Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Понятие правового регулирования 20
1.1 Современное толкование понятий «правотворчество», «законотворчество» и «правовое регулирование». Концепция стихийного» правообразования 20
1.1.1 Сравнительный анализ понятий 20
1.1.2. Этимологическое значение понятий 28
1.1.3. «Стихийный» порядок правообразования и роль государства в этом процессе 38
1.2. «Правотворчество» и «законотворчество» -.два разных этапа правового регулирования Понятие «законодательного регулирования» 66
1.2.1. Составляющие законотворческого процесса 66
1.2.2. Субъекты законотворческого процесса и их полномочия 74
1.3. Предмет и цели правового регулирования 90
1.3.1. Предмет правового регулирования в современной отечественной теории права 90
1.3.2. Особенности предмета и целей правового регулирования в сфере правотворчества, законотворчества и законодательного регулирования 97
Глава 2. Правовое регулирование в сфере реализации права 103
2.1. Понятие правового регулирования в сфере реализации права 103
2.2. Суд как основной субъект правового регулирования в сфере реализации «правил справедливого поведения» 118
2.3. Роль подзаконных актов в реализации «правил справедливого поведения» 131
Заключение 138
Список литературы 141
- Современное толкование понятий «правотворчество», «законотворчество» и «правовое регулирование». Концепция стихийного» правообразования
- «Правотворчество» и «законотворчество» -.два разных этапа правового регулирования Понятие «законодательного регулирования»
- Понятие правового регулирования в сфере реализации права
- как основной субъект правового регулирования в сфере реализации «правил справедливого поведения»
Введение к работе
Актуальность диссертационного исследования усматривается, во-первых, в том, что последние десятилетия являют стремительное правовое развитие нашей страны, особенно в сфере законотворчества, и можно полагать, что именно в сфере законотворчества мы имеем заметное продвижение. Однако если сегодня можно утверждать, что технология «изготовления» закона государством, профессионализм законодателей не идет ни в какое сравнение с совсем недавним прошлым, то в отношении правового регулирования, его механизма, технологии, способности отвечать на запросы современной правовой жизни такого определенно сказать нельзя. Анализ современных научных работ по правовому регулированию показывает, что вот уже длительное время ученые ограничиваются констатацией давно известных и общих положений, вроде тех, что предметом правового регулирования являются общественные отношения, что элементами механизма правового регулирования выступают нормы права, правосознание и т. п.
Во-вторых, можно полагать, что уже давно чрезвычайно актуальной является проблема разграничения понятий «правотворчество» и «правовое регулирование». Отсутствие ясности в различении указанных понятий не способствует выяснению многих важных вопросов, как правового регулирования, так и процесса законотворчества. В диссертации этой проблеме уделено значительное внимание, предпринята попытка более строгого различения (соотношения) понятий «правообразование», «правотворчество», «правовое регулирование», «законодательное регулирование».
В-третьих, актуальность диссертационного исследования состоит в стремлении автора уточнить представление о предмете правового регулирования. Не отказываясь от общепринятого определения, согласно которому предметом правового регулирования выступают различные общественные отношения, автор предпринял попытку конкретизировать понятие правового регулирования и его предмета, в том числе опираясь на современные зарубежные научные исследования по данной проблематике.
В-четвертых, обозначенный выше подход к предмету правового регулирования обусловил особенности метода правового регулирования. Опираясь на имеющиеся в отечественной теории права мнения ученых по данной проблематике, согласно которым выделяют два основных метода правового регулирования - централизованный (императивный) и децентрализованный (диспозитивный) методы, автор приходит к выводу о том, что все более отчетливые черты на практике приобретает метод рационализации правового регулирования.
Наконец, актуальность диссертационного исследования можно усмотреть в стремлении автора в проблеме правового регулирования поставить акцент на субъекте (ах) правового регулирования.
Степень научной разработанности темы. Обзор научной литературы показал, что предметно-методологические проблемы правового регулирования интересовали многих отечественных ученых. Вопросам теории правового регулирования, его предмета и метода, механизма, способов и форм осуществления посвящены научные работы Н. Г. Александрова, С. С. Алексеева, А. М. Витченко, В. М. Горшенева, Н. И. Дивеевой, В. Б. Исакова, Э. В. Кузнецова, А. В. Полякова, В. Н. Протасова, Н. В. Путило, В. Д. Сорокина, И. Л. Честнова, М. Г. Шарце, Г. Г. Шмелевой, Л. С. Явича. Понятие действия права, правового воздействия и эффективности правовых норм, а также механизма реализации (осуществления) права подробно исследуется в работах В. А. Глазырина, В. И. Гоймана, Ю. И. Гревцова, Л. Н. Завадской, В. Н. Кудрявцева, В. В. Перфильева, Ю. А. Суслова, Ю. А. Тихомирова. Изучению вопросов правотворчества (законотворчества) посвящены работы Р. Ф. Васильева, А. В. Ильина, Т. В. Кашаниной, Д. А. Керимова, А. С. Пиголкина, С. В. По Лениной, Ю. А. Тихомирова, И. И. Шувалова, А. Нашиц и многих других. Теоретической основой диссертационного исследования послужили также работы Р. фон Иеринга, И. А. Ильина, С. А. Муромцева, Б. Леони, Ф. А. фон Хайека и других.
Следует отметить, что, несмотря на то, что достаточно большой объем научной литературы по теории права посвящен понятию, предмету и методам правового регулирования, его механизму и основным этапам, в данных научных работах понятие «правовое регулирование» рассматривается фактически в том же значении, что и «законодательное регулирование». Изучая предметно-методологические проблемы правового регулирования, ученые, как правило, принимают во внимание только регулирование, осуществляемое с помощью правовых предписаний, которые создает в нормативных правовых актах государство (законодатель, исполнительные органы государственной власти), не всегда учитывая нормы права, возникающие спонтанно в процессе взаимодействия людей в общественных отношениях, и не «просматривая» их роль в процессе правового регулирования. Можно констатировать, что в современных отечественных исследованиях, посвященных предмету и методологии правового регулирования, данное понятие продолжает рассматриваться исключительно как регулирование общественных отношений при помощи норм права, закрепленных в нормативных правовых актах государства.
В научных работах зарубежных ученых еще XIX - конца XX веков Ж.-Л. Бержеля, А. Нашиц и многих других достаточно полно были раскрыты естественные факторы формирования права, «стихийное» (спонтанное) происхождение правил поведения. К примеру, Ж.-Л. Бержель рассматривал спонтанно возникающие в обществе правила поведения в качестве «объективного, не организованного источника права, который опирается на осознаваемую или не осознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какого-либо органа власти»1. А. Нашиц в аспекте изучения факторов формирования права ставила вопрос о том, каковы пределы вмешательства правовых норм в различные сферы общественных отношений, вопрос об определении «области права»", разделяя, однако, сферу правового регулирования и «область права», в которой упорядочение общественных отношений, по ее мнению, осуществляется «не средствами правового регулирования».
Тенденция изучения «права в социальной реальности, а не в предписаниях законов» стала квинтэссенцией всех правовых школ и теорий социологического направления на рубеже XIX-XX веков . О том, что не только и не столько писаное законодательство и закрепленные в нем санкции за нарушение его положений, сколько внутренняя мотивация людей и сложившиеся в общественной среде правила поведения формируют правопорядок в обществе, писал еще М. Вебер4, Е. Эрлих и многие другие. Анализ соотношения и поиск соответствия между нормами законодательства и фактически складывающимися формами и нормами социального общения, которые носят объективно обусловленный характер и обеспечивают нормальное функционирование общественных отношений, является объектом пристального внимания современной отечественной социологии права .
В отечественной теории права в последние годы также стали появляться работы, в которых обосновывается, что «право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и...условия возникновения права являются условиями социальными»6, а «государство не порождает право, не является его непосредственным источником, а лишь своей силой гарантирует и защищает права и свободы, выступая важнейшим фактором реальности действия права» . Об этом еще писал К. Маркс, утверждая, что государство в лице законодателя не творит права и свобод личности, поскольку законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его . Тем не менее, нормы права, которые формируются в самом обществе без вмешательства государства, не рассматриваются в теории права в качестве неотъемлемой составляющей процесса правового регулирования.
В последнее время даже в отраслевых юридических науках стали появляться исследования, содержащие обоснованные сомнения ученых относительно того, что только государство осуществляет правовое регулирование общественных отношений9. Так, например, исследуя проблемы правового регулирования трудовых отношений, Н. И. Дивеева настаивает на том, что «связывать правовое регулирование (в том числе индивидуальное) только с государством неверно. Право как особый «нормативно-ценностный регулятор» (С. С. Алексеев) имеет свой собственный потенциал, позволяющий ему «оторваться» от государства, не теряя при всем том признака долженствования»10. Однако в работах по теории права до сих пор отсутствует комплексный анализ правового регулирования; не исследуется проблема реализации спонтанно формирующихся норм права в качестве составной части процесса правового регулирования, а лишь констатируется тот факт, - что законодатель «открывает» право, а не создает его.
Следует отметить, что еще в конце XIX - начале XX веков сторонники «свободного права» предлагали открыто признать полномочия судьи на создание новой правовой нормы, если в законе отсутствует решение для рассматриваемого им случая11. В настоящее время в отечественной теории права правилам поведения, которые появляются в-результате разрешения судьей конкретного спора (при отсутствии таковых в. законодательстве), посвящено достаточно много работ, среди которых монографии. М. Н. Марченко «Судебное правотворчество и судейское право»12, В. Г. Ярославцева «Нравственное правосудие и судейское правотворчество» 13 и большое количество научных статей14.
В современной зарубежной научной литературе продолжают серьезно обсуждаться вопросы создания новых правовых норм, судебными органами. Рене Барентс, С. Дж. Миллер, С. Хильсон, Д. Майерс и многие другие английские и американские ученые активно изучают проблемы судебного «правотворчества». Причем тот факт, что суды «открывают» новые правовые нормы (принципы) устанавливают правила; еще не закрепленные в законодательстве, признают даже ученые романо-германской правовой семьи15. Так, в современном учебном пособии
«Введение в немецкое право» ставится даже вопрос о том, вправе ли суды вообще игнорировать действующее законодательство1 .
Однако данный процесс, который в современной юридической литературе принято называть судебным (судейским) «правотворчеством», рассматривается, главным образом, в смысле одного из способов восполнения пробелов в действующем законодательстве, а функции суда - в качестве «дополнительного (субсидиарного) поднормативного правового регулирования общественных отношений» , «которое выполняется в строгом соответствии с действующим законодательством» . Ни в одном из исследований суд не рассматривается в качестве самостоятельного субъекта правового регулирования.
Ф. А. фон Хайек одним из первых начал исследовать спонтанно формирующиеся в обществе правила поведения как составляющую процесса правового регулирования общественных отношений, противопоставляя эти нормы права тем, которые искусственно создают правительство и парламент, т. е. правовым нормам, закрепленным в законодательстве. Подробному исследованию «искусственно» создаваемых государством правил поведения посвящена работа итальянского ученого Б. Леони «Свобода и закон» 19 .
Необходимо, однако, отметить, что данные исследования не являются научными работами по теории права и предметно-методологическим основам правового регулирования, а предлагаемые в них идеи касаются исследования процессов формирования общественных институтов и выявления пороков современных политических систем западных стран и не связаны с анализом предмета, метода и структуры правового регулирования.
Таким образом, в современной теории права отсутствует комплексное предметно-методологическое исследование правового регулирования, которое предполагало бы анализ процесса осуществления правового регулирования не только с помощью правовых предписаний, установленных в нормативных правовых актах, но и с помощью спонтанно формирующихся в обществе норм права, акцентировало бы внимание на суде как на одном из основных субъектов правового регулирования.
Диссертация представляет собой попытку восполнить данный пробел.
Объект и предмет диссертационного исследования. Объектом исследования являются предметно-методологические вопросы правового регулирования. Предмет исследования - особенности предмета и методологии процесса правового регулирования в сфере правотворчества, законотворчества, правореализации и законодательного регулирования, субъекты правового регулирования и его цели, а также этимология и онтология понятия «правовое регулирование», в том числе в сравнении с понятиями «законодательное регулирование», «правотворчество» и «законотворчество».
Цель и задачи диссертационного исследования. В диссертационном исследовании автор не ставит цель исследовать процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления (проблемы правогенеза). Основная цель исследования — обосновать, что правовое регулирование - это сложный, комплексный процесс, который не следует понимать только как государственное (законодательное) регулирование общественных отношений; привлечь внимание к «негосударственной» составляющей правового регулирования, в то же время, не отрицая важную роль государственного регулирования в этом процессе, которая заключается, в первую очередь, в создании условий для осуществления правотворческого и законотворческого процессов, в рамках которых происходит регулирование общественных отношений. Доказать, что правовые нормативы поведения, которые спонтанно формируются в общественных отношениях без вмешательства государства, являются неотъемлемой составляющей именно правового регулирования.
Кроме того, автор ставит цель определить, как отличаются по содержанию понятия «правотворчество», «законотворчество» и «правовое регулирование», и наиболее пристальное внимание уделить изучению понятия и содержания правового регулирования, охарактеризовать его предметно-методологические основы, определить специфику процесса осуществления правового регулирования, особенности предмета правового регулирования, обусловленные различными способами осуществления правового регулирования и разным содержанием отношений, возникающих в процессе такого упорядочения общественных отношений.
Достижение поставленных целей предполагает решение следующих задач:
- Осуществить этимологический и онтологический анализ понятий «правовое регулирование», «законодательное регулирование», «правотворчество» и «законотворчество» и провести их разграничение;
- Проанализировать понятие «регулирование», дать определение понятия спонтанно формирующихся в обществе правовых нормативов поведения и обосновать, почему они являются составляющей процесса правового регулирования;
- Сформулировать определение понятия «правовое регулирование» и охарактеризовать особенности его предмета, способов осуществления и целей; раскрыть содержание правового регулирования в сравнении с законотворчеством;
- Предложить и обосновать понятие субъекта правового регулирования, определить субъектов правового регулирования в сфере правообразования, законотворчества, законодательного регулирования и правореализации.
Методология диссертационного исследования включает взаимосвязанные приемы и способы, при помощи которых осуществляется процесс познания в данной области. В ходе работы над диссертацией соискателем использованы методы анализа, синтеза, гипотезы, а также статистический и социологический методы исследования. К числу специально-юридических методов познания, задействованных при подготовке диссертации, следует отнести формально-юридический, сравнительного правоведения, юридической интерпретации, теоретико-правового моделирования.
Нормативно-правовую базу диссертационного исследования составляют Конституция Российской Федерации, действующее законодательство Российской Федерации, нормативно-правовые акты, официальные разъяснения исполнительных органов власти Российской Федерации, имеющие отношение к исследуемой проблематике, а также информационные письма, постановления, решения и определения высших судебных инстанций Российской Федерации, опубликованная судебная практика.
Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что оно представляет собой комплексное, логически завершенное, самостоятельное монографическое исследование актуальных предметно-методологических проблем правового регулирования.
Опираясь на проведенный этимологический и онтологический анализ понятий «правовое регулирование», «правотворчество», «законотворчество» и «законодательное регулирование», каждое из которых, как правило, используется в теории права для характеристики деятельности государства по созданию (изменению) правовых норм и целенаправленного воздействия с помощью этих норм на поведение и деятельность адресатов правового регулирования , диссертант раскрывает содержание, показывает их особенности.
В рамках предметно-методологического исследования проблем правового регулирования в работе осуществлена попытка дополнительно обосновать вывод о том, что упорядочение общественных отношений при помощи спонтанно формирующихся в обществе норм права является одной из составляющих процесса правового регулирования.
Автором проведен комплексный анализ правового регулирования, заключающийся в изучении правового упорядочения общественных отношений в сфере правотворчества, законотворчества и законодательного регулирования. В указанных сферах определены цели правового регулирования, особенности его предмета и субъектов. Впервые суд рассматривается в качестве субъекта правового регулирования.
Таким образом, в исследовании предложен обладающий определенной научной новизной методологический подход к изучению правового регулирования. В частности, на основе исследования проблем предмета, целей правового регулирования в диссертации сформулирован вывод о том, что в современных условиях дифференциации и усложнения процессов правового регулирования на передний план выдвигается метод рационализации правового регулирования. Данный метод предполагает рационализацию правового персонала, которая являет себя в четком определении субъектов правового регулирования, (их статуса, полномочий, иерархию), в непременной динамике профессионализма, позволяющей основным субъектам правового регулирования все основательней осознавать
право как средство, использование которого способно привести к достижению предсказуемых, т. е. осознаваемых результатов (последствий). Использование метода рационализации призвано все определенней содействовать приспособлению права к обществу (а не государству или к отдельным группам), т. е. превращению права в инструмент реальной социальной инженерии. Наконец, этот метод требует использования конкретных социологических исследований в процессе осуществления правового регулирования. Все это может способствовать установлению столь важной и необходимой «обратной» связи между субъектом правового регулирования и его предметом.
На защиту выносятся следующие основные положения: 1. Правотворчество представляет собой спонтанный процесс формирования норм права (правообразование) в ходе взаимодействия людей в обществе. Причем спонтанный порядок правообразования не носит бессознательный и хаотичный характер, а является результатом осознанного взаимодействия людей, в ходе которого люди «находят» правила поведения, обеспечивающие «выживаемость» общности, «работающие» на ее сохранение и успешное развитие. Правовое регулирование представляет собой процесс упорядочения общественных отношений при помощи как спонтанно формируемых в обществе норм права, так и правовых предписаний, устанавливаемых государством в нормативных правовых актах. В этой связи упорядочение общественных отношений понимается не только как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органа власти или управления (т. е. процесс введения в общество каких-либо правовых регуляторов извне (законодательное регулирование), но, в первую очередь, как социальное взаимодействие членов общества на основе формируемых в нем норм права.
2. Спонтанно формируемые в обществе правила поведения (так называемые «правила справедливого поведения», по Ф. А. фон Хайеку), по сути, есть нормы права, которые обеспечиваются организованной защитой. Данные нормы носят правовой характер, поскольку являются социально признанной мерой свободы, определяющей содержание и границы прав и обязанностей субъектов, вступающих в общественные отношения и обеспечиваются организованной защитой (социальной группы, организации, государства). В отличие от норм права, которые специально создает государство для регулирования общественных отношений, «правила справедливого поведения» возникают в обществе спонтанно, не с заранее обдуманным намерением, не конструируются и регулируют общественные отношения независимо от того, санкционированы они государством или нет. Однако, как правило, государство закрепляет указанные нормы права в правовых актах, поскольку эти «выросшие из жизни» правила являются необычайно важными, значимыми для нормального существования общества в целом, в связи с чем, требуют правовой охраны и защиты со стороны государства.
3. Законодательное регулирование (т. е. «данное законом» регулирование, в отличие от общепринятого понятия «законотворчество» -процесса «сотворения» закона) является частью правового регулирования и представляет собой упорядочение общественных отношений, осуществляемое как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия при помощи правовых предписаний, исходящих от органов государственной власти и закрепленных в законодательных или иных создаваемых государством нормативных правовых актах.
4. Предмет правового регулирования неоднозначен и его можно дифференцировать применительно к сфере законотворчества (нормотворчества) и реализации права. Законотворчество (нормотворчество) является частью процесса правового регулирования, в ходе которого государством создаются нормативные правовые акты. Предметом правового регулирования в сфере законотворчества выступают те общественные отношения, на санкционирование или создание которых направлен данный процесс, а именно: (а) общественные отношения, складывающиеся в ходе спонтанного формирования норм права (государство только фиксирует в принимаемых нормативно-правовых актах данные общественные отношения, санкционируя их) и (б) общественные отношения, охватывающие создание, структуру, полномочия, взаимодействие органов государственной власти между собой и с населением («правила организации») (государство самостоятельно создает и устанавливает соответствующие правила).
Реализация права (правореализация) является составной частью процесса правового регулирования и его целью. В этой связи правовое регулирование в сфере правореализации может пониматься как заранее обдуманный процесс управляющего воздействия на общественные отношения путем (а) непосредственного применения органами государственной власти норм права, закрепленных в нормативно-правовых актах государства, (б) принятия судебных актов, содержащих нормы права. Предметом правового регулирования в сфере реализации права являются те общественные отношения, содержанием которых выступают в первую очередь конфликты, возникающие между участниками общественных отношений, а также общественные отношения сотрудничества, солидарности и др.
5. Конечная цель правового регулирования состоит в создании условий для эффективного функционирования права, превращения права в действительный инструмент социальной инженерии и, тем самым, признания обществом основополагающих правовых идей и ценностей. Задачи правового регулирования обусловлены особенностями его предмета: в сфере законотворчества - «отыскивать» спонтанно формируемые в обществе нормы права, придавать им официальную форму выражения и гарантировать их соблюдение, а также устанавливать (создавать, конструировать) «правила организации», способствующие функционированию государства в целом и реализации принимаемых государством нормативных правовых актов в сфере законодательного регулирования; в сфере правореализации — обеспечивать правовыми способами реальное осуществление (применение) норм права, сформированных на этапе правотворчества, а также установленных (созданных) государством.
6. Суд является субъектом правового регулирования в сфере правореализации, поскольку он устанавливает («находит») и формулирует нормы права, не закрепленные в нормативных правовых актах, т. е. устанавливает «новые» правила поведения по отношению к уже имеющимся в действующем законодательстве. В рамках романо-германской правовой семьи отмеченные правомочия суда не следует понимать как «законотворчество» «вместо закона государства», а также в качестве деятельности по созданию прецедентов или разрешению споров по аналогии.
Разрешение споров по аналогии подразумевает применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению нормы закона (в широком смысле, т. е. государственно санкционированной нормы), регулирующей сходные отношения (аналогия закона), или правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства и санкционированных государством (аналогия права). В случае, когда суд устанавливает и формулирует нормы права, не содержащиеся до этого в сформулированном виде в санкционированных государством правовых текстах, он разрешает спор не по аналогии, а на основе «новых» по отношению к указанным правовым текстам, «выросших из жизни» норм. При этом такую деятельность суда нельзя назвать «законотворчеством» или «правотворчеством», поскольку, формулируя правовую норму, суд не создает закон в общепринятом его понимании; он также не творит право, которое формируется в обществе, однако, регулирует общественные отношения и разрешает правовой конфликт, реализуя сформировавшееся в -обществе правовое правило. Под установлением и формулированием судом «новых» норм права также не всегда следует понимать создание прецедента, поскольку прецедент - это решение суда по конкретному делу, мотивировочная часть которого, как правило, исходит из общего смысла санкционированных правовых текстов; в то время как на практике сформулированные судом «новые» нормы могут оказаться в противоречии с действующим законодательством, а также содержаться не только в решениях по конкретному делу, но и в информационных письмах, разъяснениях высших судебных инстанций, которые обращены к неопределенному кругу лиц.
Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования. Теоретическая значимость исследования состоит в возможности применения его результатов в дальнейших научных разработках предметно-методологических основ правового регулирования, а также дальнейшего и, возможно, более специального изучения отдельных вопросов, затронутых в диссертации, в качестве самостоятельного предмета исследования. Осуществленный сравнительный онтологический и этимологический анализ рассматриваемых в работе понятий может повлиять на сложившиеся в отечественной теории права представления о понятиях правового и законодательного регулирования. Практическая значимость исследования заключается в возможности использования его результатов в преподавании теоретических правовых дисциплин. Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре теории и истории государства и права Санкт-Петербургского государственного университета. Результаты проведенного исследования обсуждались на следующих научно-практических конференциях: на конференции «Источники права: проблемы теории и практики» (Российская академия правосудия, Москва, 22-25 мая 2007 г.); на международной научно-практической конференции, посвященной 450-летию добровольного вхождения Башкирии в состав России «Актуальные вопросы государства и гражданского общества на современном этапе» (Башкирский государственный университет, Уфа, 10-11 апреля 2007 г.); на всероссийской научно-теоретической конференции «Принципы права» (Санкт-Петербургский государственный университет, Санкт-Петербург, 30 ноября 2006 г.).
Основные положения и выводы диссертационного исследования нашли отражение в опубликованных научных работах автора, перечень которых приведен ниже.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и включает введение, две главы, объединяющие шесть параграфов, семь подразделов, заключение и список литературы.
Современное толкование понятий «правотворчество», «законотворчество» и «правовое регулирование». Концепция стихийного» правообразования
Целью настоящего раздела является сравнительный анализ центральных («ключевых») понятий в современной теории права -«правотворчество», «законотворчество» и «правовое регулирование». Следует отметить, что выбор нами данной проблематики не случаен, и это отнюдь не попытка автора обсуждать давно известные понятия, часто употребляемые теоретиками для характеристики деятельности по созданию (изменению) правовых норм (правотворчество), а также процесса целенаправленного воздействия этих правовых норм на поведение и деятельность его адресатов (правовое регулирование). На наш взгляд, эти два понятия требуют глубокого переосмысления, поскольку от понимания их значения зависит весь процесс построения теории правового регулирования, а также эффективность реализации правовых норм, в первую очередь, в современной российской правовой системе.
Как правило, в современной теории права понятие «правотворчество» используется в качестве синонима понятия «законотворчество» (при широком понимании «закона», «законодательства»).
Правотворчество обычно понимается как деятельность органов государственной власти по созданию необходимых для нормальной жизнедеятельности человеческого сообщества правил поведения (юридических норм)24. Некоторые ученые, характеризуя правотворчество, особо подчеркивают, что оно является «одной из важнейших сторон деятельности государства», и, что «по своей социальной сути правотворчество есть процесс возведения государственной воли в закон, ее оформления в различных нормативно-правовых актах».
Таким образом, согласно традиционной точке зрения на правотворческую деятельность, она представляет собой деятельность государства, направленную на создание предписаний юридических норм" . Более того, если обратиться к истории вопроса, мы не найдем других представлений о правотворчестве - даже в эпоху расцвета самых смелых идей о «раскрепощении» человеческого разума и воспевании идей естественного права; теория права абсолютизировала роль законодателя. Среди самых известных высказываний на эту тему, первым приходит на ум призыв Вольтера: «Если вам нужны хорошие законы, сожгите имеющиеся и создайте новые».
Вместе с тем многие теоретики права и конституционалисты указывают на то, что в отдельных случаях правотворчество не связано напрямую с государством и реализуется обществом в целом либо отдельными крупными социальными институтами. Так, например, выделяется правотворческая деятельность, осуществляемая непосредственно народом (населением определенной местности) путем принятия соответствующих актов на референдуме, правотворчество, реализуемое общественными объединениями, и т.п.
В любом случае при таком понимании правотворческого процесса необходимо учитывать, что акты, принятые на референдуме, разрабатываются субъектами публичной власти до вынесения их на всенародное голосование, а сам референдум, как правило, назначается и проводится соответствующими государственными органами, поэтому, в целом, на наш взгляд, данное дополнение к общепринятому понятию правотворчества не изменяет сложившегося о нем представления. Иными словами, во-первых, государство не непосредственно, но опосредованно участвует в так называемом «правотворчестве» народа, а, во-вторых, в любом случае, когда мы говорим, пусть даже о народном правотворчестве в таком его воплощении, мы говорим о создании правовых норм в виде принятия соответствующих актов.
Таким образом, понятие «правотворчество» в современной теории права связано с принятием соответствующих правовых актов государством (в лице его законодательных или исполнительных органов власти, которые уполномочены на их принятие) или народом (в установленных законом случаях).
Юридические понятия «законодательный процесс», «законодательная деятельность», «законотворчество», «законотворческий процесс» традиционно сравниваются в теории права с понятием «правотворчество».
По мнению некоторых авторов, эти понятия имеют одно и то же смысловое значение. Отличия они видят в большей степени в «тонких смысловых оттенках» самого понятия «правотворчество». Так, по мнению этих авторов, отличаются между собой не «правотворчество» и «законотворчество», а «правотворчество» и «нормотворчество», которые «обозначают две различные области - соответственно, проектирование норм права (т.е. «правотворчество») и разработка подзаконных норм, которое «основывается на указаниях закона, но не является делегированным правотворчеством...» (т.е. «нормотворчество»).
«Правотворчество» и «законотворчество» -.два разных этапа правового регулирования Понятие «законодательного регулирования»
В предыдущем разделе были проанализированы современные подходы к пониманию понятий «правотворчество» и «законотворчество». Одновременно было предложено использовать понятия «правила справедливого поведения» и «правила организации» для разделения понятия, правил поведения, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование общественных отношений. В частности, под «правилами справедливого поведения» предложено понимать правила, формирование которых происходит в обществе спонтанно, без вмешательства государства, а «правила организации», напротив, представляют собой привычные всем положения закона, принимаемого государственными органами в целях организации власти в обществе.
Правотворчество (англ. lawmaking) в, буквальном смысле означает «творить право». Право (в смысле спонтанно складывающихся правил поведения) создается обществом, его формирование естественным образом протекает в рамках общественных отношений, как результат взаимодействия людей в обществе - противостояний, столкновений, борьбы (конфликтов) за те или иные цели, благодаря, использованию ими своих знаний сложившейся обстановки, условий и событий, которые динамичны, подобны турбулентному движению и которые, в большинстве случаев, не поддаются «учету» из центра. Следовательно, когда мы говорим «правотворчество» в смысле «творить право» мы понимаем спонтанное правообразование.
Напротив, понятие «законотворчество» явно носит иной смысл. Уже по словообразованию понятно, что это понятие означает «творить», создавать государственное постановление, которое содержит какое-либо юридическое определение или правило. Следовательно, «творением закона», т. е. его созданием, претворением в жизнь, обеспечением его соблюдения занимается государство и уполномоченные им государственные органы, а основная цель закона - это закрепить «правила справедливого поведения» в максимально ясном и точном виде, создать для них защищающие и охранительные механизмы в целях недопущения нарушения указанных правил, а также создать соответствующие условия для их реализации.
Таким образом, необходимо изначально различать процесс формирования «правил справедливого поведения» (т. е. правотворчество) и «искусственный» процесс создания правовых норм государством (т. е. законотворчество или нормотворчество - в случае, когда речь идет о принятии ведомственных правовых актов).
В русском языке само образование слов помогает найти смысловое отличие между двумя этими словами, тем самым, обратить внимание на существование двух различных понятий в юридической науке.
В английском языке найти разницу между правотворчеством и законотворчеством сложнее, потому что по-английски законотворчество именуется так же, как и правотворчество - "to make law", "lawmaking", т. е. одинаково звучит и обозначает одно и то же слово.
Вероятно, это даже неспроста, ведь англо-американская система права построена на прецедентах, т. е. не на тех нормах, которые придумывает законодатель или правитель, а, напротив, на «правилах справедливого поведения», не всегда угадываемых в законодательных нормах, которые «открывает» судья. Пожалуй, нельзя выразить эту мысль лучше, чем в знаменитом высказывании великого юриста XVIII столетия лорда Мэнсфилда, подчеркнувшего, что обычное право «состоит не из отдельных прецедентов, а из общих принципов, которые разъясняются и иллюстрируются этими прецедентами» . Это означает, что судья, действующий в условиях обычного права, должен уметь из прецедентов, которыми он руководствуется, извлекать универсально значимые правила, которые могут быть применимы при решении новых судебных споров.
Таким образом, получается, что для того, чтобы передать смысл понятия «правотворчество», не затрагивая законодательные полномочия государства, англичанам даже не нужно еще одно слово или словосочетание, так как английские глагол "to make law" и образованное от него существительное "lawmaking" обозначают правообразование, а не законотворчество. Тем не менее, в английском языке нет отдельного понятия для ясного и недвусмысленного различения между любым распоряжением, сделанным, «утвержденным» или «предписанным» властью .
Понятие правового регулирования в сфере реализации права
При изучении процесса правового регулирования в сфере реализации законодательных положений мы будем так или иначе опираться на уже разработанные положения первой части работы, поэтому изложение данной теоретической проблемы начнем с выводов предыдущей части исследования.
В предыдущей главе был предложен новый подход в методологии правового регулирования. Рассмотрен процесс правового регулирования в сфере правообразования. Определено, что процесс формирования в обществе норм права, которые потом получают закрепление в нормативных правовых актах, происходит спонтанно (это так называемые «правила справедливого поведения»).
Была также обозначена роль государства в процессе правового регулирования на этапе правообразования. В частности, по мнению автора, государство начинает участвовать в качестве субъекта правового регулирования в сфере законотворчества, т. е. тогда, когда необходимо найти и закрепить «правила справедливого поведения», объективно требующие государственной. На этом этапе появился когда-то и сам государственный аппарат, в основные полномочия которого стало входить обеспечение реализации «правил справедливого поведения», претворение их в жизнь или осуществление права, как принято говорить в современной отечественной теории права. Для целей организации функционирования государственного аппарата и, в том числе для целей обеспечения претворения в жизнь законодательных положений, государственные органы получили официальное право создания специальных правил в виде законов, постановлений, приказов, указов, инструкций и прочее, которые получили название «правил организации».
Таким образом, было установлено, что государство тоже является полноправным участником (субъектом) правового регулирования, но в сфере законотворчества, и роль его заключается в том, чтобы находить, «открывать» правила поведения и закреплять их в законе, придавая им юридическую силу, устанавливая наказание за их несоблюдение, а также обеспечивая реализацию законодательных положений и организацию власти путем самостоятельного создания специальных «правил организации». Полномочия исполнительных органов власти по созданию «правил организации» выше было решено называть нормотворчеством, поскольку в основном создание таких правил осуществляется в виде подзаконных актов и, следовательно, не совсем корректным представляется называть их законотворчеством в буквальном его толковании.
В предыдущей главе также было дано общее понятие субъекта правового регулирования, и обозначена позиция автора относительно субъектов правового регулирования в сфере законотворчества. По мнению автора, ими являются не только законодатель и органы исполнительной власти, но и судьи. Подчеркивалось, что судебные органы, так же как и иные органы государственной власти, только уже в процессе правоприменения, толкования закона находят «правила справедливого поведения».
В настоящей главе автор ставит еще одну задачу - определить, что представляет собой процесс правового регулирования теперь уже в сфере осуществления права (правореализации), обозначить его основные цели, а также охарактеризовать особенности предмета.
В начале исследования- хотелось бы остановиться на том, что понимают под реализацией права в отечественной теории права.
Общепринятым определением реализации права считается процесс воплощения правовых предписаний в поведении субъектов права в следующих формах: (а) соблюдение норм права; (б) исполнение норм права; (в) использование норм права и (г) применение норм права . Иным№ словами, согласно общепринятой трактовке понятия «реализация права», это такое поведение субъектов правоотношений; которое полностью согласуется с установленными государством правовыми предписаниями.
Однако, как совершенно справедливо, отмечает Ю. И. Гревцов, уже простой анализ показывает, что понятие реализации права неоднозначно149. В связи с этим, представляется, что понятие реализации (осуществления) права (в общепринятом смысле) и правовое регулирование в сфере правореализации - разные понятия.
Нельзя не согласиться с Ю. И. Гревцовым в том что, рациональное звено в общепринятом подходе к понятию реализации права имеется, однако, трудно принять данную позицию полностью, поскольку она сводит всю правовую жизнь общества к законодательству, исходящему от государства . При этом, ученый верно отмечает, что, наряду с указанной позицией, в правоведении существуют и иные, в частности, видящие в реализации права действительное использование субъектом права принадлежащих ему юридических возможностей (субъективных прав и свобод).
Предположим, если считать, что понятие реализации права связано с процессом воплощения в жизнь государственно установленных правил, тогда понятие правового регулирования в сфере реализации права, представляется, более широким понятием, означающим обеспечение различными правовыми способами необходимых условий для реального действия права, сформированного на этапе правотворчества (правообразования), а также определенность и стабильность принимаемых государством нормативных правовых актов.
Похоже, таким понятием, как правовое регулирование в сфере правореализации, теория права в настоящее время не оперирует. Это и понятно, поскольку, как уже было изложено в первой главе, правовое регулирование в теории права понимается как государственное регулирование общественных отношений с помощью правовых норм. Дальше уже учеными исследуется вопрос о том, какими действиями субъектов реализуются те предписания, которые устанавливает закон, и как добиться наибольшей эффективности такой реализации.
как основной субъект правового регулирования в сфере реализации «правил справедливого поведения»
Представляется, что самым важным в сфере правореализации является действие «правил справедливого поведения». Причем, поскольку конечной целью правового регулирования является достижение общественного порядка, которое напрямую зависит от фактической реализации «правил справедливого поведения», не имеет принципиального значения, реализация это правовых норм, закрепленных в нормативных правовых актах, или напрямую реализация норм права, еще не санкционированных государством.
В этой связи представляется обоснованным утверждение А. В. Полякова относительно цели правового регулирования, где он различает понятия правового регулирования и правового воздействия, понимая под правовым регулированием, в отличие от правового воздействия, достижение в результате исключительно правовых целей. Ученый пишет о прямой зависимости между правовым регулированием и социальными ожиданиями, которые существуют в обществе, подчеркивая, что правовое регулирование - это воздействие на поведение субъектов.
Думается, что с точки зрения эффективности правового регулирования и требуемого результата, не принципиально, какими способами (посредством нормативных положений или напрямую - через «правила справедливого поведения») достигается воздействие на субъектов, и, тем самым, разрешаются их конфликты. Принципиальное значение имеет фактическая реализация «правил справедливого поведения», что является конечной целью правового регулирования.
Таким образом, представляют особый интерес те правила, которым люди следуют на практике, а не только те, реализацию которых обеспечивает закон. Условием формирования порядка является фактическое соблюдение правил, а вопрос о том, нужно ли их поддерживать санкциями и как это делать, представляет второстепенный интерес.
В этой связи, по мнению автора, на этапе правореализации не так важно, насколько точно в нормативных правовых актах отражено реальное содержание правил поведения, а также то, что было упущено на стадии законотворчества. Представляется, изучая процесс правового регулирования в сфере правореализации, целесообразнее попытаться определить тех субъектов (кроме самих участников правоотношений), которые, в первую очередь, на данном этапе сталкиваются с конфликтами и стараются «отыскать» те самые «правила справедливого поведения», с помощью которых эти конфликты можно попробовать разрешить.
Очевидно, что для разрешения конфликта такие субъекты не могут ограничиваться лишь поиском искомых правил поведения. При условии, что им удастся отыскать эти правила, их нужно будет сформулировать, т. е. придать им словесную форму, хотя бы для того, чтобы достичь согласия об их применении в конкретном случае. Как метко замечает Ф. А. фон Хайек, «при этом часто невозможно отличить, где идет речь о формулировании уже существовавших на практике правил, а где формулируется правило, прежде не применявшееся на деле, но, будучи воплощенным в слове, оно будет принято большинством, как здравое» ".
На наш взгляд, основными субъектами правового регулирования, которые, помимо участников конфликтов, непосредственно участвуют в разрешении конфликтов в сфере правореализации, являются суд и исполнительные органы власти.
О роли подзаконных правовых актов в правовом регулировании в сфере правореализации речь пойдет в следующем разделе настоящей главы. Сейчас особое внимание хотелось бы обратить на судебные органы, поскольку, в отличие от других органов государственной власти, они не наделены официальным правом на установление обязательных правил поведения.
Как показывает практика, большинство конфликтов, которые не разрешаются напрямую с помощью «правил справедливого поведения» (социальные конфликты), как правило, разрешаются в суде. На практике в суде разрешается большая часть возникающих правовых конфликтов.
«Все виды несправедливости могут рассматриваться как отказ от правосудия»,17 как написано в одноименной книге английского ученого Яна Паульссона по международному праву.
Следует также согласиться с Ф. А. фон Хайеком в том, что «всеобщий характер, равенство и определенность закона, так же как то, что дискреционные полномочия административных органов на применение мер принуждения...всегда можно оспорить в суде, составляют на практике «самую суть дела, ту решающую точку, от которой зависит, восторжествует верховенство права или нет».
Принципиально правовое регулирование в сфере правореализации тем и отличается от правового регулирования в сфере законотворчества, что на одном этапе нормы формируются и закрепляются законодательно, а на другом - они реализуются. Однако, что делать в случае, если какие-то правила поведения все же не были закреплены в нормативном правовом акте, а какие-то вступают в противоречие с теми положениями, которые уже в нем установлены?
