Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Судебное усмотрение: генезис проблемы, понятие, виды 14
1. Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права 14
2. Судебное усмотрение: понятие, признаки, причины 49
3. Классификация видов судебного усмотрения 71
Глава 2. Пределы судебного усмотрения: теоретические, терминологические, методологические проблемы 106
1. Пределы судебного усмотрения: понятие, признаки 106
2. Правоположения судебной практики как средство ограничения судебного усмотрения 134
3. Принципы права как средство ограничения судебного усмотрения 157
Заключение 182
Библиографический список 188
- Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права
- Судебное усмотрение: понятие, признаки, причины
- Пределы судебного усмотрения: понятие, признаки
- Правоположения судебной практики как средство ограничения судебного усмотрения
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Вступление России в Совет Европы, ратификация Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» и Протоколов к ней, признание Российской Федерацией «... ipso facto, и без специального соглашения юрисдикции Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов»1 интегрировало российскую правовую систему в единое общеевропейское пространство, что в свою очередь предопределило основное направление предстоящих изменений - приведение судебной системы в соответствие с европейскими стандартами.
Данный процесс интеграции идет параллельно с формированием в Российской Федерации правового государства. Формирование правового, государства происходит, прежде всего, в сфере осуществления правосудия, достижения ее демократичности, беспристрастности суда и превращения в де-факто независимую и самостоятельную ветвь государственной власти.
Вместе с тем, проблема обеспечения эффективной деятельности судебной власти в вопросах защиты права до конца не решена, что подрывает веру в правосудие, культивирует такое негативное явление как правовой нигилизм в массовом сознании россиян, нежелание граждан обращаться с суд. В связи с этим требуют тщательной проработки такие понятия как судебное усмотрение и его пределы при осуществлении правосудия.
Четкое представление о том, что есть судебное усмотрение, о его видах и пределах имеет огромное значение для правоприменительной
'СЗРФ. 1998. №14. Ст. 1514.
деятельности, поскольку деятельность судебных органов сопряжена с той или иной мерой усмотрения, позволяющей учесть индивидуальные особенности рассматриваемого юридического дела. В тоже время неограниченное судебное усмотрение неизбежно приведет к судебному произволу. Для этого и разрабатывается вопрос относительно пределов судебного усмотрения.
В отечественной правовой науке вопрос о дефиниции судебного усмотрения и его пределах остается дискуссионным. Основные причины этого видятся как в отсутствии четких представлений о сущности судебного усмотрения и его пределах, так и в недостаточной теоретической разработанности влияния доминирующего правопонимания на отдельные элементы национальных правовых систем. Сравнивая между собой правовые семьи, можно увидеть, что каждая из них связана с вполне» определенным представлением о судебном усмотрении, поэтому анализ данной проблемы в различных правовых системах, например романо-германской и англо-саксонской, зависит от представлений о праве как таковом.
Потребность в современных условиях анализа проблем судебного усмотрения и его пределов предопределена двумя группами факторов. С одной стороны, исследование этой проблемы позволит показать зависимость данного правового явления от доминирующего типа правопонимания, установить доктринально-юридическое и реальное значение судебного усмотрения в правовых системах, основанных на разных типах понимания права. С другой стороны поможет проанализировать основные признаки данного правового явления и дать определение судебного усмотрения и его пределов, что особенно актуально для практической деятельности правоприменительных органов.
Данными положениями определяется актуальность и практическая значимость выбранной темы диссертационного исследования.
Объектом диссертационного исследования является судебное усмотрение, имеющее место в судебной правоприменительной практике.
Предметом диссертационного исследования являются теоретические концептуальные разработки относительно судебного усмотрения и его пределов, а также выявления возможных средств ограничения произвольности судебного усмотрения в рамках романо-германской правовой семьи.
Степень разработанности проблемы. Судебное усмотрение -проблема комплексная междисциплинарная. Поэтому определение степени ее изученности определяется кругом наиболее значимой научной литературы по данному вопросу. Использованные в диссертационном исследовании труды можно с определенной долей условности разделить на три группы:
Отдельные научные основания проблематики, поставленной в настоящем исследовании, получили разработку в трудах отечественных ученых - теоретиков права. Так, проблемы понимания права и непосредственно судебного усмотрения были предметом исследования виднейших ученых XIX - начала XX века: Н.Н. Алексеева, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, П.И. Новгородцева, Н.И. Палиенко, Л.И. Петражицкого, И.А.Покровского, Г.Ф. Шершеневича и др.
В XX веке тематике усмотрения в правоприменительном процессе были посвящены труды таких ученых, как С.С. Алексеев, В.Г. Антропов, А.В. Аверин, А.Т. Боннер, С.Н. Братусь, Н.Н. Вопленко, В.М. Ведяхин, В.Б. Гончаров, В.Н. Дубовицкий, В.В.Ершов, А.Ф. Евтихиев, Н.Б. Зейдер, В.Б. Исаков, В.В. Кожевников, К.И. Комиссаров, А.П. Коренев, В.В.
Лазарев, В.И. Леушин, Р.З. Лившиц, В.М. Манохин, А.И. Рарог, Ю.А. Тихомиров, М.Т. Треушников, Д.М. Чечот, Л.С. Явич и др.
3) В настоящее время проблемы, относительно дефиниции
судебного усмотрения и ее признаков, а также вопросы классификации и изучение отдельных видов усмотрения поднимались в работах Д.Б. Абушенко, А.А. Березина, Р.С. Вахитова, И.Р. Винаркевича, Ю.В. Грачевой, М.И. Клеандрова, Б.Н. Лапина, Д. Луспеника, О.А. Папковой, В.Д. Подмосковного, А.Б. Степина, Е.В.Севастьяновой, Ю.А. Тарасенко и
др.
С достаточным основанием можно утверждать, что научные исследования, осуществляемые в рамках сравнительно-правового анализа проблемы судебного усмотрения, а также научные изыскания относительно пределов судебного усмотрения и средств его ограничения с позиции теории государства и права как обобщающей науки не проводились. По этой причине представляется оправданной разработка избранной темы.
Основной целью диссертационного исследования является комплексный анализ и обобщение общетеоретических вопросов, связанных с выявлением сущности, основных признаков, видов судебного усмотрения, а также средств ограничения пределов судебного усмотрения, включающий целостное изучение процессов и тенденций, определяющих развитие этого социально-правового явления в правовой системе Российской Федерации.
В соответствии с поставленной целью, в диссертации определены следующие задачи исследования:
- анализ роли понимания права в составе элементов правовой системы и значение правопонимания при исследовании исторических основ и генезиса понятия «судебное усмотрение»;
выявление основных особенностей понимания судебного усмотрения в странах англо-американской и романо-германской правовых семей;
- разработка точного понятия, содержащего наиболее существенные
признаки, присущие судебному усмотрению в рамках романо-германской
правовой семьи;
- обоснование и анализ классификаций судебного усмотрения по
различным основаниям;
- разработка дефиниции «пределы судебного усмотрения» и
структуры правовых средств, позволяющих ограничивать судебное
усмотрение;
- характеристика места и роли правоположений судебной практики
как основного средства ограничения судебного усмотрения;
- анализ основных принципов права, позволяющих ограничить
произвольность судебного усмотрения.
Методологическую основу диссертационного исследования составили всеобщие (философские), общенаучные, частнонаучные-(частноправовые) методы познания: диалектический, логический, конкретно-исторический, социологический, сравнительно-правовой и формально-юридический. Специфика предмета исследования обусловила также использование генетического, системного подходов.
Источниковедческую базу исследования составляют
законодательство и акты органов судебной власти. Особое внимание уделено анализу Конституции' РФ 1993 года, федеральных конституционных законов, иного действующего федерального законодательства РФ, международных документов. Проанализированы судебные решения Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, Верховного Суда РФ, а также судебная практика различных
субъектов федерации. Значительное внимание в рамках диссертации уделено практике международных судебных органов, прежде всего Европейского Суда по правам человека.
Полный анализ невозможен без изучения иностранного законодательства. В' работе использовались статуты Соединенного Королевства Великобритании, прецеденты Палаты лордов и Верховного суда Англии, статуты США, прецеденты штатов и Верховного суда США, а также законодательство государств, входящих в романо-германскую правовую семью (ФРГ, Франция, Австрия, Швейцария).
Теоретической основой диссертации послужили фундаментальные теоретико-правовые положения, содержащиеся в научных трудах русских теоретиков права, как работавших в досоветский период развития отечественной государственности, так и современных теоретиков права, в частности, С.С. Алексеева, В.К. Бабаева, М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, В.М. Баранова, Е.В. Васьковского, Н.Н. Вопленко, И.А. Галагана, В.М. Горшенева, И.Я. Дюрягина, В.В. Ершова, В.Б.Исакова, В.Н. Карташова, В.М. Корельского, В.В. Лазарева, СВ. Липень, Р.З. Лившица, В.И. Леушина, Н.С. Малеина, А.В. Малько, М.Н. Марченко, Н.И. Матузова, С. Муромцева, П.Е. Недбайло, B.C. Нерсесянца, А.С. Пиголкина, И.А. Покровского, В.Д. Перевалова, А.В. Полякова, П.М. Рабиновича, Р.К. Русинова, И.С. Самощенко, В.М. Сырых, Н.Н. Тарасова, В.А. Толстика, А.Ф. Черданцева, В.И. Червонюка, М.Д. Шаргородского, В.М. Шафирова, Я. Шаппа, А.С. Явича и др.
К числу ученых, развивающих отраслевые направления правовой науки, труды которых были использованы в исследовании, следует отнести: Д.Б. Абушенко, Н.А. Беляева, А.Т. Боннера, Н. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.В. Грачеву, В.Б. Гончарова, М.А. Гурвича, А.Э. Жалинского, Н.Б. Зейдера, В.В. Кожевникова, К.И. Комисарова, А.П. Корнеева, Т.Г.
Морщакову, О.А. Папкову, А.И. Рарога, И.В. Решетникову, Д.М. Чечота, Л.В. Щенникову, В.Ф. Яковлева, В.В. Яркова и др.
В работе использованы и труды зарубежных авторов, затрагивающих важные для исследования проблемы, например, таких ученых как: А. Барак, Г. Бергман, Г. Вильям, Т.Г. Боткин, В. Грин, Р. Давид, Девлин, Деннинг, P.M. Дворкин, X. Кетц, Р.Кросс, К. Ллевеллин, Р. Паунд, В. Тайнинг, Харрис, Харт, М. Хейл, К. Цвайгерт, В. Целермаер и др.
Научная новизна исследования состоит в том, что впервые проведено общетеоретическое осмысление проблемы судебного усмотрения и его пределов в рамках различных типов правопонимания в национальных правовых системах англо-американской и романо-германской правовых семей. Наиболее полно раскрыта природа судебного усмотрения в сфере судебной правоприменительной деятельности. Впервые проведено комплексное общетеоретическое исследование пределов судебного усмотрения и средств ограничения судебного усмотрения, свойственных романо-германской правовой семье.
На защиту выносятся следующие содержащие новизну основные выводы и положения:
1. Особенности судебнрго усмотрения как правового явления
зависят, прежде всего, от конкретной концепции правопонимания в рамках
романо-германской или англо-американской правовых семей.
2. Важнейшей особенностью англо-американской правовой семьи в
условиях господства социологического и аналитического позитивизма
является то, что судебное усмотрение выступает способом судебного
правотворчества.
В целом, судебное усмотрение в рамках романо-германской правовой семьи при господстве доктрины юридического позитивизма, которая дополняется естественно-правовым направлением, и представляет в
деятельностном аспекте выбор, осуществляемый в пределах правовой нормы.
3. В диссертации обосновано, что судебное усмотрение - элемент судебной правоприменительной деятельности, заключающийся в выборе мотивированного законного и обоснованного решения, совершаемого уполномоченным субъектом (судьей) по конкретному юридическому делу в пределах, установленных нормой права.
4. Автор диссертационного исследования выделил следующие виды судебного усмотрения по источнику возникновения:
1) судебное усмотрение при применении относительно-
определенных норм;
судебное усмотрение при применении аналогии закона и права;
судебное усмотрение при применении оценочных понятий.
По стадиям применения права, можно выделить следующие виды судебного усмотрения:
- судебное усмотрение на первой стадии правоприменительного
процесса;
- судебное усмотрение на второй стадии правоприменительного
процесса;
- судебное усмотрение на третьей стадии правоприменительного
процесса.
Научное и практическое значение имеет классификация судебного усмотрения на виды исходя из материально-процессуальной природы правоприменительных отношений:
судебное усмотрение, возникающее при применении норм материального права;
судебное усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права.
5. Пределы судебного усмотрения — это правовые рамки, установленные управомоченными субъектами с помощью правовых юридических средств, четко ограничивающие объем применения права. Данная дефиниция положена в основу исследования средств ограничения судебного усмотрения.
Пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены материально-правовыми средствами:
предписания материальной нормы закона;
обстоятельствами дела;
правоположениями судебной практики;
принципами права.
Также пределы судебного усмотрения при рассмотрении конкретного юридического дела определены процедурно-процессуальными средствами:
полномочиями суда;
содержанием выдвинутых требований;
временными границами;
субъектными пределами.
6. Правоположения, выработанные внутригосударственной устоявшейся судебной практикой являются средством самоограничения национальной судебной системы от произвольности судебного усмотрения при вынесении решений с аналогичным составом юридических фактов судебными инстанциями.
Прецедентная практика Европейского Суда по правам человека является средством надгосударственного ограничения судебного усмотрения национальных юрисдикционных органов, поскольку судебные решения Европейского Суда по правам человека становятся обязательными для государств, ратифицировавших Европейскую
конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Федеральным законом от 30 марта 1998 года « О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» Российская Федерация признала обязательной юрисдикцию Европейского суда по вопросам толкования и применения Конвенции и проколов к ней. Соответственно прецедентная практика Европейского Суда это средство надгосударственного ограничения судебного усмотрения судебных органов РФ.
7. На основе обширного анализа судебной практики автор пришел к выводу, что применение общеправовых, межотраслевых, отраслевых принципов права в судебной практике ограничивает произвольность судебного усмотрения при разрешении конкретного юридического дела.
Теоретическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в ней положения и выводы вносят вклад в разработку соответствующих разделов общей теории права, в частности, связанных с правопониманием, правоприменением, а также могут быть использованы при дальнейшей разработке проблем судебного усмотрения в .рамках отраслевых юридических наук. Теоретические выводы исследования представляют интерес для преподавания отраслевых учебных дисциплин.
Практическая значимость исследования состоит в том, что выводы и тезисы, содержащиеся в нем относительно дефиниции судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения судебного усмотрения могут быть использованы:
правоприменительными (судебными) органами в своей практической деятельности;
- в работе законодательных органов Российской Федерации при совершенствовании действующего массива законодательства;
применение ряда положений исследования практическими работниками способно оказать влияние на профессиональное правосознание;
в научных исследованиях относительно проблемы судебного усмотрения и его пределов, а также средств ограничения произвольности судебного усмотрения;
при подготовке учебно - методической литературы по теории государства и права и другим учебным дисциплинам.
Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы диссертационного исследования обсуждены и одобрены на заседаниях кафедры теории государства и права Уральской государственной юридической академии, а также на курсах повышения квалификации преподавателей при Уральской государственной юридической академии. Результаты исследования используются при проведении семинарских занятий по «Теории государства и права» в УрГЮА, а также изложены в опубликованных научных работах по теме диссертации.
Структура и объем диссертации. Структура исследования определена ее содержанием и логикой изложения материала. Диссертационное исследование состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованных правовых актов и научной литературы.
Сравнительный анализ проблемы судебного усмотрения в рамках правовых семей англо-американского и континентального права
Теоретический спор об онтологических основаниях судебного усмотрения не может быть разрешен без сравнительно-правового исследования, как исключительно полезный, стимулирующий фактор для критики собственного правопорядка, что может внести большой вклад в развитие национального права, чем национально ограниченная догматическая дискуссия, без сопоставления того, как меняется положение судебного усмотрения в современных правовых системах. Судебное усмотрение чаще применяется англо-американскими правовыми системами, где наряду с законом существует более широкий круг иных источников права, нежели в России и других странах континентального права. Поэтому при определении понятия судебного усмотрения обратимся, в первую очередь, к теоретическим разработкам представителей указанных правовых семей. Естественно, что для более полного понимания проблемы судебного усмотрения потребуется не только внимательное изучение положений законов, но и прецедентов. Надо отметить, что само понятие «правовая система» отражает социально-экономические, политические и культурные особенности того или иного конкретного общества . Содержание категории «правовая система» является предельно широким, в состав которого входят собственно право, судебная, а также иная юридическая практика, правовая идеология, правотворчество, правоприменительная деятельность, правоотношения, система законодательства, субъективные права и т.д.. Элементы правовой системы неодинаковы по своему значению, юридической природе, самостоятельности, степени воздействия на иные компоненты. Центральным звеном или ядром правовой системы является право, понимание которого, в свою очередь, оказывает на другие элементы формирующее воздействие. В логике наших рассуждений важно обратить внимание на то, что господствующее правопонимание рассматривается в качестве доминанты, которая воздействует на все элементы правовой системы, в том числе и на судебное усмотрение. В системе общего права доминируют два направления правового позитивизма - аналитический и социологический, при этом в Великобритании превалирует аналитический позитивизм, в США -социологический. В остальных государствах англо-американской правовой семьи присутствуют сразу оба направления, и доминирование одного из них менее выражено. Естественно-правовое направление также представлено в современной правовой мысли данных стран: « ...последние десятилетия являются свидетелем постепенного далеко не всегда уверенного и ясно обозначенного, но все же отхода правоведов от общей установки на изучение «одного лишь сущего». Этот процесс трудно назвать однозначным и единым». В отличие от позитивистов, представители естественного права не признают факт судебного усмотрения. Сторонником данного подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, так как право - это закрытая система, которая содержит решение для каждой сложной правовой проблемы и не оставляет места для судебного усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие нормы. Представитель классической школы естественного права английский правовед Блэкстон утверждал, что судьи лишь декларируют естественно-правовые нормы, являясь не творцами, а оракулами права. Таким образом, он разводил понятия «право» и «судебный прецедент».2 Надо сказать, что для естественно-правового направления принцип прецедента вообще неприемлем, поскольку не определено, почему судьи обязаны автоматически следовать решениям вышестоящих судов. Например, по мнению английского исследователя П. Весли-Смита, принцип прецедента стал полностью развиваться, когда позитивизм одержал вверх над естественно-правовой теорией3. Другой представитель данного направления, Хейл, писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями. Но они не создают собственного права, они «меньше, чем право». Право независимо от судейского выражения. Современные последователи естественно-правовых воззрений, в частности американский ученый Ф. Сопер, следуя классической школе, полагает, что только законодатели творят право, а судьи «находят его». Думается, в связи с этим ретроспективное действие прецедента в естественно-правовом направлении- смягчается, поскольку судьи не создают право, опосредуя с его помощью отношения, произошедшие в прошлом времени, а лишь декларируют право, которое уже существовало до судебного прецедента. Подчеркнем, что А.Барак называет этот подход толковательным1, можно сказать, что естественно-правовое направление общего права в какой-то мере идеализирует судебные органы, фактически выдвигая декларативную модель судебного разрешения спора, где судья выступает. как глашатай законодателя, разъясняющий нормы законов. Так, например, лорд Деннинг убежденно заявляет: «Каждый судья при назначении отбрасывает свои убеждения и предрассудки. Судьи Англии и в прошлом, и в будущем стоят на страже наших свобод. Кому-то мы должны доверять. Давайте же это будут судьи» . Но судебное усмотрение может проявляться, при прочтении статута, которое в свою очередь становится так называемым «прецедентом толкования». Уместно сказать, что юристы склонны считать, что прецеденты толкования не являются прецедентами в «чистом виде». Прецеденты толкования отличаются от прецедентов тем, что они основаны на законе. Их следует относить к статутному праву . Однако статуты в странах англо-американского права излагаются казуальным способом, что приводит к их пробельности. Наличие прецедентов толкования, обеспечивающих эффективное взаимодействие статутного и прецедентного права, означает, что в конечном итоге именно от судей зависит, как будет применяться статут. Причем суд может по своему усмотрению обратиться как к буквальному смыслу статута, так и идеям справедливости, принципам прецедентного права. Сказанное можно проиллюстрировать следующим примером. В США путем судебного толкования Конституции США была создана доктрина «равных, но разных возможностей», которая оправдывала расовую сегрегацию, но затем была отменена в 1953 году путем обращения к буквальному смыслу Конституции.
Судебное усмотрение: понятие, признаки, причины
В уяснении понятия судебного усмотрения и его сущности важно остановиться на соотношении таких, касалось бы, смежных терминов, как судебное и судейское усмотрение.
Представляется, что в рамках романо-германской правовой" семьи целесообразнее говорить именно о судебном усмотрении, поскольку, даже единолично осуществляя правосудие и разрешая конкретное дело, судья действует не от своего имени, а от имени государства. Еще А.Ф. Кони отмечал, что судья - орган государства. Оно вверяет ему частицу своей власти1. Вне суда и вне процессуальной формы принцип независимости судьи не действует.
Таким образом, реализация функции правосудия — исключительная прерогатива органов государства, т.е. суда и судебной власти . Безусловно, никто не отрицает, что определяющим и самым видимым звеном в единой цепи правосудия выступает ключевая фигура судьи, являющегося еще раз подчеркнем, представителем судебной, а не судейской власти.
Понятие «судейское усмотрение» целесообразно употреблять, когда говорят об усмотрении судей в рамках англо-американской правовой семьи. Поскольку данное социологизированное правопонимание влияет на все правовые явления, и в,частности на усмотрение судей. Хотелось бы остановить внимание на том, что социологическое направление обращено, прежде всего, на изучение социальных корней права и его деятельностной стороны, судьи как носители- господствующего в данных государствах правопонимания стремятся постигнуть право исключительно как деятельный момент реальной общественной жизни. Ставя в центр исследования суд и судью, социологический позитивизм много внимания уделяет таким вопросам, как социальная функция судьи. При этом исследуется не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания. Не случайно Аарон Барак в своей монографии «Судейское усмотрение» пишет именно о судье, его мировоззрении, поведении, правовой интуиции в вынесении решения по делу .
Приведенные доводы позволяют утверждать, что для исследовательской работы о понимании содержания и сущности усмотрения в рамках романо-германской правовой семьи эвристически целесообразно говорить именно о судебном усмотрении. Отметим, что правоведы англо-американской правовой семьи при рассмотрении судебного усмотрения используют термин discretion (дискреция) -усмотрение2. То есть данные термины являются синонимичными и вполне резонно употреблять в рамках данного исследовании при рассмотрении судебного усмотрения такое понятие как дискреция.
Прежде всего, в связи с задачами данной работы оправданно обратиться к термину «усмотрение», которое неоднозначно оценивают как в теоретической, так и в прикладной областях.
Так, если обратиться к словарю СИ. Ожегова «усмотрение» -решение, заключение, мнение. Представить что-нибудь на чье-нибудь усмотрение. Действовать по своему усмотрению. На ваше усмотрение (как решите вы)1.
В.И. Даль трактует усмотрение, как «что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить»2.
Например, В.Н. Дубовицкий различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения — это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое «связано» правом. Следует также подчеркнуть, что по поводу самой возможности усмотрения в правоприменении существуют диаметрально противоположные позиции. Так, ее противники полагают, что усмотрение — следствие несовершенства законодательной техники. Оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности
Напротив, сторонники усмотрения в правоприменительном процессе, как указывалось ранее, обосновывают его необходимость и реальность5. В частности, можно назвать ряд объективных причин, с которыми связано возникновение и функционирование судебного усмотрения.
Во-первых, в связи с динамичностью экономических и иных социальных отношений в современном российском обществе, законодателю трудно создавать долговременно действующие правовые нормы, поскольку заранее сложно определить направления общественных, экономических и политических изменений и нормативно закрепить все вероятные правовые отношения. Применение судебного усмотрения призвано, отчасти, разрешить эти проблемы, позволяя, судьям адекватно реагировать на изменяющиеся условия жизни1. Более того, здесь важно заметить, что судебное усмотрение должно осуществляться независимо от той или иной ситуации, а в зависимости от того или иного варианта возможного поведения, определенного в самой норме права.
Во-вторых, общественные отношения обычно настолько детально урегулированы в законе, что при возникновении правового спора может быть вынесено единственное решение, являющиеся законным и обоснованным. Однако бесконечное разнообразие жизненных явлений и, индивидуальная неповторимость некоторых из них не всегда позволяют законодателю урегулировать их путем принятия абсолютно определенных норм права. Поэтому многие правовые предписания носят относительно определенный характер, а их применение в конкретной ситуации до известной степени зависит от усмотрения судей либо иных правоприменителей.
Пределы судебного усмотрения: понятие, признаки
Со всей определенностью можно сказать, что проблема пределов судебной дискреции сводится к поиску оптимального соотношения связанности правоприменителя, (судьи) жесткими рамками закона и выбором мер правового характера; предусмотренных в нормах закона. Эта проблема предотвращения субъективизма- и судейского произвола1. Так как основная задача судьи состоит в том, чтобы вынесенное решение было верным и не нарушало.прав и законных интересов сторон. Соответственно, судебное усмотрение должно быть по возможности объективным, именно для этого определяются его пределы. Однако именно в освещении вопроса пределов судебного усмотрения наблюдается отсутствие последовательности в рассуждениях. Обобщив различные мнения, высказанные на этот счет, мы пришли к выводу о том, что эта непоследовательность обусловлена трудностями этимологического порядка. Трудности этимологического порядка состоят в том, что правоведы, как правило, не придают большого значения той разнице в словоупотреблении, которая отличает слово «граница» от слова «предел». Однако терминологически абсолютно недопустимо в качестве синонимов использовать слова, которые имеют различное смысловое значение. Так, в соответствии с толковым словарем русского языка словом граница принято обозначать линию раздела, рубеж1, а словом предел — пространственную границу чего-нибудь . Пользуясь терминами элементарной геометрии, можно сказать, что разница между этими двумя понятиями заключается в том, что слово граница означает линию на плоскости, а слово предел следует применять, когда речь идет об оболочке объемной фигуры . Отсюда напрашивается выглядящий достаточно очевидным вывод относительно того, что понятие «пределы судебного усмотрения» шире, нежели «границы судебного усмотрения». Чтобы понять, где проходят границы судебного усмотрения; а где пределы судебного усмотрения обратимся к таким основополагающим категориям общей теории права как правовое воздействие и правовое регулирование. С методологической точки зрения, рассмотрение таких функциональных динамичных понятий как правовое регулирование и правовое воздействие помогает понять, что сфера законодательного регулирования не всегда совпадает со сферой действия права. Очевидно, что если сводить право только к нормам закона, то тогда сфера действия права ограничивается исключительно законодательными предписаниями. Но право не тождественно закону. Поскольку опыт развития законодательного регулирования общественных отношений свидетельствует о том; что чаще всего обе указанные сферы не совпадают4. Доказательством их несовпадения могут служить институт аналогии закона, институт аналогии права, понятия мертворожденных и неправовых законов. Таким образом, термин границы судебного усмотрения целесообразно применять, когда говорят о сфере правового регулирования. Это некая демаркационная линия, отделяющая, область законодательно урегулированных отношений (предмет правового регулирования), очерчивающая» границы распространения позитивного- права от отношений: 1) исключающих возможность правовой регламентации; 2) принципиально допускающих правовую регламентацию, но по наличным условиям на данном этапе времени не нуждающиеся в ней; 3)- допускающих правовое регулирование, нуждающихся в нем, но в силу каких-то причин остающихся известное время не урегулированными1. В данном случае речь идет опробелах ВїЗаконодательстве. Именно две последние группы отношений и очерчивают сферу юридического воздействия права. Поскольку при восполнении пробела! при разрешении конкретного юридического дела судья использует не только систему юридических средств, но и для преодоления пробела в большей степени, чем обычно использует свое профессиональное правосознание, выраженное в правовой идеологии и правовой психологии. И здесь есть ряд моментов, нуждающихся в специальном рассмотрении. Прежде всего, господствующая правовая идеология, выраженная в руководящих основополагающих политических документах, непосредственно выражает, представляет сущность данной национальной правовой системы, ее господствующее правопонимание, социально-политическое, глубинное правовое содержание. В указанном плане правосознание становится еще более политически и юридически значимым после того, как образующие его идеи воплощены непосредственно в праве, выражены в его принципах. Сохраняя все время, направляющее значение для законодательства, практики его применения, они становятся, конкретизировано богатыми идеями-принципами, прямо и полно соответствующими содержанию правам Не случайно господствующее правосознание, взятое в данном ракурсе, становится столь важным ориентиром в правотворческой и правоприменительной деятельности компетентных государственных органов, существенным критерием при толковании и при восполнении пробелов в праве1 (при применении судебного усмотрения). Не случайно С.Н. Братусь отмечает два аспекта правосознания: 1) его роль в качестве мощного идеологического фактора (источника формирования.норм права), правоположений; 2) его значение как оценочного критерия.(осознание справедливости или несправедливости действующего позитивного права)2. И в данном контексте более уместно будет употреблять именно такой термин как пределы судебного усмотрения.
Правоположения судебной практики как средство ограничения судебного усмотрения
В предыдущем параграфе говорилось о выработке критериев в отношении установления точного смысла оценочных понятий. В рамках правоприменения данные критерии могут быть выработаны только судебной практикой, поэтому по нашему мнению в контексте проблемы судебного усмотрения можно говорить о судебной практике именно как о средстве самоограничения судебных органов, судебной системы от судебного произвола. Подчеркнем, что судебная практика, опыт ее объективированного обобщения — мощный источник воздействия на различные элементы правового регулирования. Он учитывается при разрешении юридических дел и действует наряду с нормами в качестве дополнительного поднормативного регулятора, направленного на то, чтобы сузить сферу индивидуального регулирования, усмотрения правоприменяющего субъекта. Правила, выработанные судебной практикой, часто в дальнейшем воспринимаются законодателем и закрепляются в нормативных актах1. Особая роль судебной практики, в данном случае как средства самоограничения судебной системы объясняется следующим; во-первых, судебная практика по характеру содержания наиболее близка к требованиям правовой нормы, так как выражена в виде предписаний, обладающих нормативными свойствами и конкретизированным содержанием; во-вторых, в судебной практике могут найти, и находят отражение, кроме фактического и нормативного основания, иные основания-для вынесения решения, например, принципы права, отрасли, института - названные основания как бы преломляются через судебную практику, учитываются ею. Свойства нормативности и глубокой содержательности представляют большую ценность для вынесения.объективного и справедливого решения по. юридическим делам. Поэтому игнорирование судебной- практики- -серьезная ошибка, которая может повлечь отмену решения. Опыт принятия решений1 не исчезает бесследно, а, так или иначе, оказывает воздействие на- правоприменительную деятельность. К тому же, судебная, практика вызывает большой интерес исследователей, поскольку позволяет изучить ее действие на процессы, правотворчества и правореализации1, и естественно на судебное усмотрение. При обращении к данной проблеме целесообразно напомнить основные научные позиции; задающие рамки дальнейшего исследования судебной практики в контексте проблемы судебного- усмотрения. В настоящее время сложились три- традиционных подхода к понятию юридической практики, сложившихся в современной российской правовой доктрине: Сразу оговоримся, что речь в данном случае идет именно о судебной практике, поскольку удельный вес и реальные функции судебной практики в правовой системе наиболее значительны. Именно в ней благодаря роли правосудия, судебной деятельности в правовом регулировании наиболее полно раскрываются особенности данного специфического правового явления, называемой юридической практикой2. Авторами первого подхода (И.Я. Дюрягин, А. Герлох, В. Кнапп) юридическая (судебная) практика отождествляется с юридической деятельностью1. Напротив, авторы второго подхода (С.С. Алексеев, СИ. Вильнянский и др.) стремятся отграничить юридическую (судебную) практику от юридической деятельности, они к практике1 относят только объективированный итог, обобщенный опыт, или результат, правовой деятельности2. Наконец, основоположники третьего подхода ( В.И. Леушин, С.Н. Братусь, В.К. Бабаев, Н.Н. Вопленко, В.Н. Карташов, В.П. Реутов и др.) предлагают рассматривать юридическую (судебную) практику как неразрывное единство «правовой деятельности и сформированного на ее основе социально-правового опыта»3. На наш взгляд последняя научная позиция представляется наиболее целесообразной, поскольку судебная практика в данном случае представляет собой диалектическое единство двух сторон: практической судебной деятельности - это наиболее простая, поверхностная, видимая сторона судебной практики и опыта этой деятельности. Во-первых, возможны ситуации, когда опыт юридической (судебной) деятельности передается в силу существующей традиции, преемственности между поколениями практикующих юристов. Во-вторых, в юридической (судебной) практике ценен не только сам по себе опыт, накапливаемый в правоприменительных решениях, но и процессуальный, своего рода «промежуточный», «служебный» опыт судебной деятельности, который также бесспорно относится к судебной практике. Данная научная позиция по судебной практике перекликается с такими видами судебного усмотрения, выделенными в первой главе диссертационного исследования как судебное усмотрение, возникающее при применении норм материального права и судебное усмотрение, возникающее при реализации норм процессуального права. Таким образом, судебная практика может быть представлена многомерно, в различных системах координат, отражающих весь опыт судебной деятельности, но нас, безусловно, интересуют классификационные основания, которые позволят показать пределы, установленные судебной практикой в отношении произвольного усмотрения судей. Итак, по нашему мнению, есть такие основания классификации судебной практики, которые определяются непосредственно в самом процессе правоприменения. Так, по степени устойчивости судебную практику можно классифицировать на единичную практику, периодическую практику и устоявшуюся практику.
