Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект 10
Глава II. Понятие и виды пробелов в законодательстве
1. Пробелы в правовом регулировании: понятие и юридическая природа 26
2. Классификация пробелов в законодательстве 45
Глава III. Преодоление пробелов в законодательстве
1. Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве 50
2. Заключение по аналогии как способ преодоления пробелов в законодательстве 58
3. Субсидиарное применение норм права 78
4. Деятельность суда по преодолению пробелов в законодательстве 89
Заключение 104
Список использованной литературы 108
- Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект
- Пробелы в правовом регулировании: понятие и юридическая природа
- Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена объективными процессами становления и развития российского законодательства, правовой науки, судебной и иной правоприменительной практики. Российское общество претерпело за последние десятилетия значительные преобразования во всех сферах общественной жизни, что находит, в частности, отражение в системе права, которая приобретает черты, свойственные развитым правовым системам современности. Законодательство совершенствуется на основе качественно новых принципов, расширяется сфера юридической практики, повышается роль правотворческих и правоприменительных органов.
Эти процессы вполне согласуются с общемировыми тенденциями, наблюдаемыми на рубеже столетий. В ответ на вызовы меняющегося мира во многих странах, вне зависимости от их правового уклада и социального благополучия, создан значительный объем законодательства, представляющий интересы личности, защищающий ее права. Функционирует разветвленный механизм поддержания правопорядка, действуют апробированные временем институты демократии.
Тем не менее, при несомненных достижениях правовой цивилизации, приходится констатировать и негативные факты, представляющие весьма серьезную опасность для любого общества. Речь идет о беспрецедентном росте преступности, преимущественно в организованных формах, проявлениях терроризма и экстремизма, массовых нарушениях прав человека, отчуждении личности от власти и государства и подобной социальной патологии.
Между тем и международное сообщество, и Россия как его часть ориентируются сегодня на устойчивое развитие, обязательной предпосылкой которого является поддержание стабильности общества посредством эффективных институтов права и правоприменения. Требуется комплексный подход к вопросам обеспечения верховенства закона, что особенно важно для нашей страны,
которая «всегда страдала от правового нигилизма, от бесправия, от произвола и отсутствия желания использовать надлежащие правовые механизмы борьбы с негативными явлениями»1.
Как основной принцип правового государства, господство закона во всех сферах государственной жизни объективно предполагает повышенное внимание к проблеме пробельности права. Давно известно, что неполнота правового регулирования открывает путь к реализации творческих возможностей правоприменителя в выборе средств своей деятельности, однако правовую неопределенность необходимо преодолевать не произвольно, а таким образом, чтобы полученное в итоге решение было справедливым, не нарушало верховенство закона. Здесь требуются четкие, научно обоснованные ориентиры, выработка которых приобретает актуальный характер в современных российских условиях трансформации политической и правовой системы общества, его гражданских институтов.
Пробел в законодательстве - явление в принципе негативное, дестабилизирующее общественные отношения. Деструктивный потенциал пробелов особенно опасен в периоды смены политического режима, экономических реформ и радикального преобразования правовых институтов.
Проблема пробельности права всегда вызывала несомненный теоретический и практический интерес. В свое время еще Платон и Аристотель обращали внимание на то, что относительно стабильный закон не может идеально соответствовать меняющейся жизни. В трудах зарубежных авторов, а также в творчестве известных теоретиков государства и права дореволюционного и советского периодов исследовались генезис и сущность пробелов в законодательстве, а также методология и конкретные способы их преодоления. В этой связи можно сослаться на работы С.С.Алексеева, А.Л.Боровиковского, С.И.Вильнянского, А.М.Гуляева, С.Е.Десницкого, В.К.Забигайло, А.В.Завадского, З.Зимбинского, В.Н.Карташова, Б.А.Кистяковского,
1 В.В.Лазарев. Предисловие к кн.: Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / Отв. ред. В.В.Лазарев. 2-е изд., доп. и перераб. М.: Спарк, 2001. С. 7.
В.В.Лазарева, М.Н.Марченко, С.А.Муромцева, П.Е.Недбайло, Дж.Новацкого,
И.Б.Новицкого, В.С.Панова, Л.И.Петражицкого, В.Пешки, А. С.Пиголкина,
И.А.Покровского, И.Сабо, Е.Смоктуновича, В.Хамори, А.Ф.Черданцева,
Г.Ф.Шершеневича, а также представителей отраслевых юридических наук
В.О.Белоносова, М.И.Брагинского, И.Л.Брауде, В.В.Витрянского,
А.В. Горожанина, М.М.Гродзинского, О.П.Дубровина, М.Ш.Пацацию, М.С.Строговича, П.С. Элькинд и других. Сделанные ими выводы определяют степень разработанности проблемы пробельности права в юридической науке.
В настоящей диссертации объектом изучения является юридическая практика в динамике, с учетом вновь возникающих фактов и отношений, которые входят в сферу действия права, но пока не урегулированы его нормами (полностью или частично). В качестве предмета научного исследования избраны пробелы в законодательстве, способы их установления и преодоления.
Цель работы заключается в историко-теоретическом исследовании феномена пробелов в законодательстве, направленном на обоснование наиболее рациональных путей устранения неполноты правового регулирования в судебной и иной правоприменительной практике. Для этого потребовалось решить несколько взаимосвязанных задач:
обобщить и критически осмыслить концептуальные подходы к проблеме пробельности права в историческом аспекте;
показать юридическую природу пробелов в правовом регулировании и провести их научно обоснованную классификацию;
охарактеризовать пробелы в законодательстве с учетом современных тенденций развития российской правовой системы;
раскрыть логико-гносеологичекую специфику аналогии закона и аналогии права как традиционных средств преодоления пробелов в законодательстве;
обосновать критерии допустимости судебного прецедента в качестве источника права в условиях пробельности законодательства;
выработать научно-практические рекомендации по дальнейшему совершенствованию средств преодоления пробелов в законодательстве.
Методологической основой предпринятого исследования являются общенаучные и специальные приемы и средства познания: диалектический и системно-структурный методы, абстрагирование, моделирование, анализ и синтез, а также историко-правовой, сравнительно-правовой и формально-юридический методы, используемые по принципу комплементарности. Кроме того, в ходе исследования применялись различные способы толкования права (грамматический, телеологический, исторический).
Научная новизна диссертации отражена в системе следующих положений, выносимых на защиту:
Пробельность правового регулирования была органически свойственна еще античному правопорядку в силу известного дуализма правовой системы Древнего Рима, положившей начало всей западноевропейской правовой традиции.
В классическом наследии отечественной и зарубежной юридической мысли по проблеме пробелов в праве сформированы два концептуальных подхода:
теория логической замкнутости, беспробельности права, которая основана на тезисе о божественной, а потому и совершенной природе права;
теория пробельности, в определенном смысле интегративная, объединяющая философские и социологические воззрения, априорно признающая естественность существования пробелов в праве и сконцентрированная не столько на самих пробелах, сколько на возможностях и конкретных способах их преодоления.
3. Юридическая природа пробелов наиболее полно выявляется с учетом
сферы правового регулирования отношений типа человек <-> человек, человек <-»
общество (группы людей), общество (группы людей) <-> общество (группы лю
дей), которые включают важнейшие социальные взаимодействия, требующие
контроля со стороны государства. Определяя границы такого регулирования, следует руководствоваться принципом соразмерности, достижением разумного баланса между интересами отдельной личности и всего общества, устанавливающего нормы права.
4. Пробел в правовом регулировании - состояние правовой неопределен
ности, возникающее вследствие полного либо частичного отсутствия объектив
но необходимого звена в системе юридического воздействия на общественные
отношения. Последовательно разграничивая право и закон, необходимо при
знать, что пробел в правовом регулировании проявляется прежде всего как
пробел в законодательстве.
Возможные классификационные деления пробелов на виды в конечном итоге основаны на единственном критерии - на приемлемой для данной правовой системы компетенции государственных органов: пробел либо восполняется законодателем, либо преодолевается правоприменителем (судьей).
Установление пробелов и их преодоление — две составляющие единого мыслительного процесса, основанные на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны со способами толкования.
В настоящее время на российскую правовую систему распространяется тенденция естественного следования прецеденту, что отвечает интересам правовой определенности, способствует единообразному решению сходных дел и в конечном итоге повышает гарантии тех, кто ищет защиты у правосудия.
Судебный прецедент является наиболее гибким механизмом для преодоления погрешностей законодателя, в результате которых имеет место про-бельность правового регулирования (в собственно юридическом смысле). С учетом данного обстоятельства целесообразно переосмыслить роль судебного прецедента в российской правовой системе, допуская возведение его в ранг источника права при соблюдении совокупности следующих условий:
полное либо частичное отсутствие нормативного регулирования определенных отношений, установленное в ходе судебного разрешения правового спора;
оптимальное применение судом института аналогии для логического обоснования решения по делу и вступление данного решения в законную силу, то есть признание его отвечающим целям правосудия1;
наличие судебного правоположения, опубликованного официально для всеобщего сведения ;
наличие решения суда высшей инстанции, сформулировавшего такое правоположение, где обращается внимание органа, в актах которого обнаружен пробел, на необходимость устранить его посредством издания специального нормативного правового акта (реализации права законодательной инициативы).
Теоретическая и практическая значимость диссертации определяется как разработкой актуальных и сложных вопросов пробельности правового регулирования, так и подходом к их исследованию в контексте правоприменительной деятельности суда, защищающего права и свободы человека и гражданина в условиях современного развития российского законодательства. Отдельные положения и выводы, обоснованные в работе, могут быть использованы в целях дальнейшего изучения пробелов в законодательстве, при чтении общих и специальных курсов по общей теории права и юридической логике, а также по процессуальному праву и по проблемам функционирования судебной власти.
Под оптимальностью в данном случае подразумевается то, что решение должно быть а) четко и ясно аргументировано, исходя из аналогичных правовых норм или общеправовых принципов (аналогия закона или аналогия права) и б) основываться на конкретных фактах, то есть не отрываться от обстоятельств данного правового спора.
2 Под судебным правоположением здесь следует понимать правило общего характера, установленное высшими судами страны на основании обобщения судебной практики по разрешению споров с применением аналогии закона и аналогии права. (См.: В.В.Лазарев, Н.Л.Гранат. Акты судебной власти // Общая теория права и государства. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2002, с. 195.)
Апробация основных результатов работы состоялась в публикациях статей, а также на научных конференциях: «Административное право: теория и практика. Укрепление государства и динамика социально-экономического развития» (Москва, 2002 г.), «Лазаревские чтения» (Москва, 2001 г.), «Роль договора в регулировании общественных отношений» (Саранск, 25-26 апреля 2000 г.).
Структура диссертации определяется поставленной целью и объемом исследовательских задач и включает в себя введение, три главы, подразделенные на шесть параграфов, заключение, а также список использованной литературы.
Концептуальные подходы к проблеме пробельности права: исторический аспект
Исследование проблемы пробельности права имеет давнюю историческую традицию, восходящую к трудам античных мыслителей, впервые обративших внимание на то, что закон не может полностью объять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее1. Законодательство, как утверждал Платон, не может избежать пробелов вследствие невозможности быть правильно выработанным до конца2.
Развивая этот тезис, ученик Платона Аристотель отмечал сознательное допущение законодателем недостатков (пробелов), так как в законе невозможно определить конкретный случай, и вследствие этого определения законодателя отличаются характером всеобщности, иногда даже против его воли3. Возможности преодоления пробелов в позитивном праве Аристотель усматривал в праве естественном (неписаном), представляющим собой совокупность неизменных законов природы. Они-то и подсказывают суду решение в случаях, когда молчит право, установленное государством4.
Для устранения пробелов Аристотель обосновал теорию «исправительной» справедливости, или учение о соотношении правды и справедливости. Согласно этой теории, закон отождествлялся со справедливостью, но ввиду возможного его несовершенства, пробельности при применении его к конкретным случаям жизни предписывалось исходить из понятия правды как высшей силы справедливости5.
В правовой системе Древнего Рима, основанной на дуализме цивильного и преторского права, также существовали пробелы, преодолевавшиеся посредством преторских эдиктов. Если закон (ms civile) содержал пробелы, вследствие которых терпящее ущерб частное лицо не могло защитить свой нарушенный интерес посредством иска, то удовлетворить жалобу этого лица мог претор, выносивший свое свободное суждение, которое считалось правильным и справедливым. Таким образом, с помощью логических умозаключений претор вводил новые нормы права.
В этой связи уместно вспомнить известное определение сущности пре-торского права, данное Папинианом: «Преторским правом называют те положения, которые ввели преторы с целью вспоможения, пополнения или исправления гражданского права, в видах общественной пользы» (Ius praetorium est, quod praetoris introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia, propter utilitatem publicam).
В качестве примера подобного «вспоможения» и «пополнения» можно обратиться к рассуждению Ульпиана, приведенному в объяснение bonorum possessio contra tabulas emancipati. В преторском эдикте была норма, согласно которой за господином, отпустившим раба на волю, признается право необходимого наследования после этого вольноотпущенника. Задавшись вопросом, каково основание bonorum possessio contra tabulas liberti, Ульпиан пришел к выводу, что основанием здесь является то соображение, что раб обязан патрону своей свободой и возможностью приобретать имущество для себя, а потому, умирая, он из благодарности должен уделить патрону часть своего имущества. То же самое может получиться, когда сын эмансипируется отцом, которому обязан возможностью приобретать для себя имущество. Для этих одинаковых случаев должны быть созданы одинаковые нормы, поэтому претор по аналогии создает для parens manumissor такое же право необходимого наследования после эмансипированного сына: bonorum possessio contra tabulas emancipati1.
Поскольку ценность таких аналогий была объективно подтверждена самой жизнью, римские императоры в дальнейшем распространили преторские эдикты также на область уголовной юрисдикции. Уголовный судья имел право не только назначить меру наказания сообразно с индивидуальными обстоятельствами случая, но ему была дана и полная свобода применения (или неприменения) старых законов, введения новых норм и преобразования существующих.
Область преторского усмотрения еще более расширилась с принятием закона Эбуция (lex Aebutia), установившего процесс per formulas, в котором составление формулы или инструкции судьи находилось всецело в руках претора, в силу чего от него вполне зависело дать делу то или иное направление и тем предрешить его судьбу m iudicio .
Пробелы в правовом регулировании: понятие и юридическая природа
Изучение генезиса и сущности пробелов в правовом регулировании, а также методологии и конкретных способов их восполнения целесообразно начать с уяснения понятийного содержания ключевых терминов. Как справедливо заметил в свое время австрийский правовед А.Фердросс, правовая категория пробел в праве употребляется в различных смыслах. Обычно имеется в виду желаемая или ожидаемая норма. Вместе с тем следует подчеркнуть, что зачастую юристы не относят к пробелам отсутствие ожидаемой нормы, так как оно не означает, что заявленное притязание юридически не обоснованно и потому должно быть отклонено1.
Развивая эту мысль с учетом динамизма права и изменения границ правового регулирования, можно согласиться с известной точкой зрения, что наличие пробелов (gap, lacuna — англ., lucken - нем., luki - польск.) представляет собой естественное явление, которое свойственно любой правовой системе, так как ни одна система позитивного права, хотя бы и самая совершенная, не может пол-ностью охватить все разнообразие жизненных случаев . О данном феномене, в частности, хорошо писал американский юрист, критик позитивизма в англоязычном правоведении Лон Фуллер, утверждавший, что непредвиденные обстоятельства, которые создаются жизненными случайностями, всегда будут иметь место при всех, даже наиболее тщательно создаваемых нормах . Другой исследователь, Г.Лаутерпахт, также объяснял наличие пробелов в праве его незрелостью и несовершенством.
Классик русской юриспруденции И.А.Покровский по этому поводу говорил, что закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками мысли или пороками редакции1. Одним из таких пороков и является пробел в праве, который образовывается либо вследствие отсутствия правовой регламентации ряда общественных отношений, объективно в ней нуждающихся, либо в результате «устаревания» законодательства, не успевающего за стремительным развитием общественных отношений, либо по причине несовершенства законодательной техники.
Действительно, явление пробелов в правовом регулировании неизбежно и свойственно даже самой совершенной правовой системе. Пробелы в праве обусловлены «старением» законодательства и невозможностью охватить все появляющиеся вновь и вновь общественные отношения, попадающие в сферу правового регулирования. Всегда проходит какой-то период времени, в течение которого накапливаются знания и опыт, необходимые для наиболее полного и всестороннего правового регулирования вопросов общественной жизни. Пробелы в праве возможны и по таким субъективным причинам, как недостатки юридической техники, отсутствие должного внимания правотворческих органов к совершенствованию законодательства, к своевременному учету в нем тенденций развития общественных отношений и т.д.
Тем не менее, в условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Нужно стремиться, чтобы пробелов в правовом регулировании было как можно меньше - ибо, чем их меньше, тем более совершенна и эффективна правовая система.
Все это особенно актуально в современных условиях, в свете стремительно изменяющегося законодательства и появления новых общественных отношений. Что же самого понятия пробелы, то здесь четко прослеживаются два аспекта:
Логические основы установления и преодоления пробелов в законодательстве
Пробелы в законодательстве могут быть обнаружены не иначе как в процессе юридического регулирования конкретных жизненных ситуаций. Именно здесь правоприменителю приходится детально разбираться в том или ином событии, истолковывать и применять закон к данному случаю, решать вопросы о праве, добиваться исполнения обязанностей или соблюдения запретов. В процессе такой деятельности любой юрисдикционный орган может обнаружить, что необходимые для разрешения дела нормы полностью либо частично отсутствуют, и тогда потребуется преодолеть имеющийся пробел.
По нашему мнению, установление и преодоление пробелов с логической точки зрения следует рассматривать как два неразрывно связанных между собой этапа профессиональной мыслительной деятельности правоприменителя. Установив пробел, юрисдикционный орган не может на этом основании отказать кому-либо в защите тех или иных прав; он обязан принять все меры к разрешению конкретного дела по существу, то есть в соответствии с объективной необходимостью перейти от установления пробела к его преодолению. При том важно подчеркнуть, что и установление пробелов, и их преодоление (как две составляющие единого мыслительного процесса) основаны на одних и тех же логических операциях, которые, в свою очередь, связаны с определенными способами толкования. Рассмотрим логические основы установления и преодоления пробелов подробнее.
Как известно, норма права представляет собой абстрактное правило поведения и для применения ее к конкретным ситуациям необходима ее конкретизация, достигаемая путем толкования. Все способы толкования — грамматический, логический, систематический и историко-политический, используемые в совокупности, дают полное представление о действующих нормах права и тем самым косвенно, в виде негативного заключения, позволяют определить наличие или отсутствие пробела в праве1. Так, при грамматическом толковании уяснение смысла правовых норм начинается с обычного текстуального анализа, направленного на уяснение морфологической и синтаксической структуры норм. Логическое толкование преследует цель выявления смысла, подразумеваемого законодателем, но прямо не выраженного в словесной формулировке. Систематическое толкование заключается в уяснении содержания правовых норм в связи с их местом и значением в данном нормативном акте, в пределах того или иного института, той или иной отрасли либо системы права в целом. Историко-политический способ толкования состоит в исследовании социально-экономического и политического содержания норм, предполагает уяснение цели издания норм и причин, обусловивших их принятие.
С различными приемами толкования связано явление так называемого логического развития норм, природа которого по-разному объясняется в литературе. Так, Е.В.Васьковский, в свое время составивший «Руководство к толкованию и применению законов», рассматривал логическое развитие норм в главе пробелах, а Ф.Регельсбергер относил логическое развитие норм к логическо му способу толкования
Современные исследователи также не имеют единого мнения по этому вопросу. Например, А.Ф.Черданцев указывает, что логическое развитие норм следует относить к традиционному способу логического толкования, а В.В.Лазарев полагает, что логическое развитие норм обладает некоторой спецификой как высшая ступень логического толкования. Помимо того, что его результаты полнее объясняют содержание имеющихся норм, они привносят еще и новое содержание, подлежащее в необходимых случаях закреплению специальной нормой права1. Иную позицию обосновывает А.С.Шляпочников. Он считает логическое развитие норм самостоятельным процессом, который не имеет ничего общего с толкованием, так как является процессом создания новых норм, на что суд не правомочен2.
В целях предпринятого нами диссертационного исследования важно подчеркнуть, что логическое развитие нормативных суждений в любом случае осуществляется в форме ряда выводов и заключений. При этом предполагается, что нормы права априори являются истинными, и они не должны вызывать сомнений относительно заключенной в них воли законодателя3. Само же применение права, подчиняясь общим законам формальной логики, в логическом плане сводится к соединению дедуктивных и индуктивных методов.
По методу дедукции осуществляется заключение от целого к части. Данный способ установления пробелов нередко применяется для вывода частных положений из общих юридических принципов. Из нормы, относящейся к целому роду юридических отношений, логически вытекает ряд таких же норм для каждого вида этих отношений. Например, согласно нормам Гражданского Кодекса Российской Федерации (ст. 650), к договору аренды здания или сооружения применяются правила, предусмотренные для договора аренды предприятий.
