Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА 1. Общетеоретические вопросы правоприменительного усмотрения
1. Проблема правоприменительного усмотрения в научной литературе 11
2. Основные признаки правоприменительного усмотрения 35
3. Необходимость и основные функции правоприменительного усмотрения 63
4. Виды правоприменительного усмотрения 73
ГЛАВА 2. Формирование,., пределы, принципы правоприменительного усмотрения
1. Формирование правоприменительного усмотрения 83
2. Факторы формирования правоприменительного усмотрения 105
3. Проблема пределов и регулирования правоприменительного усмотрения 126
4. Принципы правоприменительного усмотрения 143
Заключение 154
- Проблема правоприменительного усмотрения в научной литературе
- Основные признаки правоприменительного усмотрения
- Формирование правоприменительного усмотрения
- Факторы формирования правоприменительного усмотрения
Введение к работе
АКТУАЛЬНОСТЬ ТЕМЫ. Всякий раз, когда время стремительных социальных перемен обрушивает на общество бремя разрешения многочисленных по количеству и фундаментальных по сути социально-политических проблем, особое значение приобретают и проблемы основных средств их разрешения - правовые. В отношении правоприменения стремительность социально-политических процессов при недостаточной производительности и системности правотворчества выдвигает на первый план проблемы законности и усмотрения. Однако, если первые традиционно оказывались в центре внимания российского научного сообщества, получая в достаточно острых дискуссиях необходимую разработку, то вторые столь же традиционно оставались вдали от исследовательских поисков, составляя обыкновенно лишь предмет некоторых замечаний. Фрагментарность, противоречивость, многозначность выдвигаемых различными авторами положений относительно содержания, форм, функций и т.д. снимали всякие притязания совокупности последних на сколько-нибудь удовлетворительное описание правоприменительного усмотрения в рамках теории права.
Исследовательский интерес к проблемам правоприменительного усмотрения обусловлен и причинами научно-интеграционного характера. Наличие значительных разработок в этой области в странах Западной Европы и Америки при заметном расширении научного обмена влечет настоятельную необходимость сопоставления и оценок достигнутого, анализа общего и различного, более глубокого проникновения в мировое научно-дискуссионное пространство. Кроме того, принявший форму не столько поступательного, сколько колебательного движения, ход реформы правовой системы российского общества, сопровождаемый сомнительно обоснованным ростом государственного аппарата с системно нескоординированными полномочиями (то и дело порождающими от конституционных до много менее масштабных, но много более многочисленных, кризисы) обещает приобрести довольно затяжной характер.
Таким образом, существующее социально-политическое и науч-
но-исследовательское состояние России обеспечивает проблемам правоприменительного усмотрения достаточно устойчивую актуальность по вопросам общим и длительную по вопросам прикладным.
СТЕПЕНЬ РАЗРАБОТАННОСТИ ПРОБЛЕМЫ. Исследованию вопросов правоприменительного усмотрения и связанных с ними проблем (признаки, классификации, пределы, формы, факторы, принципы и т.д.) посвящены труды отечественных и зарубежных исследователей, принадлежащих к различным научным направлениям и школам, специалистов по правоведению, политологии, социологии, управлению, психологии, культурологии, философии и т. д. К ним относятся работы Алексеева С. С, Бабаева В. К., Баранова В.М., Бро Ю. Н., Боннер А.Т., Вопленко Н.Н., Дубовицкого В.Н., Дюрягина И.Я., Комиссарова К.И., Коренева А.П., Лазарева В.В., Люблинского П.И., Малико-ва М.К., Манохина В.М., Соловей Ю.П., Покровского И.A., Bottom-ley А. К., Davis К. С, Fletcher G.P., Goldstein J., Hogarth R.M., LaFareW.R., MoranT.K., Pepinsky H. E., ReissA.J., Sherman L. W., Skolnick J.H., Uviller H.R., Wilson J.Q. и других авторов.
Вместе с тем, несмотря на многочисленность исследований, следует отметить их заметную партикулярность. Большинство работ характеризуется либо узостью рассматриваемых аспектов, либо формулированием несопровождаемых аргументацией тезисов, либо исключительно общими замечаниями. Во всяком случае, едва ли можно найти работы, которые претендовали бы на теоретическую значимость выше отраслевой. В результате, множественность исследований до настоящего времени так и не обрела ни необходимой общетеоретической значимости, ни удовлетворительной системности. Последнее влечет противоречивость разного рода прикладных разработок в той или иной сфере правоприменительной практики. Кроме того, развитие общей методологии науки и особенно активно ведущиеся разработки приложений логики, кибернетики, математической лингвистики в праве столь существенно пополняют арсенал средств исследования, что не могут не инициировать попыток применения таких средств не только к вновь формулируемым, но и к достаточно известным проблемам правоприменительного усмотрения.
Отмеченные причины обусловили как выбор темы настоящего ис-
следования, так и характер используемых в исследовании средств.
ОБЪЕКТ И ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ. В качестве объекта исследования выступает правоприменительное усмотрение - сложное, многоаспектное, динамичное явление, имеющее важнейшее значение для функционирования правовой системы общества. В качестве предмета исследования выступает логико-семантический (логико-интерпретационный) аспект правоприменительного усмотрения, в рамках которого и с использованием соответствующих средств исследуются его признаки, классификации, функции, формирование, детерминанты, пределы, регулирование, принципы.
ЦЕЛИ И ЗАДАЧИ ИССЛЕДОВАНИЯ. Цели исследования заключаются в установлении основных признаков и формулировании общетеоретического определения правоприменительного усмотрения; обосновании его необходимости и функционального назначения; анализе формирования и классификации детерминирующих его факторов; исследовании возможности и средств его регулирования; формулировании основных принципов.
В ходе исследования решаются следующие задачи:
проведение анализа общефилософских, отраслетеоретических и прикладных исследований правоприменительного усмотрения в России, Западной Европе, Америке и других странах; обеспечение исходной базы сформулированных признаков правоприменительного усмотрения в рамках частных исследований;
установление семантической значимости выделенных признаков правоприменительного усмотрения; выявление отношений логико-семантической противоречивости и тождества признаков; устранение семантической избыточности в рамках совокупности признаков; формулирование общетеоретического определения правоприменительного усмотрения;
анализ известных аргументаций необходимости и возможности элиминации правоприменительного усмотрения; обоснование функциональной необходимости правоприменительного усмотрения;
анализ и оценка состоятельности разработанных и представление дополнительных классификаций правоприменительного усмотрения;
анализ интерпретационных возможностей логической модели правоприменения; дополнение последней семантическими параметрами; исследование логико-семантического аспекта формирования правоприменительного усмотрения; выделение форм правоприменительного усмотрения; установление характера их взаимосвязи;
классификация факторов, детерминирующих правоприменительное усмотрение; выявление закономерностей их функционирования;
формулирование проблем сопоставления и оптимизации пределов правоприменительного усмотрения; исследование возможности и средств регулирования правоприменительного усмотрения;
формулирование и обоснование принципов правоприменительного усмотрения.
МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И МЕТОДЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. В ходе исследования использовались разнообразные методы - общие, частные, специальные; в том числе: диалектический, логический, системный, сравнительный, социологический, формально-юридический, кибернетический и т.д. Наиболее широко применялись логико-семантические средства исследования. Использовалась литература: юридическая (по теории государства и права, уголовному и уголовно-процессуальному праву, криминологии и т.д.), философская (по методологии, эпистемологии), логическая (по формальной и временной логике, логическому анализу научных теорий, моделированию), а также по социологии, политологии, этике, кибернетике.
Основные методологические установки заключались в следующем:
обеспечение общетеоретической значимости выводов требует необходимого абстрагирования от частно-отраслевых подтверждений примерами (метода частной индукции) или применения предельно полной индукции, максимально возможного привлечения дедуктивной аргументации;
частные примеры следует использовать преимущественно в качестве средств либо опровержения общетеоретических выводов, либо выразительной демонстрации последних;
разработка перспективных проблем правоприменительного усмотрения в России требует анализа текущих проблем правопримени-
тельного усмотрения не только в России, но и в странах, с которыми намечается политико-правовая интеграция (страны Западной Европы, Америки и другие).
Эмпирическую базу исследования составили действующее законодательство, акты органов государственной власти различных стран, результаты социологических исследований, опубликованные в научных изданиях.
НАУЧНАЯ НОВИЗНА ИССЛЕДОВАНИЯ. Впервые для разработки правоприменительного усмотрения столь широко используются западно-европейские, американские и другие теоретические и прикладные исследования. При этом использование зарубежных исследований осуществляется не в контексте классово-идеологического противопоставления, а в контексте интегрированной научной дискуссии, при возможном исключении метанаучных критериев ценности и истинности. Впервые явным образом используются концептуальные основы релятивистской и структуралистской эпистемологии. Впервые столь широко применяются логико-семантические средства анализа, а сами проблемы правоприменительного усмотрения рассматриваются на общетеоретическом уровне.
На защиту выносятся следующие основные выводы и положения:
выделенные на основе анализа и сопоставления философско-правовых, отраслетеоретических и прикладных исследований правоприменительного усмотрения основные признаки общетеоретического понятия правоприменительного усмотрения и выявленная их значимость; сформулированное определение правоприменительного усмотрения;
представленный анализ различных подходов к необходимости (неизбежности) и возможности элиминации правоприменительного усмотрения; обоснованная функциональная необходимость правоприменительного усмотрения; установленные и сформулированные основные функции правоприменительного усмотрения;
сформулированные имплицитно обозначенные в различных исследованиях классификации правоприменительного усмотрения; осуществленный их анализ и оценка состоятельности; представленные дополнительные классификации;
произведенная посредством включения интерпретационных параметров в логическую модель правоприменения модификация последней к логико-семантической модели, состоятельной для логико-семантического анализа правоприменительного усмотрения;
проведенный на основе релятивистской и структуралистской концепций соотношения факта и действительности логико-семантический анализ формирования правоприменительного усмотрения; выделенные формы правоприменительного усмотрения; введенное понятие право-семантической модели и обоснованная степень замкнутости ее верификации;
осуществленная на основе общесоциологической классификации мотивов поведения классификация факторов, детерминирующих правоприменительное усмотрение; произведенная их конкретизация в отношении правоприменительного усмотрения; установленные закономерности их функционирования;
сформулированные методологические проблемы пределов и регулирования правоприменительного усмотрения; обоснованная принципиальная невозможность регулирования правоприменительного усмотрения нормативно правовыми средствами;
представленные основные логико-семантические проблемы формальных средств уточнения смысла норм права;
сформулированные принципы правоприменительного усмотрения и обоснованное их регулятивное значение.
ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ ЗНАЧИМОСТЬ РЕЗУЛЬТАТОВ ИССЛЕДОВАНИЯ. Значимость полученных результатов для теории и практики правоприменения состоит в том, что проведено системное исследование одной из важнейших проблем теории государства и права, имеющей и первостепенное прикладное значение, - проблемы правоприменительного усмотрения.
Теоретическое значение исследования определяется:
выводом проблемы правоприменительного усмотрения на общетеоретический уровень;
преодолением в неоправданной части классово-идеологической методологии;
применением в теории государства и права релятивистских и
структуралистских подходов;
модификацией логической модели правоприменения к логико-семантической, пригодной для исследования правоприменительного усмотрения;
конституированием в качестве предмета исследования логико-семантического аспекта правоприменительного усмотрения;
введением понятия право-семантической модели;
формулированием некоторых неразрешенных в рамках представленного исследования проблем правоприменительного усмотрения.
Исследованные и сформулированные на этой основе признаки, определение, функции, классификации, формы, факторы, принципы правоприменительного усмотрения могут использоваться при дальнейшей разработке обозначенных и смежных проблем теории государства и права, в процессе преподавания общетеоретических и отраслевых юридических дисциплин.
Практическое значение исследования определяется:
установлением характера функционирования и взаимосвязи форм правоприменительного усмотрения (имеет прикладное значение для анализа обоснованности правоприменительных решений, оценки состоятельности их аргументации и степени полноты верификации);
обоснованием эффективности логико-семантического анализа законодательства для выявления его явной или имплицитной избыточности, неполноты, противоречивости (имеет прикладное значение для систематизации законодательства и толкования права);
обоснованием невозможности регулирования правоприменительного усмотрения правовыми средствами (снимает переоценку регулятивных возможностей права и попытки разработки принципиально неэффективных средств регулирования правоприменительного усмотрения);
выявлением факторов, детерминирующих правоприменительное усмотрение, и характера их влияния (снимает недооценку регулятивных возможностей неправовых факторов и указывает направления разработки эффективных средств регулирования правоприменительного усмотрения);
формулированием принципов правоприменительного усмотрения
и обоснованием их регулятивного значения (обеспечивает конструирование научнообоснованных систем позитивной и негативной ориентации при реализации правоприменительного усмотрения и методов их использования в правоприменительной практике).
Использование этих положений позволяет разрабатывать программные средства семантического и аргументационного моделирования при производстве и разрешении юридических дел, логико-семантического анализа юридической квалификации и аргументации разрешенных дел, действующего и проектируемого законодательства, которые существенно повысят степень:
оперативности и обоснованности правоприменения;
оперативности и целесообразности правотворчества;
системности законодательства;
эффективности и экономичности правовой системы.
Кроме того, результаты исследования позволяют отказаться от попыток разработки принципиально неэффективных средств регулирования правоприменительного усмотрения и ориентируют на поиск таких рекомендаций и предложений, которые действительно могут оказывать регулятивное воздействие на усмотрение правоприменителей.
АПРОБАЦИЯ И ПРАКТИЧЕСКАЯ РЕАЛИЗАЦИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИССЛЕДОВАНИЯ. Результаты диссертационного исследования использованы в учебном процессе Волгоградского юридического института МВД РФ. Теоретическое обоснование семантического и аргументационного моделирования при расследовании хищений награждено дипломом Центрального совета ВОИР СССР (N 15, 1990 г.). По прикладным разработкам сделаны доклады и прочитаны лекции для практических работников органов внутренних дел и прокуратуры, в том числе следственным подразделениям Прокуратуры России, УВД Волгоградской области. Практическая реализация результатов исследования осуществлена в программных средствах моделирования объективной стороны право-семантической модели и оценки полноты и непротиворечивости аргументации при расследовании хищений строительных материалов (Степанакерт, 1989 г.) и денежных средств (Волгоград, 1990 г.), судебного исследования выполнения обязательств финансовыми компаниями перед вкладчиками (Волгоград, 1995 г.).
Проблема правоприменительного усмотрения в научной литературе
Проблему правоприменительного усмотрения лишь с исключительно большими оговорками можно полагать уходящей корнями в древность. Конечно, задавшись целью, вовсе нетрудно обнаружить употребление термина "усмотрение"1 в тех или иных контекстах еще в произведениях античности.2 Более того, обращение к этому термину в рамках как естественного, так и научного языков, где он выступает в качестве формулирующего средства исследования, в более поздних работах демонстрирует тенденцию к расширению разнообразия его смысловых оттенков.3 Однако, едва ли обладатель наиболее полной коллекции употреблений термина "усмотрение" смог бы похвалиться столь же большими возможностями в попытке свести их в достаточно определенную по содержанию категорию, приемлемую для сколько-нибудь научного оперирования там, где он выступал бы собственно предметом исследования. Стремление отразить все многообразие интеллектуальных, психологических, политических и правовых оттенков безмерно размывало бы понятие, превращая его в категорию исключительно широкую. Последствия этого вполне предсказуемы: кто отражает слишком много, тот ничего не отражает.
Формирование категории, отвечающей требованиям научной теории, требует прежде всего строгого определения ее предметной области. Поэтому всякое рассмотрение правоприменительного усмотрения должно ограничиваться сферами преимущественно правовой и политической, не привлекая (быть может, за некоторыми исключениями) исследований, с ними непосредственно несвязанных. Такое предварительное ограничение оказывается чрезвычайно важным, поскольку позволяет избежать значительных интеллектуальных затрат на анализ и исключение посторонних смысловых значений впоследствии. 1 Вместе с тем, даже наложение столь существенного ограничения оставляет все же в поле зрения достаточно широкий круг известных исследований усмотрения. Последнее требует, во-первых, отказаться от всяких притязаний на первенство в этой области; и во-вторых, начать собственное рассмотрение с обсуждения успехов и поражений предшественников.
Краткий обзор проведенных ранее исследований позволит проследить основные этапы исследования усмотрения, познакомиться с использованными методами, сформулировать проблемные вопросы, наметить подходы к классификации; в общем, обеспечит определенные предпосылки для дальнейшей разработки представлений относительно" усмотрения собственно правоприменительного. Такой обзор оказывается полезным, если не потому, что "самые ошибки древних мудрецов дают более высокое понятие об истине, чем все наши открытия",1 то потому, что само обсуждение их неудач может привести к пониманию условий будущей победы.
Допозитивистский период исследований усмотрения характеризуется двумя основными моментами.
Во-первых, исследования, посвященные собственно усмотрению, попросту отсутствуют. Обыкновенно, в рамках весьма обширного обсуждения того или иного политико-правового вопроса обнаруживаются лишь фрагменты (но не более того), прямо или косвенно связанные с проблемами усмотрения.
Определение: "прерогатива представляет собой не более чем власть в руках государя для заботы об общественном благе в тех случаях, когда всвязи с непредвиденными? и переменчивыми событиями определенные и неизменяемые законы не могут служить надежным руководством"3 исходит из невозможности полного законодательного предвидения (предусмотрения) событий. Последнее имплицитно влечет необходимость всвязи с событиями непредвиденными (непредусмотренными) и переменчивыми руководствоваться нечто более надежным, чем определенными и неизменяемыми законами, а именно: нечто столь же непредусмотренным (усмотрительным) и переменчивым, неопределенным и изменяемым. Такое нечто - по-видимому - усмотрение.
Рассуждение: "мир разумных существ далеко еще не управляется с таким совершенством, как мир физический, так как хотя у него и есть законы, по своей природе неизменные, он не следует им с тем постоянством, с которым физический мир следует своим законам. Причина этого в том, что отдельные разумные существа по своей природе ограничены и потому способны заблуждаться и что, с другой стороны, им свойственно по самой их природе действовать по собственным побуждениям. Поэтому они не соблюдают неизменно своих первоначальных законов, и даже тем законам, которые они создают сами для себя, они подчиняются не всегда"1 исходит из невозможности избежать заблуждений и отвлечься от собственных побуждений. Последнее имплицитно влечет непредусмотренные (усмо-трительные) отклонения в следовании законам, обусловленные причинами интеллектуально-волевого характера. Такие отклонения -по-видимому - усмотрение.
Определение: "способность желания - это способность через свои представления быть причиной предметов этих представлений" и классификация: "способность желания, согласно понятиям, поскольку основание, определяющее ее к действию, находится в ней самой, а не в объекте, называется способностью действовать или не действовать по своему усмотрению. Поскольку эта способность связана с сознанием способности совершать поступки для создания объекта, она называется произволом; если же она не связана с этим сознанием, ее акт называется желанием. Способность желания, внутреннее определяющее основание которой и, следовательно, само усмотрение находятся в разуме субъекта, называется волей"2 исходят из невозможности исключительно внешнего определения поступков субъекта, обладающего сознанием и мыслящего посредством своих собственных представлений. Последнее имплицитно влечет доопределение содержания воли субъективным разумом индивидуума. Такое доопределение - по-видимому - усмотрение.
Основные признаки правоприменительного усмотрения
Известно то, что центральным вопросом определения всякого понятия оказывается вопрос о его "основных", "существенных", "значимых" и т.п. признаках. Не менее известно и то, что представляется возможным определить одно и то же понятие посредством различных совокупностей признаков. Несмотря на то, что функциональное назначение определения выполняется любым корректно-равнозначным определением, не счесть числа возможным дискуссиям по поводу того, какая именно совокупность включает признаки существенные, а какая - лишь формальные. Вместе с тем, очевидно, что еще прежде, чем констатировать нечто как "основное", "существенное", "значимое" и т.п., следует определиться с тем, в каком собственно отношении это утверждается. Иначе скрытый произвол в последнем, легко принимает формы произвола явного при представлении конкретного набора признаков. Избежать такой ситуации, когда утверждаемые тезисы оказались бы трудно различимыми от того, на основании каких посылок и правил вывода они утверждаются, позволит предварительное формулирование исходных положений.
Основные методологические допущения представляемого исследования понятия и признаков правоприменительного усмотрения состоят в том, что несмотря на все различие предметов, методов и целей исследований, проведенных в этой области различными авторами, возможно: (1) построить концептуальную схему, позволяющую отделить в числе предложенных признаков частное от общего; (2) логико-семантическими средствами редуцировать отличные по терминам, но близкие по смыслу признаки, к равнозначным; (3) методами логического анализа показать, что некоторые признаки относятся к сущностям не экзистенциональным, а к модальным. Конечно, оставаясь последовательным, следует и таким образом полученные результаты признать концептуально зависимыми, и отказаться от притязаний изложенной схемы на достижение истины, господствующей над остальными. Вместе с тем, нельзя не видеть и некоторых ее преимуществ. Во-первых - претендующий на общезначимость логический характер принимаемых допущений; во-вторых - возможность реконструкции реального предмета исследования, вследствие явного формулирования допущений и анализа привносимых ими методологических ограничений.
Проблема ограничения предметной области оказывается, вероятно, исходной точкой наибольшего числа дискуссий по поводу признаков правоприменительного усмотрения. Проходящие часто на уровне обоснования совокупности наиболее значимых, существенных, основных, принципиальных и т.п. признаков и классификаций, они, большей частью, легко редуцируются к дискуссиям о границах самого рассматриваемого предмета. Последняя операция, конечно, не решает проблемы нахождения оптимальной точки зрения, но ведет к значительной экономии творческих сил авторов, растрачиваемых иногда на построение столь сложных и искусных систем аргументации со своей позиции, сколь примитивными они представляются с любой другой. Во всяком случае, без какого-либо устойчивого ограничения предмета правоприменительного усмотрения, как предпосылки определения и самого понятия, трудно ожидать, что исследователи, употребляющие термины "усмотрение",1 "личное усмотрение",2 "нормальное усмотрение",3 " классовое усмотрение",4 "судебное усмотрение",5 "судейское усмотрение",6 "административное коллективное усмотрение",1 "усмотрение административных органов" и "процессуальное усмотрение",2 "свобода усмотрения",3 "свободное усмотрение",4 "несдерживаемое усмотрение" и "скрытое усмотрение",5 "первичное усмотрение" и "вторичное усмотрение",6 "усмотрение на уровне улиц" и "усмотрение на уровне главных управлений",7 "неконтролируемое усмотрение" и "контролируемое усмотрение",8 "хорошее усмотрение" и "плохое усмотрение"9 и другие, могут спорить более о вещах, чем о словах. Поэтому всякий раз, как только вопрос о значимости признака представляется трудно разрешимым на уровне терминов, следует искать решение на уровне собственно предметной области.
Анализ и сопоставление предложенных различными исследователями определений и характерных черт усмотрения позволяет выделить и рассмотреть на предмет принятия или отвержения в качестве признаков собственно правоприменительного усмотрения следующие признаки: (1) усмотрение соотносится с должностным лицом или органом;1 (2) усмотрение ограничено правом или пределами полномочий; (3) усмотрение соотносится с выбором; (4) усмотрительный выбор ограничен возможными направлениями действия или бездействием; (5) усмотрение конституирует некоторую оптимизацию конкретного решения в рамках решений возможных или должных.
Рассмотрим столь общим образом сформулированные признаки подробнее. (1) Соотнесение усмотрения с должностным лицом в различных определениях обязывает их авторов собственно немногому. Дело в том, что такие определения даются обычно в общем контексте исследований, носящих, большей частью, отраслевой характер. Следовательно, отмеченная связь усмотрения с должностным лицом может быть обусловлена как действительным включением ее в определение (в качестве значимого признака), так и просто намеренным ограничением автором предмета своего исследования.2 Поскольку вопрос этот представляется все-таки достаточно принципиальным, оставление его в подобной двусмысленности оказалось бы непростительным. Тем более, что обсуждение того, осуществляется ли усмотрение всеми лицами или же исключительно должностными, по существу сколько-нибудь новой проблематики не несет. В действительности, оно оказывается лишь следствием известной дискуссии о том, осуществляется ли само правоприменение всеми лицами или же исключительно должностными.3 Альтернатив, соответственно, немного.
Формирование правоприменительного усмотрения
Формирование правоприменительного усмотрения происходит, по определению, в процессе правоприменения. Формы и содержание последнего, можно полагать, в значительной степени предопределяют формы и содержание первого. Таким образом, представляется вполне оправданным использование для анализа формирования правоприменительного усмотрения какой-либо достаточно разработанной аналитической модели правоприменения. Наиболее существенная при этом проблема заключается в том, оказывается ли аналитическая модель правоприменения достаточно чувствительной и для анализа правоприменительного усмотрения. Неудовлетворение исходной модели правоприменения последнему условию влечет необходимость модификации ее к такому виду и к такой степени подробности, которые позволяли бы анализировать соответствующий аспект и с соответствующей глубиной собственно правоприменительного усмотрения. В настоящем исследовании модификация подчинена анализу исключительно логико-семантического аспекта и исключительно в первом приближении правоприменительного усмотрения. Традиционной аналитической моделью правоприменения, согласно общетеоретическим разработкам философии права1 и соответствующим приложениям теории права и логики, выступает силлогизм: "Применение на практике законов, как и других юридических норм, заключается в подведении частных случаев жизни под предусматривающие их в общей форме постановления. Это подведение имеет вид силлогизма, в котором большою посылкой служит законодательная норма или ряд норм, малою - фактические обстоятельства данного конкретного случая, а вытекающее из них с логической необходимостью заключение дает ответ на возникший и подлежащий разрешению юридический вопрос".1 Некоторое разнообразие известных наименований ("нормативный силлогизм",2 "нормативное следование"3 и т.п.), подчеркивающих обыкновенно модальный характер силлогизма, нисколько не ослабляет исключительного единства, которое демонстрируют практически все исследователи во мнении, что именно данная модель отражает существенные характерные черты правоприменения. Очевидно, что данная модель - логическая и может претендовать лишь на логическую интерпретацию правоприменения, как некоторой логической процедуры. Не менее очевидно также, что в столь общем виде логическая модель правоприменения для определения места и характера правоприменительного усмотрения едва ли пригодна. Дело в том, что логика не знает ни субъективного интеллекта, ни субъективной воли. Поэтому, при строгом задании семантики, все три составляющих силлогизм суждения связаны столь жестко, что строгое логическое имплицирование заключения из посылок предполагает не менее строгое юридическое имплицирование правоприменительного решения из нормы и факта. Соответственно, правоприменительному усмотрению (если не подразумевать под ним явные интеллектуально-волевые дефекты правоприменителя, выводящие рассудок за пределы логики), в рамках модели такой степени общности, просто не остается места. Другими словами, нормативный силлогизм в представленном виде для выявления правоприменительного усмотрения оказывается средством недостаточно чувствительным. Поставленная цель требует средств анализа более тонких, а именно: введения в структуру модели таких дополнительных элементов, которые позволяли бы обоснованно снять строгое задание семантики и обнаружить формы проявления субъективного интеллекта и воли правоприменителя. Поскольку все составляющие нормативный силлогизм тезисы формулируются в рамках естественного языка, а последний сам по себе отличается отсутствием строго фиксированной семантики, существенной причиной, нарушающей семантическую однозначность заключения посредством такого силлогизма и вовлекающей в такое заключение интеллект и волю конкретного правоприменителя, представляется именно семантическая поливариантность тезисов. Принятие во внимание известной степени неопределенности семантики формулируемых юридических предписаний оправдывает соответствующую детализацию общей логической модели правоприменения посредством включения в нее семантических параметров: Введение в общую логическую модель правоприменения семантических параметров преобразует ее в модель логико-сематтческую и, соответственно, позволяет осуществить логико-семантический анализ формирования правоприменительного усмотрения, обусловленного необходимостью при всяком применении права осуществлять его толкование. В самом деле, поскольку "толкование права можно представить как интеллектуально-волевую деятельность по уяснению и разъяснению смысла норм права в целях их наиболее правильной реализации",1 постольку: (1) принципиальная неустранимость этой деятельности из правоприменения (неустранимость семантической неопределенности естественного языка), (2) детерминированность этой деятельностью правоприменительного решения (элемент нормативного силлогизма), (3) неповторимость этой деятельности (неповторимость интеллектуально-волевых способностей субъектов) придают всякому правоприменительному решению правоусмотрительныи характер. (1) предполагает предоставленность правом (ad impossi-ЫЫа пето obligatur2), (2) - властность, (3) - субъективно-оптимальный выбор. Другими словами, по одному делу представляется возможность принятия нескольких решений, каждое из которых опирается на соответственно субъективно- властное и оптимальное толкование права.3 Причем дело вовсе не в намеренных упражнениях заинтересованных правоприменителей (что также может иметь место). Дело в том, что самое простое воспроизведение облеченного в форму мысли права (поскольку даже "люди, считающие себя самыми верными выразителями идей своих предшественников, поневоле4" трансформируют мысли, которые они хотят просто воспроизвести"5) оказывается совсем не простым, его воспроизведением. Можно ли сомневаться в таком случае в том, что правоприменитель достигнет результатов много более значительных, трансформируя мысли при правоприменении поволе?
Факторы формирования правоприменительного усмотрения
Рассмотрение формирования правоприменительного усмотрения не отличается особой полнотой без рассмотрения факторов, непосредственно или косвенно это формирование детерминирующих. Сделанные ранее различного рода замечания, если не о фатальной, то по крайней мере частичной детерминированности правоприменительного усмотрения, не могут быть признаны удовлетворительными, без сколько-нибудь приемлемой систематизации самих детерминант. Широкий спектр прикладных исследований, например, деятельности полицейского, отмечающих, что решение "часто окрашивается его идеологическими ценностями, его нравственными стандартами, его убеждениями относительно причин преступного поведения и его стереотипными представлениями о преступниках";1 или выдвигающих в качестве двух основных ситуационных детерминант полицейского усмотрения (1) является ли реакция полиции собственно- или граждана-ми-инициированной (проактивная и реактивная мобилизации) и (2) является ли данная ситуация ситуацией правоприменения или поддержания порядка;2 или, наконец, ограничивающихся исключительно одним фактором "общественной поддержки"3 носят характер скорее описательный, чем аналитический. Другие работы, при более подробном анализе факторов, определяющих правоприменительное усмотрение, либо намеренно ограничиваются достаточно узкой группой правоприменителей,4 и/или подверженных правоприменению,5 и/или правоприменительных решений,1 и/или факторов,2 обнаруживая, соответственно, весьма широкие, но достаточно специфичные наборы детерминант; либо, напротив, расширяют эти группы до весьма широкого3 или вообще полного круга всех участников всех политических процессов,4 обедняя список детерминант до предельно малого числа и абстрактного смысла. Наконец, известны исследования, ограничивающиеся как узкой группой правоприменителей, так и простой дихотомией в классификации факторов (косвенные и непосредственные), и описательной характеристикой последних (образование, семейные и личные связи, юридический и политический опыт, интеллектуальные особенности, темперамент и т.п.).5 Вследствие такого богатства, но партикулярности материала, проблема общетеоретической классификации и характера комплексного воздействия факторов, имплицитно или эксплицитно детерминирующих формирование усмотрения правоприменителя, остается открытой.
Вместе с тем, число методологических оснований, необходимых для осуществления претендующей на достаточную признанность классификации факторов правоприменительного усмотрения, по существу, невелико. С одной стороны, определив одну из существенных черт правоприменительного усмотрения, в качестве некоторой принципиально неформализуемой части проявления интеллекта и воли правоприменителя, представляется возможным погрузить ее в контекст социальной ориентации и мотивации его поведения. С другой стороны, приняв, в качестве исходной, некоторую достаточно признанную классификацию мотивов социального поведения, представляется возможным провести анализ формирования правоприменительного усмотрения относительно каждого из элементов такой классификации.
Классификация мотивов социального действия, предложенная одним из основателей современной политической социологии,1 приз-нанность которой научным сообществом едва ли может вызывать серьезные сомнения и которой предполагает придерживаться настоящее исследование, позволяет выделить четыре основные группы факторов правоприменительного усмотрения: ценностно-рациональные, целе-рациональные, традиционные, аффективные.
Ценностно-рациональные факторы правоприменительного усмотрения представляют собой совокупность взаимодействующих систем ценностей правоприменителя, на которые он ориентируется, принимая правоприменительное решение. Класс таких систем ценностей можно условно разделить на правовые, нравственные, интеллектуальные. Условность произведенного разделения достаточно очевидна: как значительная часть нравственного неизменно оказывается в области материально-правового ("право есть низший предел или определенный минимум нравственности"2), так и значительная часть интеллектуального необходимо присутствует в области процессуально-правового (доказывание). Тем не менее, пересечение объема понятий, не влекущее полного их совпадения, позволяет вести речь о непересекающихся частях перечисленных систем ценностей, как о вполне свободных (непредусмотренных правом) подгруппах детерминант правоприменительного усмотрения.
Система правовых ценностей, детерминирующих правоприменительное усмотрение, не может непосредственно включать такие правовые ценности, как действующее законодательство. Как фактор пред-усмотреннъй, действующее законодательство, предопределив полномочия правоприменителя, не определяет усмотрение внутри предопределенных им полномочий. Поэтому в качестве системы правовых ценностей, непосредственно детерминирующих правоприменительное усмотрение, может выступать не столько действующее законодательство, как некоторый набор текстуально-правового материала (форма сохранения и передачи ценностей - ценность вполне самостоятельная), сколько ассоциированные с этим материалом объекты сознания правоприменителя (генезис и функционирование их представляет генезис и фунционирование текстуально непредцсмотренного внутри полномочий). Установить природу этих объектов нетрудно.
Символы текста пусты без приданных им значений. Объективация текста правовых норм осуществляется самим правоприменителем, который "сам творит значения, и ни одно значение не прилагается к нему извне".1 Однако, само означивание для конкретного правоприменителя далеко не произвольно. Текст осмысливается в рамках его собственного правосознания, системно-ценностный аспект которого представляет правовая идеология.
