Содержание к диссертации
Введение
Глава I. Теоретико-правовые проблемы действия юридических норм 11
1. Признаки норм права 11
2. Основные формы выражения норм права 34
3. Действие юридических норм: общая характеристика 58
Глава 2. Временные пределы и условия действия норм писаного права 78
1. Нормативно-правовые акты 78
2. Нормы международных договоров 122
Глава 3. Механизм действия во времени неписаного права 149
1. Темпоральные изменения правового обычая 149
2. Действие во времени прецедента 172
Заключение 192
Список литературы 196
- Основные формы выражения норм права
- Действие юридических норм: общая характеристика
- Нормативно-правовые акты
- Темпоральные изменения правового обычая
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена прежде всего необходимостью углубленного теоретико-правового исследования темпорального аспекта действия юридических норм в условиях проведения в настоящее время в России кардинальных и динамичных общественно-политических преобразований. Следует учитывать, что юридические нормы развиваются и изменяются с течением времени вслед за соответствующими общественными отношениями, иногда опережая их. При этом действие норм права должно быть адекватным современной ситуации.
Сегодня в российском обществе динамика общественных отношений, подлежащих правовому регулированию, приводит, с одной стороны, к отставанию в целом ряде случаев законодательства от практики, а с другой -к невозможности законодательным путем установить правила поведения в новых социальных сферах, например, в деловом обороте. Принятие Конституции Российской Федерации 1993 г. и двух основных кодифицированных актов: Гражданского и Уголовного кодексов - вызывает серьезные проблемы на практике в связи с их действием во времени. В
4 данной ситуации проблема темпорального действия юридических норм
актуализируется в первую очередь потому, что государство в лице своих
законодательных, исполнительных и судебных органов призвано выступить
гарантом прав человека, гражданина, общества в целом.
Российские правоведы, по-разному определяя право как социальное явление и соответственно по-разному представляя процесс правообразования, традиционно исследовали вопрос о действии норм права как формализованных правил поведения, воплощенных в каких-либо признаваемых государством источниках права. Темпоральные проблемы усматривались не в процессе формирования норм права, а в существовании и соотношении самих форм выражения (источников) права.
Однако единства в понимании «действия» юридических норм в литературе не было и нет. Большинство авторов XIX-XX вв, обращавшихся к этой тематике, главным образом, изучали обратную силу закона, отождествляя ее с действием закона и его применением во времени1. Поэтому проблема действия норм остается актуальной и в теоретическом, и в практическом смысле. Действие юридических норм, обладание юридической силой и применение норм права - это не одно и то же, хотя во времени
1 См., например: Пахман СВ. Гражданское право. Общая часть. Лекции. СПб., 1868/9; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1894; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М, 1995; Общая теория права. Рига, 1924; Туманов В.А. Вступление в силу норм советского права// Ученые записки, вып.7, 1958; Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М, 1960; Тилле А.А. Время, пространство, закон. М, 1965; Бахрах Д.Н. Действие правовой нормы во времени// Государство и право, 1991, № 2; Гаврилов Э.П. Об обратной силе действия закона об авторском праве и смежных правах// Государство и право, 1994, № 8-9; Медведев А.М. Правовое регулирование действия закона во времени// Государство и право, 1995, № 3.
5 юридическая норма должна применяться только в случае, когда она, обладая
силой, действует.
Действие нормы права начинается с придания ей государством юридической формы выражения: правового обычая, судебного прецедента, закона и т.д. В дальнейшем темпоральное действие нормы определяется ее соотношением, во-первых, с другими такими же по форме выражения нормами и, во-вторых, с другими источниками права.
На сегодняшний день в литературе наиболее разработан вопрос о действии закона, в том числе в темпоральном аспекте (С.С.Алексеев, О.С.Иоффе, П.Е.Недбайло, А.С.Пиголкин, А.А.Тилле, Ю.А.Тихомиров, В.А.Туманов и др.). Однако фактически отсутствуют научные исследования, посвященные действию во времени норм, содержащихся в судебных прецедентах, правовых обычаях, международных договорах. Такое состояние научной разработки темы делает актуальным комплексный подход к исследованию темпорального действия норм писаного и неписаного права.
Действие юридических норм должно рассматриваться в двух аспектах: социологическом и специально-юридическом. Следует отметить, что социологические проблемы действия права исследовались в литературе (В.Г.Гойман, Д.А.Керимов, В.А.Козлов, А.В.Олефиренко, В.В.Перфильев, Б.И.Сазонов и др.). С социально-правовой точки зрения нормы права действуют, если они воспринимаются общественным сознанием в качестве ориентиров поведения и деятельности. Специальные же механизмы действия
юридических норм требуют сегодня тщательного анализа, так как понятие «действие» в специально-юридическом аспекте, во-первых, может охватывать и фактическое, и официальное бездействие норм, а, во-вторых, не связано с восприятием права субъектами.
Практическая необходимость установления правил темпорального действия норм права очевидна в связи с проблемой коллизий разновременных норм. Особого внимания заслуживает вопрос о темпоральных коллизиях норм, содержащихся в различных нормативных актах. Речь идет об одном из аспектов совершенствования законодательной техники в целом, всего законотворческого процесса в Российской Федерации. И главное здесь - обеспечение охраны и гарантий индивидуальных прав.
С учетом усиления правовых интеграционных процессов, в том числе в мировом масштабе, и соответственно возрастания роли международных договоров в регулировании прежде всего вопросов о правах человека и гражданина актуализируется также исследование действия юридических норм во времени с точки зрения взаимодействия международного и внутригосударственного права. В России юридические нормы, содержание которых определено в международных договорах, действуют не с помощью особого механизма, а путем своеобразного «включения» в процесс внутригосударственного правового регулирования.
Целью диссертации являлось комплексное исследование механизма действия юридических норм во времени в плане общей теории права и
государства на основе изучения и анализа данных, накопленных по этой проблеме прежде всего отечественной наукой. Особое внимание предполагалось уделить характеристике темпоральных пределов и условий действия норм, исходя из их внешней формы выражения и способа становления содержания.
Реализация поставленных целей потребовала решения следующих задач:
изучение и обобщение имеющихся по данной теме научных материалов;
выявление признаков юридических норм как особых правил поведения и деятельности субъектов;
характеристика основных форм, в которых государство устанавливает и санкционирует нормы права;
анализ теоретико-правовых проблем действия юридических норм;
исследование в специально-юридическом аспекте механизма действия во времени норм писаного и неписаного права;
- разработка на основе анализа действующего законодательства научно-
практических предложений по совершенствованию нормотворческой
деятельности государственных органов Российской Федерации.
Научная новизна диссертации заключается прежде всего в том, что она представляет собой первое комплексное, логически завершенное монографическое специально-юридическое исследование проблемы темпорального действия юридических норм, нашедших свое внешнее
8 выражение не только в нормативных актах, но и в международных договорах,
судебных прецедентах, правовых обычаях. В работе более детально, чем в
предшествующей литературе, рассматриваются временные пределы и
условия действия самих норм права, а не в целом законов или
международных договоров. Предпринята попытка проанализировать
механизм действия нормы посредством разграничения понятий «действие»,
«применение», «юридическая сила».
Методы, использованные в диссертации, обусловлены предметом исследования. Анализ действия норм, независимо от их отраслевой принадлежности и внешней формы выражения, потребовал привлечения таких методов, как исторический, формально-юридический, сравнительно-правовой. Особое значение имели общенаучные системно-структурный и проблемно-теоретический подходы к исследуемым вопросам.
Теоретической основой диссертации явились труды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным направлениям и школам. Это работы специалистов в области общей теории государства и права, отраслевых юридических наук, а также философов, социологов. Среди российских правоведов конца XIX - XX вв. автор уделил внимание трудам Н.Н.Алексеева, В.М.Гессена, А.Градовского, Н.А.Гредескула, Д.Д.Гримма, Н.М.Коркунова, Н.Лазаревского, С.Муромцева, П.И.Новгородцева,
«
С.В.Пахмана, В.М.Хвостова, Н.Чижова, Г.Ф.Шершеневича.
9 Привлечены работы таких современных юристов, как М.И.Абдулаев,
С.С.Алексеев, Т.В.Апарова, Л.Ф.Апт, А.Г.Арсентьева, Т.Н.Аюева,
Д.Н.Бахрах, А.А.Белкин, М.Н.Блумм, И.Ю.Богдановская, А.И.Бойцов,
Н.А.Власенко, Б.В.Волженкин, Э.П.Гаврилов, В.Г.Гойман, Г.М.Даниленко,
С.Н.Жевакин, Г.В.Загрядский, И.С.Зыкин, С.Н.Иванов, В.В.Игнатенко,
Т.В.Казаконцева, В.П.Казимирчук, И.Ф.Казьмин, Р.А.Каламкарян,
М.Б.Касенова, И.Ю.Козлихин, В.А.Козлов, М.А.Коробова, Д.И.Луковская,
А.А.Максимов, В.П.Малков, А.М.Медведев, Н.В.Миронов, В.А.Муравский,
Р.А.Мюллерсон, Г.Д.Найко, П. Е.Недбайло, М.А.Никифорова, Т.П.Нужденко,
С.Г.Пальчик, В.В.Перфильев, Г.И.Петров, А.Г.Пиголкин, И.Ф.Покровский,
С.В.Поленина, С.А.Пяткина, Ф.Т.Селюков, Ю.А.Соколов, Л.И.Спиридонов,
М.А.Супатаев, А.Н.Талалаев, А.А.Тилле, Ю.А.Тихомиров, В.А.Туманов,
М.К.Юков, В.Ф.Яковлев, К.Б.Ярошенко и др.
Практическая значимость диссертации заключается в том, что выводы,
содержащиеся в ней, могут быть использованы:
а) в научно-исследовательской деятельности при анализе современного
состояния и перспектив развития отечественной теории государства и права;
б) в нормотворческой деятельности законодательных и
исполнительных органов власти в части установления ими временных
пределов действия юридических норм;
в) в деятельности судебных, административных, иных органов и
должностных лиц, а также практикующих юристов при решении вопросов о темпоральном действии (бездействии) той или иной нормы права;
г) в преподавании общей теории государства и права, отраслевых
юридических наук;
д) при разработке и в преподавании спецкурсов по проблемам
разрешения коллизий в праве, совершенствования законодательной техники,
правоприменительной деятельности.
Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Результаты исследования получили отражение в публикациях автора, в частности, в учебном пособии «Нормативно-правовой аспект проблемы безопасности дорожного движения на автомобильном транспорте» (в соавторстве с А.А.Капустиным - СПб., 1994. - 92 с). Отдельные положения, содержащиеся в работе, использовались в учебном процессе. Выводы диссертанта получили также свою практическую апробацию в докладе автора на конференции-семинаре «Права человека и практика применения законов России» (18 - 19 апреля 1997 г., Санкт-Петербург).
Основные формы выражения норм права
Государство устанавливает и санкционирует нормы права всегда в определенных формах. Внешние формы выражения правовых норм традиционно принято называть источниками права. Хотя, в силу своей многозначности, термин "источник" не очень подходит для научного анализа. Под источниками права понимают и то, что творит право1, например, государственную власть или общество, и исторические памятники, содержащие действовавшие когда-то нормы права2, например, Русская Правда, и т.п. Наконец, под источником как формой права понимаются различные виды юридических норм в зависимости от способа выработки их содержания и внешней формы выражения1.
С точки зрения внешней формы выражения, юридические нормы можно разделить прежде всего на писаные и неписаные. При этом исторически первыми были именно неписаные нормы права: правовой обычай и судебный прецедент. К писаным нормам права относят нормативный акт, договор нормативного содержания.
По тому, каким образом вырабатывается содержание юридической нормы, можно выделить нормы внутреннего (национального) права и международного права. Международные правовые нормы складываются в процессе международного общения и документально закрепляются в договорах государств и актах международных конференций и международных организаций. Обычные международно-правовые нормы документально не закреплены так же, как и национальные правовые обычаи.
Как правило, исследователь, приступая к анализу форм выражения норм права, начинает с правового обычая. Правовой обычай рассматривается в качестве сложившегося в результате фактического применения в течение длительного времени и среди достаточного круга лиц правила поведения, признаваемого государством юридической нормой. По сути государственное признание и отличает обычную норму права от обычая2.
Затем, традиционно, анализируются другие общепризнанные источники права, но и они рассматриваются в рамках внутреннего национального законодательства, в то время как в современном мире возрастает роль норм международного права, которые занимают особое место среди юридических норм. Исследуя формы выражения норм права, необходимо учитывать то, что сегодня усиливаются интеграционные процессы, и в регулировании вопросов о правах человека и гражданина, вопросов сотрудничества государств в различных сферах все большую роль играют нормы международных договоров и обычные международно правовые нормы.
Остановимся на основных формах выражения норм права с точки зрения взаимодействия международного и внутригосударственного права.
Согласно п.4 ст. 15 Конституции РФ, общепризнанные принципы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы России.
Нормы-принципы международного права называют jus cogens. Они являются наиболее общими императивными нормами и обладают высшей юридической силой по отношению к остальным нормам международного характера. В общем виде принципы международного права закреплены в Уставе ООН. Детализируются же они в таких договорах, как Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации
Объединенных Наций 1970 г., Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 г., Парижская хартия для новой Европы 1990 г., Международные пакты о правах человека и др.
Основное значение среди всех международно-правовых норм придается нормам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях. Заключая между собой международные соглашения, государства предполагают урегулировать свои взаимоотношения в будущем. Договор, помимо своей главной цели - установления прав и обязанностей сторон, выполняет еще и нормативную функцию, фиксируя те нормы права, которым стороны обязуются подчиняться. Международные договоры и соглашения могут содержать и нормы jus cogens.
Действие юридических норм: общая характеристика
Любой учебник по теории государства и права традиционно содержит раздел, посвященный действию законов во времени, где объясняется, что существуют несколько способов определения момента вступления закона в силу и утраты им юридической силы, а также констатируется общий принцип действия закона: "Закон обратной силы не имеет". Фактически рассматривается вопрос об обладании законом юридической силой. Вместе с тем проблема действия юридических норм, из которых состоит закон, исследована недостаточно глубоко1.
Под "законом" в юриспруденции (правоведении) понимают одну из внешних форм выражения права, источник права наряду с другими нормативными актами, а также правовым обычаем, судебным прецедентом, договором нормативного содержания и т.д. В литературе наиболее разработан вопрос именно о действии нормативных актов, в то время как юридические нормы, содержащиеся, скажем, в судебном прецеденте или правовом обычае, также действуют по определенным правилам.
Нормы права появляются там и тогда, где и когда возможно иное поведение. Т.е. право - закономерно возникающее социальное явление, которое регулирует общественную жизнь и направлено на самоограничение индивидов, их ассоциаций и самого общества в целом.
С точки зрения фактора времени изучение социальных явлений долгое время находилось в сфере "неизменного" и "вневременного". Моральные принципы и законы экономики, нормы права и эстетические идеалы рассматривались как раз и навсегда данные, не подверженные влиянию временного фактора, как, например, Десять заповедей.
Юридические нормы существуют во времени. Развитие и изменение юридических норм, с одной стороны, и регулируемых ими общественных отношений - с другой во времени совпадают не всегда1.
"Феодосийская норма", названная по имени императора Феодосия II (440 г.), и кодекс Юстиниана определяли действие закона лишь на будущее время, если законодатель не придал ему обратную силу. "...Император...отменил все предшествовавшее и запретил ссылаться на такие императорские постановления и мнения юристов, которые не вошли в сборники."2 В период же буржуазных революций старое феодальное право заменялось новым буржуазным, уничтожая сложившиеся институты феодального права и придавая обратную силу новым законам.
Отсюда важность исследования темпорального аспекта общественных отношений, в том числе их темпоральной эволюции в каждый данный исторический момент. Ведь юридические нормы должны выражать отношения лично свободных индивидов, закреплять исторически сложившиеся правила, имеющие целью охранять интересы всех участников общественных отношений: равенство их правового положения, свободу принятия решений, ответственность за них. Природа, назначение и социальная результативность юридических норм соизмеряются во взаимосвязи с интересами и потребностями личности, общечеловеческими ценностями и приоритетами. Разнообразные цели человеческой деятельности могут сталкиваться между собой, и осуществление одной цели препятствует осуществлению другой1.
Развитие цивилизации дало человеку больше сил и внешних средств для достижения своих целей и реализации частных интересов, однако социальное время при этом убыстряется, человек испытывает нехватку времени для полного осуществления всех своих целей. Ему приходится либо выбирать наиболее важные интересы, либо пытаться одновременно осуществить несколько целей, ограничивая каждую в отдельности. Решение вопроса о том, какой целью пожертвовать в интересах осуществления более важных целей, зависит от ряда субъективных условий: наклонностей человека, его воззрения на окружающий мир и т.д. При этом рамки осуществления разнообразных интересов определяются юридическими нормами, действующими в обществе, так как человеку приходится соотносить не только свои частные интересы и цели друг с другом, но и с интересами и целями других людей и общества в целом.
Сущность реальных общественных отношений составляет непрерывное движение, изменение. Жизнь - это все изменчивое, текучее, непрерывно меняющее форму. Мы говорим: "Жизнь все время меняется", имея в виду, что отношения между людьми все время меняются, меняются наши ценностные ориентации. То, что было дорого нам вчера, может не представлять никакой ценности завтра. Но в любом случае в основе того или иного поведения лежит какая-то действительная или воображаемая ценность, к которой он стремится. Жизнь "не только все время меняется, она, собственно, и есть сама эта смена"1.
Юридические нормы должны представлять собой сложную систему, обеспечивающую справедливость во взаимоотношениях субъектов, недопущение злоупотребления ими своим правом, извлечения выгоды путем обмана, насилия, использования чужого заблуждения, незнания и т.п. Но существует проблема, связанная с тем, что правовые отношения, как и любое другое социальное явление, подвержены изменению во времени2, и с ускорением темпов социального процесса законодателю все труднее адекватно отражать в нормах права реально существующие отношения между самостоятельными индивидами, живущими в социальном времени.
Нормативно-правовые акты
Нормативно-правовые акты издаются полномочными на то органами государственной власти: парламентом, президентом, правительством, министерствами и ведомствами, или принимаются референдумом. Поэтому проблема действия нормативно-правовых актов имеет две стороны и рассматривать ее следует, во-первых, с позиции нормотворчества, т.е. например, деятельности законодателя, и, во-вторых, с позиции применения нормы как завершающей стадии реализации права, т.е. с точки зрения, например, правоприменительных органов или органов юрисдикции.
Наука теории государства и права должна разработать основные принципы нормотворческой деятельности законодателя. Правоведы предлагают различные концепции действия юридических норм. Законодатель воспринимает или не воспринимает их и закрепляет определенные правила действия юридических норм во времени. Этими правилами и руководствуется правоприменитель. И только в случае, когда установленные правила действия нормативно-правовых актов не позволяют однозначно решить, какой нормативный акт следует применить к конкретной жизненной ситуации, когда обнаружена темпоральная коллизия между нормативными актами, правоприменитель обращается к исследованиям ученых.
С помощью юридических норм законодатель регулирует общественные отношения, поэтому лишить законодателя возможности изменять существующие нормы нельзя. Наоборот, в случае фактической необходимости законодатель должен решительно и быстро преобразовать юридические нормы, регулирующие уже сложившиеся, существующие или только могущие возникнуть общественные отношения. Таким образом, известный в юриспруденции принцип "закон обратной силы не имеет" не распространяется на законодателя. Ограничить законодателя могут конкретные фактические обстоятельства, например, отсутствие предмета регулирования или адресата. С другой стороны, законодатель может сам себя ограничить, издав соответствующие юридические нормы, например, исходя из политической необходимости. Так, конституционные нормы могут исключать возможность законодателя установить ответственность за деяния, которые в момент их совершения не признавались правонарушениями, а также усилить ответственность за деяния, совершенные в период действия закона, предусматривающего более мягкую ответственность, как, например, ст.54 Конституции Российской Федерации1.
Истории законодательства России известна ситуация, когда законодатель в одной статье установил, что закон действует только на будущее время, а в следующей статье для себя (т.е. для законодателя) предусмотрел возможность распространить силу закона и на времена, предшествовавшие его обнародованию1. Ныне действующая российская Конституция в п.2 ст.55 запрещает издание законов, отменяющих или умаляющих права граждан, а в п.З этой же статьи допускает ограничение прав граждан федеральным законом в случаях необходимости. Таким образом, как и прежде, российский законодатель имеет возможность ограничить права граждан. Препятствием служат лишь международное право и ст.18 Конституции Российской Федерации, согласно которой права гражданина «являются непосредственно действующими» . В качестве прямых ограничений законодателя выступают ст. 54 Конституции России, касающаяся условий ответственности, и ст.57, устанавливающая основной принцип налогообложения.
С практической и теоретической точки зрения интересно использование в ст.54 и ст.57 формулы: "закон обратной силы не имеет". Расшифровки этого правила Конституция Российской Федерации не содержит. Что следует понимать под "обратной силой закона" в данном случае? Во-первых, по всей видимости, законодатель имел в виду темпоральный аспект обладания силой законом. Во-вторых, под термином "закон", вероятней всего, следует понимать в данном случае не только акт законодательной власти, но и любой другой нормативный акт, содержащий юридические нормы, регулирующие указанные в статьях Конституции правоотношения.
Наиболее неопределенными выглядят сами понятия "силы закона" и "обратной силы". В Федеральном законе от 25 мая 1994 г. о порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания определен лишь момент, с которого перечисленные акты вступают в силу1. При этом сами законы или акты палат могут устанавливать другой порядок вступления их в силу, т.е., по всей видимости, в частности, могут придать обратную силу содержащимся в них юридическим нормам. Но что это означает? Означает ли это необходимость пересмотреть заново все уже сложившиеся, возникшие и даже прекращенные правоотношения с точки зрения их соответствия новым юридическим нормам так, как если бы новые юридические нормы действовали прежде?
Темпоральные изменения правового обычая
Провести различие между правотворческой процедурой и нормативным результатом в правовом обычае не так-то просто. Он создается практикой и существует в виде нормы, основой и доказательством действия которой служит та же практика. Поэтому исследование действия правовых обычаев во времени в большинстве случаев невозможно отделить от анализа процесса их возникновения. Критерии, с помощью которых устанавливается наличие обычной нормы права в конкретной ситуации, напрямую связаны с механизмом выработки обычая в практической деятельности субъектов права. Независимо от законодательного признания обычая, нормы, в нем содержащиеся, будут естественным образом регулировать ту сферу общественных отношений, в которой они возникли.
Существенный признак обычного права - его проявление в действии. Действие - форма существования и проявления обычного права. Задолго до государственного санкционирования субъекты права соблюдают нормы обычаев, не осознавая их в качестве правовых.
Первоначально люди, только что вышедшие из животного состояния, при крайней примитивности как способа производства, так и обусловленных им общественных отношений, поступают определенным образом просто потому, что к этому непосредственно толкает их внешняя обстановка. Щ0 постоянном повторении одних и тех же действий эти очень несложные действия входят в привычку. Создается обычай поступать определенным образом, однако никакого осознания должного еще не существует: человек поступает определенным образом потому, что он привык так поступать, а не потому, что он или окружающие считают его обязанным так поступать. Это так называемый «обычай - привычка»1.
Часть «обычаев-привычек» приобретает религиозную окраску в виде заповедей и постепенно становится обычаями-нормами2, которые соблюдаются уже в силу появившегося осознания их обязательности.
С развитием государственных институтов обычные нормы получают возможность стать правовыми. Суды признавали одни обычаи и не признавали других. Признанные государством, в лице его судебных органов, обычаи становились правом. Государственное обеспечение действия обычая превращает его в юридическую норму.
При этом, писал С.А.Голунский, если «обычай выходил из рук государственной власти неузнаваемым, или в него (как это нередко бывало) вкладывалось совершенно новое содержание, то он переставал быть обычаем... Но если государство не меняло существенно содержания обычая, а только давало ему свою санкцию, то он не переставал быть обычаем ... В этом случае обычай, как и раньше, соблюдается в силу привычки, в силу связанных с ним религиозно-моральных представлений, но в случае несоблюдения такого обычая на сцену выступает государственная санкция»1.
Превращение неюридического обычая в правовую норму - длительный процесс. Можно уловить целый ряд промежуточных фаз, когда обычай уже находится на пути к превращению в правовую норму, но еще не превратился в нее.
Основная форма, в которой выражается санкционирование конкретной обычной нормы государственной властью, - это судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять то или иное обычное правило поведения субъектов, чтобы оно превратилось в правовую норму.
В системе международного права обычай возникает в результате координации воль государств, осуществляемой их практическими действиями. В этом процессе каждое государство сознательно отвергает притязания других государств или соглашается с ними2 .
В самом общем виде процесс обычного нормообразования можно охарактеризовать следующим образом, правовые обычаи возникают из практики, являющейся процессом коммуникации между субъектами. Эта практика является результатом взаимодействия притязаний и реакции на них в процессе «переговоров», которые ведутся участниками отношений (национальных или международных) на «языке фактов и действий» и ведут к молчаливому соглашению1. В то же время государства - участники международного общения признают то или иное правило поведения не только в качестве обычной нормы, но и в качестве юридически обязательной нормы, что традиционно обозначается как opinio juris2.
Ф.Т.Селюков выделяет следующие признаки правовых обычаев: во-первых, действия, в которых они проявляются, носят внешний, объективный, доступный наблюдению характер; во-вторых, они касаются двух и более лиц, т.е. связаны со взаимодействием субъектов права; в-третьих, они относятся к разделению и организации труда, а также быта и других сложившихся форм сотрудничества; в-четвертых, они устанавливают способы и последовательность совместных действий; в-пятых, они создаются по конкретному случаю, взаимному согласию, а также на основе обобщения, усвоения и распространения опыта, конденсированного в обычных нормах; в-шестых, они сочетают в себе правила действия (последовательность, условия и конкретные способы выполнения) и предписания, т.е. требования к тем лицам, которые их выполняют; в-седьмых, они отличаются синкретичностью, т.е. нерасчлененностью внутренних и внешних требований их выполнения, и соответствуют достигнутому уровню развития сознания личности в контексте ее взаимосвязи с общностью; в-восьмых, в процессе совместной деятельности они находятся под контролем группы, коллектива и т.п., которые осуществляют различные меры по обеспечению своего морального, религиозного, психологического и делового единства; в-девятых, коллектив или группа субъектов применяет отторжение, угрозу отторжения и различные способы его осуществления в качестве универсальной и эффективной санкции1.
Таким образом, в целом правовые обычаи представляют собой правила действия консенсуального или конвенциального характера, сложившиеся на групповой основе среди субъектов права (международного или национального), объединенных по разным основаниям практической деятельности, например, на основе совместного труда, быта, соседства, родства, общности этнического происхождения и т.д. Выполнение правил обычаев добровольное и в сложившейся группе субъектов тщательно соблюдается. «Санкцией, - пишет Ф.Т.Селюков, - за их (обычаев) несоблюдение является отторжение и исключение из членов группы, связанное с потерей преимуществ, которые дает группа своему члену»2.
