм саморегулирования в правовой системе.
Методология исследования
Для достижения поставленных в диссертации целей автором использовался широкий круг методов. Исследование процессов саморегулирования в праве невозможно представить без обращения к системному подходу, позволяющему анализировать проявление в праве соответствующих системных свойств. Системный подход позволил вычленить образующие правовую систему связи и смоделировать их взаимодействие. В работе активно использовался метод моделирования, который позволил выявить типы правовых систем в зависимости от способов саморегулирования. При анализе юридификации использовались исторический и сравнительно - правовой методы, подходы и методы языкознания и культурологии. Метод сравнения использовался при работе над вопросами о формах саморегулирования правовой системы и историко-культурных корнях юридификации. Помимо этого, применялись методы наблюдения, обобщения, логический метод.
Теоретической основой исследования являются труды ведущих специалистов в области теории права и государства: Н.Н. Алексеева, С.С. Алексеева, А.М. Васильева, А.Б. Венгерова, Н.В. Витрука, О.А. Гаврилова, В.И. Гоймана, В.Г. Графского, И.Г. Грязина, В.Д. Зорькина, В.Б. Исакова, Д.А. Керимова, Ф.Ф. Кокошкина, Б.М. Лазарева, В.В. Лазарева, Л.Е. Лаптевой, В.А. Леванского, С.В. Лезова, Е.А. Лукашевой, Г.В. Мальцева, Л.С. Мамута, В.С.
Нерсесянца, Ю.А.Тихомирова, В.А. Туманова, Р.О. Халфиной, В.Е.Чиркина, Г.Ф. Шершеневича.
Теоретической основой также послужили работы в области социологии и социологии права М.И. Бобневой, П. Боханнана, Г.К. Гинса, Г.Д. Гурвича, И.А. Ильина, В.П. Казимирчука, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, В.Н. Кудрявцева, Д.И. Луковской, Н. Лумана, Н. Маккормика, П.И. Новгородцева, Г.В. Мальцева, Т. Парсонса, Л.И. Петражицкого, П.А. Сорокина, Л.И. Спиридонова, Ю. Хабермаса, В.А. Четвернина.
Научная новизна исследования определяется тем, что в нем предпринята попытка исследовать правовую систему с точки зрения процессов саморегулирования, представить роль и значение саморегулирования в правовой системе. При этом особое внимание сосредоточено на выявлении причин, влияющих на возникновение кризисных, «нежелательных» по содержанию форм саморегулирования правовой системы.
Положения, выносимые на защиту
-
-
-
Правовое регулирование представляет собой многоаспектный процесс, в котором следует различать внешнее регулирование и саморегулирование. В зависимости от уровня рассмотрения и аспекта анализа правовой системы одни и те же процессы могут рассматриваться и как элементы внешнего регулирования и как элементы саморегулирования.
-
Саморегулирование понимается автором как свойство правовой системы, выражающееся, в частности, в её самоорганизации: способности правовой системы сохранять базовые свойства системы - устойчивость, целостность, способность сопротивляться деструктивному внешнему воздействию.
-
Присущее правовой системе свойство саморегулирования должно учитываться и поддерживаться государством. Нарушение баланса между внешним регулированием и саморегулированием ведет к деформации правового регулирования, снижению эффективности всей правовой системы.
-
Расширение внешнего регулирования, выражающееся, в частности, в принятии нормативных правовых актов, разработке правовых механизмов и способов правового воздействия, распространении внешнего регулирования на новые сферы деятельности - предлагается рассматривать как процесс «юридификации».
-
Неоправданное расширение правового регулирования («сверхюридификация») сопровождается появлением избыточного количества нормативных правовых актов, усложнением механизма правового регулирования, вызывает нарастание энтропии, неопределенности и неустойчивости правовой системы.
-
Одним из следствий избыточной юридификации («сверхюридификации») является бюрократизация правового регулирования. Процесс бюрократизации правовой системы ведет в конечном итоге к росту ее неустойчивости и неопределенности.
Практическая значимость диссертации
В результате проведенного автором исследования развито общетеоретическое представление о понятии саморегулирования в правовой системе, которое может найти отражение в учебных курсах по философии права, теории и истории права и государства. Положения и выводы работы могут быть учтены органами государственной власти при разработке концепций правового регулирования и конкретных правотворческих решений. Теоретические представления о саморегулировании могут быть использованы при разработке общей стратегии правового регулирования и для совершенствования планов и программ законотворческой деятельности.
Апробация результатов исследования
Диссертационное исследование было выполнено на кафедре теории права и сравнительного правоведения НИУ ВШЭ. Научные положения и выводы диссертации нашли отражение в авторских публикациях, указанных в библиографии к данной работе. Основные тезисы исследования были представлены на Всероссийской научно-практической конференции с международным участием, проведенной на базе Сибайского института (филиала) ГОУ ВПО «Башкирский государственный университет», февраль 2010 г., доклад на тему «Роль права в социальном саморегулировании», и на X Региональной научной конференции молодых ученых Сибири в области гуманитарных и социальных наук, декабрь 2012 г., доклад на тему «Понятие "саморегулирование" в современной правовой науке». Положения диссертации неоднократно обсуждались на методологических семинарах кафедры теории права и сравнительного правоведения НИУ ВШЭ. Положения работы использованы при проведении занятий по курсу «История государства и права зарубежных стран» на факультете права НИУ ВШЭ.
Структура диссертации
Работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы.
Типы саморегулирования правовой системы
Процессы саморегулирования могут быть представлены связями, через которые в правовой системе происходит обмен сигналами и информацией69. Данные связи могут быть идеальным образом разгра ничены на отрицательные и положительные обратные связи. Отрицательные и положительные обратные связи не изолированы друг от друга. Поскольку обратные связи являются характеристиками динамического процесса, соответственно, каждый из типов может быть разнонаправленным. Принять во внимание необходимо также и состояния системы: в простых и сложных системах эффекты действия обратных связей будут существенно отличаться. Далее мы постараемся представить общую схему действующих в правовой системе обратных связей.
Анализ процессов саморегулирования в системе нельзя представить себе без использования понятия информации. Правда, в науке нет общепринятого определения этого понятия, как нет и четкого понимания его сути70. В такой ситуации придется взять такое определение, которое будет соответствовать представлению о саморегулировании как системном процессе. Основоположник кибернетики Н. Винер даёт следующую дефиницию: «Информация – это обозначение содержания, полученного из внешнего мира в процессе нашего приспособления к нему и приспосабливания к нему наших чувств». «Действенно жить, - отмечает Н. Винер, - это значит жить, располагая правильной информацией»71. Иными словами, информация является импульсом для приспосабливания к новому. Информация в этом смысле обозначает новое, которое удерживается в системе в этом статусе, пока не будет выработан соответствующий регулярный способ поведения, после чего информация перестает быть таковой, превращаясь в регулярный сигнал, инициирующий знакомые и привычные практики поведения. Большое значение при этом имеет правильность распознавания и понимания информации, поскольку от этого зависит жизнеспособность форм поведения, которые вырабатываются в целях приспособления к новому. Чем правильнее информация понята и интерпретирована, тем более устойчивой будет система, поскольку выработанный способ поведения будет способен максимально снижать нежелательную энтропию. И наоборот, чем больше ошибок система допустит при работе с информацией, что сравнимо с неверно поставленным диагнозом, тем больше беспорядка будет возникать в процессе работы в соответствии с закрепленным способом поведения.
Выделим две общих стратегии регулирования информационных процессов. Во-первых, система может игнорировать информацию. Однако, как говорится, откладывание – вор времени. Если система оставляет без внимания значимую информацию, нет никаких гарантий, что новое возмущение не будет еще сильнее. Такой способ поведения по отношению к информации Д. Блэк именует «ситуационной анархией»72. Ситуационная анархия проявляется в абсолютном неприятии нового, предельной оппозиции своего и чужого. Каждая встреча с неизвестным (в нашем смысле информацией) воспринимается как последняя и не имеет будущего.
Во-вторых, более сложной стратегией поведения системы является попытка приспособиться и адаптироваться к информации, снять тем самым возникшее противоречие. Мерой правильности распознавания информации может служить состояние системы: в случае ошибки энтропия (мера беспорядка) будет возрастать. Если система безошибочно распознала информацию, то она повышает свою организованность и выходит из трудностей.
Мера беспорядка присуща любой системе - каждое общество подвержено «социальному умиранию», собственному «небытию»73, и, несмотря ни на высокий уровень жизни, ни на совершенство юридической системы, всегда будет характеризоваться мерой дезорганизации74. Другой вопрос, какую меру беспорядка общество может себе позволить, сохраняя при этом свою жизненную силу и идентичность? Представить образцовое, подобное золотому сечению, соотношение порядка и хаоса невозможно, поскольку в каждом обществе вырабатывается свой способ существования, свое соотношение порядка и дезорганизации. Одно общество будет жизнестойким при относительно высокой степени дифференциации, для другого такой порядок окажется губительным, а жизнь будет обеспечивать закрытый характер существования, вплоть до отказа от любого общения с внешним миром, или общения через жесткую непроницаемую социальную структуру. Ясно одно, что в системе не возможен ни идеальный порядок, ни идеальный беспорядок, имея в виду предел возможной дезорганизации, за которым наступает социальная смерть.
Таким образом, чем больше ресурсов в системе идет на поддержание успешных практик, способствующих устойчивости системы, и контроль опасных, таящих риск дезорганизации тенденций, тем система разумнее, тем ближе её порядок к истине. Информационные процессы не являются чем-то монолитным, и могут быть представлены через составляющие их компоненты: средства коммуникации, обратные и положительные обратные связи. Чтобы показать значение обратных связей (feedback) для моделирования общественных процессов, предположим, что можно обойтись без их учета. Тем самым бы допускалась возможность существования абсолютно независимых друг от друга вещей или явлений. Однако если бы вещи действительно обладали независимой и неизменной сущностью, то они являлись бы одинаковым образом для всех и каждого. Так, страдания, которые несет за собой наказание, относительны к порогу чувствительности преступника. Ни одна вещь не имеет независимой сущности, а значит, определяется контекстом, в котором она находится. Все явления причинно обусловлены, при этом в макро-масштабе следствие почти неотделимо от причины: причина проявляет себя через изменение в состоянии. «Большинство действующих причин в природе существует одновременно со своими действиями, и временная их последовательность вызвана лишь тем, что причина не может произвести всего своего действия в одно мгнове-ние»75. Несмотря на логическую очевидность взаимозависимости явлений, существуют укоренившееся представление, будто социальная действительность все-таки может быть организована без учета обратных связей и взаимозависимости, т.е. свойств системы. Справедливо судит в связи с этим о роли обратных связей в правовой системе В.А. Леванский: «В сознании теоретиков права система правового регулирования представляется часто разомкнутой, и тогда элемент этой системы совпадает с элементами механизма правового регулирования (курсив мой – В.С.). Однако в этом случае результаты действия норм не сравниваются с заданными целями, не вырабатываются воздействия, устраняющие дисбаланс. Ведь такое сравнение, которое должно происходить постоянно, должно вести к изменению отдельных норм или действия неправовых факторов, а может быть и систему правового регулирования в целом (касательно ее конструкции)»76.
Обратные связи как средство моделирования социальных процессов также позволяют учитывать возможность непредсказуемых последствий принимаемых решений. Безошибочный прогноз возможен в идеально простых системах, но в реальности таковых не встречается. Таким образом, моделирование правовой системы с учетом обратных связей превращает процесс правового регулирования в творческую, интеллектуальную, научную деятельность.
Пределы регулирования и саморегулирования. Парадоксы регулирования
Поведение человека обусловлено естественной и социальной средой123. В отличие от естественных законов, действующих независимо от человека, социальные правила являются результатом концептуализации. Знаменитый философ Карл Поппер определил данное противопоставление как «дуализм фактов и решений». «Природа, -пишет Поппер, - состоит из фактов и регулярностей, которые сами по себе ни моральными, ни аморальными не являются»124. В свою очередь социальные институты являются конвенциональными, т.е. искусственными, а значит, могут изменяться.
В самом деле, идеи социальных преобразований имели бы смысл, только если бы изменения «нормативных законов» были бы возможны. Вполне закономерен вопрос: насколько человек свободен изменять социальную среду? До каких пределов распространяется произвольность социальных институтов? Представляет ли право исключительно произвольно конструируемый нормативный порядок, или оно является более сложной системой, которая помимо конвенций включает регулярности, подобные естественным законам, которые остается принять как данность?
Ответ на эти вопросы отчасти уже содержится в формулировке: в функционировании социальных институтов проявляются естественные законы общественной жизни, представляющие собой «социальные регулярности, ставящие пределы тому, что может быть с их помощью достигнуто»125. «Право – сложное и многоаспектное общественное явление. Оно имеет свои внутренние объективные законо-мерности»126. Чем проще система, тем дальше пределы для внешнего регулирования. Чем система сложнее, тем ощутимее действие естественных закономерностей.
Если общество рассматривать как простую детерминированную систему с линейными связями, то перед человеком открываются почти безграничные возможности по выстраиванию нормативных социальных связей по заданному образцу. Расцвет такого воззрения на генезис социального порядка приходится на XVIII-XIX века, когда общество наравне с миром природы в целом рассматривалось как часовой механизм, которому для идеального состояния не хватает лишь компетентного настройщика и часовщика127. На общество смотрят как на экспериментальный материал, который может в руках компетентного социального инженера за короткий период времени принимать нужные формы. Социальные обновления происходят не через долгую практику социального взаимодействия, ошибки, пробы, опыт социальной жизни, а через планирование, реформы, и даже революции. Социальное изменение становится правилом жизни. А поскольку для социальных экспериментов нужны соответствующие инструменты, то очень быстро силу обрела идея использования права как средства социальной инженерии.
В рассматриваемом смысле главное отличие между простым и сложным обществом будет заключаться в причинно-следственных связях в социальной системе. Как известно, в науке выделяют два типа причинности – естественную и свободную. Естественная причинность представляет собой линейную связь двух состояний, при которой одно следует за другим согласно правилу. Свободная причинность представляет собой «способность самопроизвольно начинать состояние», поэтому она «не подчинена другой причине»128.
Убежденность в том, что неопределенность в поведении человека в обществе можно свести к минимуму, основана на признании обусловленности поведения человека по строгому правилу естественной причинности. Взять, к примеру, теорию Б.Ф. Скиннера – представителя радикального направления бихевиоризма. По мнению Б.Ф. Скин-нера, поведение человека может быть полностью детерминировано окружающей средой. Иными словами, в рамках данной концепции окружающая среда представляет причину поведения человека. Внешними воздействиями на человека от него можно добиться правильных реакций, и таким образом, имея полную картину возможных реакций, регулировать поведение человека и всего общества129.
Другая картина открывается при рассмотрении общества как сложной системы. В этом случае возможности, роль и значение внешнего регулирования меняется, поскольку модель сложной системы необходимым образом подразумевает долю спонтанности в поведении человека, а значит долю неопределенности в поведении социальной системы. Свобода воли человека в силу своей непредсказуемости делает общество очень сложной системой, какими бы не были сильными определяющие поведение человека внешние условия.
Пожалуй, лучшим примером теории, акцентирующей внимание на свободной причинности, является теория спонтанного порядка Ф. фон Хайека, о которой уже говорилось выше в связи с вопросом о понятии саморегулирования. Возможность внешнего регулирования в социальной системе, связи которой выстраиваются по принципу свободной причинности, сводится к минимуму.
Юридификация в контексте истории и культуры
Правовая система современного общества представляет собой сложную дифференцированную систему. Такие системы не формируются в одночасье, поскольку для их созревания нужны значительные материальные и интеллектуальные общественные ресурсы. На определенном этапе развития европейской правовой цивилизации для неё стали характерны тенденции, связанные с интенсификацией правового регулирования общественных отношений, т.е. юридификацией. Ю. Хабермас выделяет четыре исторических этапа юридифи кации западного общества219. С каждым этапом правовая система ус ложнялась, приобретая новое свойство, которое как бы наслаивалось на предыдущее. Во-первых, зарождение буржуазного государства как такового. Во-вторых, становление конституционного государства. В третьих, возникновение демократического конституционного госу дарства. В-четвертых, складывание социального демократического конституционного государства. На первом этапе юридификации происходит дифференциация социальной системы, в результате которой появляются две субсистемы – буржуазное государство и рыночная экономика. Феодальные отношения в их модернизированном виде сменяются рынком, тогда как буржуазное государство создает условия для данного перехода. Активно развивается кодифицированное частное право, гарантирующее свободу и собственность частных лиц. Определенность права и формальное равенство субъектов становятся основополагающими правовыми принципами, а универсальность правового порядка сказывается на снижении издержек в экономических отношениях. Публичная власть приобретает монополию на правовое регулирование. Суверен освобождается от осуществления какой-либо конкретной политики в отдельно взятых сферах, перед ним уже не ставятся конкретные цели. Отныне он определяется инструментально, т.е. как совокупность средств осуществления бюрократически организованной власти.
Вместе с государством происходит становление гражданского общества, что лучше всего осознал Т. Гоббс: «во всякого рода действиях, о которых правила умалчивают, люди имеют свободу делать то, что их собственный разум подсказывает как наиболее выгодное для них»; поэтому «свобода подданных заключается в свободе делать то, что не указано в соглашениях с властью»220. Окружающей средой для государства и рынка становится жизненный мир (lifeworld), свободный от действия гражданского (экономика) и публичного (государство) права. Субсистемы не являются изолированными и существуют благодаря поддержке (support), по ступающей в качестве своеобразного ресурса от окружающей среды: экономика поддерживается трудом, а государство готовностью подчиняться221. Таким образом, жизненный мир представляет собой не-юридифицированную область социальной системы, за счет которой осуществляется легитимация возникшего публичного порядка. Второй этап юридификации связан с конституционным регулированием исполнительной власти. Возникает новый предмет регулирования, а вместе с ним и новая отрасль права – конституционное право. Правовое регулирование придаёт организованные формы властным отношениям. Конституционализм становится реакцией общества на непредсказуемость власти. С привнесением конституционных начал правительство потеряло возможность вмешиваться в сферу гражданской свободы ни contra legem (в нарушение закона), ни ultra legem (сверх установленных законом норм). На этом этапе право стало выступать гарантией свободы не только участников рынка в торговых отношениях между собой (в форме частного права), но жизнь, свобода, собственность получают статус конституционных прав. Иными словами, человек получает свой конституционный статус. В рассматриваемый период повышается роль законодателя в создании и развитии права. «Идея всеобъемлющей законодательной власти, - отмечает Р. Сакко, - утвердилась только после Французской Революции (хотя движение в этом направлении наметилось в период Абсолютизма)»222. В связи с этим Р.Давид отмечает достижение школы естественного права, порвавшей в XVIII в. с традиционной концепцией, в соответствии с которой суверен по своей воле не может изменить право. Во-первых, она заставила признать, что право должно распространяться на сферу отношений между управителями и управ ляемыми, что послужило фундаментом для здания публичного права. Во-вторых, был взят курс на кодификацию. ставшую «естественным завершением концепции, лежащей в её основе, и всего многовекового творчества университетов. В течение шести веков в университетах преподавалось право, преподносившееся как образец справедливости… Впервые появляется желание сделать действующим правом идеальное право, преподаваемое в университетах»223. Третий этап юридификации ознаменован появлением и развитием демократических институтов, ставших средством легитимации государственного строя за счет широкой общественной поддержи, воспользоваться которой можно было только через соответствующие каналы, институционализация которых стала основной задачей на данном этапе. В связи с этим возникает новый уровень правовой регламентации: предметом регулирования становятся парламентские процедуры, порядок обсуждения наиболее важных решений, выявление общественного мнения; признание получают свобода политических объединений и партий. Окончательно складывается система разделения властей и соответствующие институты конституционного права.
На четвертом (последнем в нашей классификации) этапе юри-дификации подвергается социальная сфера жизненного мира: предметом правового регулирования становятся трудовые (фабричные) отношения, касающиеся вопросов рабочего времени и оплаты труда, создания профсоюзов, найма и увольнения и т.д. Государство благоденствия обращается к правовым средствам, чтобы смягчить конфликт между промышленниками и предпринимателями и рабочими. Если раньше власть проявляла заботу о человеке с деловой хваткой, капиталисте, за счет которого происходило взаимное усиление государства и делового сообщества (в первую очередь через защиту собственности), то теперь власть отчасти приносит в жертву прежние договоренности и выступает на стороне маргинализированного и уязвимого на тот момент класса рабочих (рабочий – это городской житель, который вышел из деревни, т.е. высоко интегрированной системы). Очень скоро в Европе на повестку дня был поставлен т.н. «социальный вопрос», от решения которого зависела целостность европейской государственности224. Государство предоставило рабочим гарантии, определив тем самым целое направление в развитии правовой системы. Как следствие реализации принятых государством программ происходит усложнение бюрократического механизма.
Дилемма юридификации заключается в данном случае в том, что, с одной стороны, публичная власть стремится за счет усложнения системы регулирования обеспечить социальную интеграцию, но с другой стороны, провоцирует социальную разобщенность. Ю. Хабер-мас приходит к выводу, что капиталистический рост является фактором постоянного усложнения экономики и государства, что, в свою очередь, приводит к ослаблению неформальных способов регулирования за счет усиления правовой системы.
Юридификация и бюрократизация
Бюрократия является объектом исследования таких наук как социология, политология, экономика, психология. Бюрократия также является предметом изучения правоведения. Становление бюрократии традиционно рассматривается как следствие развития государственности: бюрократия расценивается как необходимое условие осуществления власти, без которого нормальное функционирование государства было бы невозможно. «Непосредственное участие в управлении для Верховной власти всегда ограничено самой силой вещей. По физической невозможности управлять всем одному развивается система передаточной власти»265.
Весьма показательной в связи с этим является история Моисея и Иофора, когда Иофор раскритиковал способ осуществления судебной власти Моисеем, который всегда стремился лично участвовать в разрешении судебных споров. По мнению Иофора, более разумно было бы разделить властные функции между чиновниками, тем самым передать им основную массу споров266.
Справедливости ради стоит сказать, что бюрократия не является неотъемлемым условием управления. Так, «широкая выборность, включая жеребьевку, гласность, открытость принимаемых решений и постоянный надзор за деятельностью администрации – все это препятствовало возникновению в Афинах бюрократии»267. Тем не менее, в определенных состояниях, ради обеспечения своей устойчивости, система вынуждена использовать специфические средства коммуникации с адекватной пропускной способностью.
Становление современной бюрократической организации во многом связано с разрушением традиционных институтов власти. «Современное государство кормит необъятную бюрократию. Но нельзя не заметить параллельное сокращение челяди собственников»268. Потребность в универсальных средствах управления возникает вместе с потерей семьи и родом своей функциональности.
Для правоведов параллели между бюрократией и правом не так очевидны, как для политологов или социологов. Так, правовое регулирование государственной службы входит в предмет отрасли административного права, однако бюрократизация права как самостоятельная проблема в пределах этой области не ставится. Тем не менее, связь между бюрократией и правом становится для исследователей все более очевидной269. Так, если встать на позиции социологического подхода, то бюрократия предстанет неотъемлемым компонентом правовой системы, «чьими усилиями непрерывно воспроизводится и функционирует право»270. Современное право рассматривается как набирающий силу фактор конституирования бюрократии271. Бюрократия в современном обществе рассматривается как неотъемлемое условие функционирования правовой системы, поскольку тем самым обеспечивается реализация принимаемых законов272. В зависимости от историко-культурного типа права можно выделить два типа бюрократии: традиционный и современный273. Нужно оговориться, что речь идет о концептуально чистых типах бюрократии. Это значит, что, описывая действительность как современную или традиционную бюрократию, мы подразумеваем лишь преобладание тех или иных характерных черт. Иными словами, любая реальная бюрократическая система является совокупностью черт, характерных для обоих типов бюрократии.
Классической моделью современной бюрократии является модель бюрократии М. Вебера. В теории Вебера бюрократия является продолжением рационализации общества на пути «расколдовывания» традиционного уклада. Следствием рационализации права является образование структур, обслуживающих функции правовой системы. Современная бюрократия создает условия для решения вопросов на основе универсальных всеобщих правил по таким же универсальным процедурам. Беспристрастность и невовлеченность в политику профессиональных чиновников делает бюрократию системой с прогнозируемым поведением. Неопределенность антирациональна, поэтому идея состоит в том, чтобы в государственном управлении снизить человеческий фактор до минимума. Бюрократия преподносится как достижение цивилизации, героем которой является предприимчивая свободная личность, заинтересованная в ясных правилах, по которым выстраиваются публичные отношения. «Старый порядок» и традиционный уклад немыслимо увеличивают издержки, тогда как бюрократия их очевидно снижает. Можно предположить, что современное бюрократическое государство для глобалистов является тем же, чем был старый режим для сторонников буржуазного государства.
Современный тип бюрократии является во многом прямой противоположностью бюрократии традиционного типа. Обычно в сравнении с современной бюрократией все черты традиционной власти рассматриваются в резко негативных оценках – произвол, отсталость, несовершенство, взяточничество. Модель современной бюрократии полностью вбирает в себя мощь традиционной власти, сводя к минимуму любую неопределенность. Таким образом, постулируется господство права над бюрократией.
Юридификация является следствием осуществления государством социальных функций, поэтому проблема юридификации ставится и обсуждается в контексте государства благоденствия274. Как отмечает Н. Луман, главная причина, по которой правовой системе современного общества свойственно перенапряжение, выражающееся в разрастании правовых текстов и учреждений, заключается в эрозии института права собственности. Институт права собственности, реализованный в общественных отношениях без искажений, обеспечивает максимальную устойчивость правовой системы, поскольку за счет своей ясности и простоты в разрешении споров обеспечивает минимум правил и максимальную эффективность. Эрозия института права собственности означает смещение акцентов в регулировании общественных отношений в сторону «общей пользы».
Похожие диссертации на «Саморегулирование как свойство правовой системы»
-
-
-
