Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Зарождение адвокатуры и адвокатской тайны в древних государствах
1.1. Адвокатура и институт адвокатской тайны в Древнем Риме 17
1.2. Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Германии ... 33
1.3. Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Франции 52
Глава 2. Правовое регулирование адвокатской тайны в России
2.1. Адвокатская тайна до Судебной реформы 1864 г 69
2.2. Законодательное регулирование и развитие адвокатской тайны с 1864 по 1917 г 84
2.3. Этапы законодательного регулирования адвокатской тайны в советской России 97
Глава 3. Актуальные проблемы законодательного регулирования и функционирования института адвокатской тайны во Франции, Германии и России
3.1. Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны в Германии 112
3.2. Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны во Франции 123
3.3. Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны в России 139
Заключение 164
Список использованной литературы 171
Приложение
- Адвокатура и институт адвокатской тайны в Древнем Риме
- Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Германии
- Адвокатская тайна до Судебной реформы 1864 г
- Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны в Германии
Введение к работе
Актуальность темы диссертационного исследования.
На современном этапе, исторического развития Российская Федерация строит демократическое, правовое государство с развитым гражданским обществом. Достижение поставленных целей напрямую зависит от обеспечения каждой личности ее конституционных прав и свобод и их защиты в случае нарушения. В этой связи особое значение в правовом государстве занимает право личности на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированное ст. 48 Конституции Российской Федерации.'
Основным институтом, обеспечивающим реализацию конституционного права на квалифицированную помощь, в настоящее время является институт адвокатуры, осуществляющий свою деятельность на основании Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»2'
Задача адвокатуры в самом общем виде состоит в оказании юридической помощи гражданам. Эта помощь выражается в даче правовых советов, составлении документов, заключении и расторжении сделок, представительстве в суде и в других учреждениях, где решаются юридические вопросы, в защите обвиняемого на дознании, на предварительном следствии и в суде и т.д. Но оказание такой помощи возможно лишь тогда, когда законодательно закреплены гарантии сохранения в тайне сведений, сообщенных адвокату доверителем, т.е. в условиях строгой охраны адвокатской тайны, являющейся необходимым условием существования адвокатуры, основой доверительных отношений между адвокатом и клиентом.
Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. 25 дек.; СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152; № 7. Ст. 676; 2001. № 24. Ст. 2421; 2003. № 30. Ст. 3051; 2004. № із. Ст. 1110; 2005. № 42. Ст. 4212; 2006. №29. Ст. 3119; 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 1; № 30. Ст. 3745. 2 См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102; 2003. № 44. Ст. 4262; 2004. № 35. Ст. 3607; № 52 (ч. 1). Ст. 5267; 2007. № 31. Ст. 4011; № 50. Ст. 6233.
Являясь основой основ адвокатской деятельности, адвокатская тайна всегда привлекала и привлекает большое внимание, о ней усиленно спорят, много писали и пишут. Нет, кажется, ни одного крупного дореволюционного и современного юриста-теоретика в области адвокатуры, уголовного права, процесса, который не касался бы этого вопроса. Но острота и актуальность вопросов, связанных с защитой адвокатской тайны от различных нарушений, не уменьшаются, напротив, с учетом того, что Российская Федерация, в отличие от предыдущего периода своего развития, провозгласила права и свободы человека и гражданина высшей ценностью, актуальность этой темы только увеличивается.
4 и 5 марта 2009 г. прошла Конференция, посвященная адвокатской тайне, организованная Федеральной Палатой Адвокатов Российской Федерации. По словам Юрия Пилипенко, «...тот факт, что мы уже в третий раз проводим конференцию, посвященную адвокатской тайне, говорит о важности этой темы для практической деятельности адвоката» , а следовательно, ее актуальности для теоретического исследования.
Кроме того, несмотря на законодательное закрепление института адвокатской тайны и гарантий, обеспечивающих ее охрану, в настоящее время нарушения адвокатской тайны продолжаются, что свидетельствует о необходимости совершенствования законодательства по этой проблематике. Так, на конференции 65 адвокатскими палатами субъектов РФ4 была предоставлена следующая статистика о нарушениях профессиональной тайны адвокатов по данным на 24 февраля 2009 года. Количество нарушений адвокатской тайны: 2005 г. - 112, 2006- 139, 2007- 80, 200 - 71, в том числе допрос адвоката в качестве свидетеля при отсутствии на то судебного решения: 2005 г. - 44, 2006- 64, 2007- 42, 2008- 42, производство незаконных обысков в жилых (в служебных) помещениях адвоката: 2005 г. - 28, 2006- 28, 2007- 15, 3 Крохмалюк А. Адвокатская тайна как нерв профессии // Новая адвокатская газета. - 2009. № 6 (047). С. 2. 4 Сведения о занятости адвокатов, дисциплинарной практике и нарушении прав адвокатов адвокатских палат Российской Федерации // Материалы к Конференции «Адвокатская тайна» . - М.: ФПА, 2009 год. 4-5 марта. С. 262.
2008- 11, производство незаконных оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката 2005 год-40, 2006-47, 2007- 23, 2008- 17.
Эти сведения показывают, что количество незаконных действий правоохранительных органов, влекущих нарушение одного из основополагающих принципов адвокатской профессии - принципа адвокатской тайны, за период с 2005 по 2008 год снизилось приблизительно в 1,5-2 раза. Если в 2005 г. было 112 нарушений принципа адвокатской тайны, то в 2008 году общее число нарушений составило 71 нарушение. Вместе с тем нельзя проследить четкую тенденцию к уменьшению количества нарушений адвокатской тайны. Более того, в 2006 г. можно было наблюдать рост их числа по сравнению с 2005 годом. Кроме того, количество правонарушений, связанных с нарушением адвокатской тайны путем допроса адвоката в качестве свидетелей при отсутствии на то судебного разрешения за указанный период, можно сказать, осталось неизменным.
О чрезвычайно высоком числе нарушений профессиональных прав адвокатов, в том числе нарушений законодательства об обеспечении адвокатской тайны за 2006, 2007, 2008 г., свидетельствуют и данные Управления по адвокатуре и адвокатской деятельности ФПА. В частности, нарушения законодательства об обеспечении сохранности адвокатской тайны были зафиксированы: в 2006 г. - в 112 случаях, в 2007 г. - в 70 случаях, в 2008 г. - в 80 случаях.
Эти данные позволяют утверждать, что хотя вмешательство в адвокатскую деятельность и воспрепятствование этой деятельности в 2007 и 2008 г. уменьшилось по сравнению с 2006 г. почти в 4 раза, в 2007 и 2008 г. оно осталось практически неизменным.
Справедливости ради необходимо отметить, что нарушения адвокатской тайны допускаются не только представителями правоохранительных органов, но и адвокатами, о чем свидетельствует анализ дисциплинарной практики, проведенный в настоящей работе.
Следовательно, можно сделать вывод, что внушительное количество нарушений адвокатской тайны как представителями правоохранительных органов, так и адвокатами, несмотря на все существующие законодательные запреты, защищающие принцип конфиденциальности отношений адвоката и доверителя, свидетельствует о необходимости теоретического исследования проблем адвокатской тайны для совершенствования существующего законодательного регулирования этого института. Неоценимую помощь в таком исследовании оказывают изучение и анализ исторического отечественного и зарубежного опыта в правовом регулировании адвокатской тайны, прежде всего история и современное законодательное регулирование адвокатской тайны, в таких странах, как Германия, Франция.
Исследование правового регулирования адвокатской тайны и истории ее возникновения и развития в таких государствах, как Франция и Германия, чрезвычайно актуально, так как, с одной стороны, законодательство именно этих стран было положено в основу организации адвокатуры в России в дореволюционный период, а с другой стороны, сегодня адвокатуры именно этих стран занимают «наиболее принципиальные позиции в правовой защите граждан, организаций и интересов общества».5
Актуальность и необходимость проведения историко-правового и сравнительно-правового анализа возникновения, развития и совершенствования института адвокатской тайны в Германии, Франции и России определяется также тем, что в настоящее время перед исследователями адвокатуры поставлены конкретные задачи, в числе которых «исследовать правовые основы и организацию деятельности зарубежной адвокатуры с целью возможного использования ее опыта при подготовке новой правовой базы российской адвокатуры»6, так как в условиях демократического государства необходимо, используя опыт других 5 Куцурова Л.З. Адвокатура РФ как институт обеспечения реализации и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина. Теория, практика и перспектива. Дисс. канд.юрид.наук.- Спб., 2005. С.66. 6 См. Мирзоев Г.Б, Бойков А.Д., О научных исследованиях проблем адвокатуры и адвокатской деятельности // М.: РАА. 2005. С. 3; Бойков А.Д. Адвокатура и адвокаты. - М.: Юрлитирформ, 2006. С.24. государств и собственный исторический опыт, устранить остающиеся пробелы в законодательстве Российской Федерации с целью сформировать надежный механизм защиты адвокатской тайны, в том числе от вмешательства со стороны третьих лиц.
Степень научной разработанности темы исследования
Адвокатская тайна всегда привлекала внимание как адвокатов-практиков, так и ученых-юристов. На общетеоретическом и отраслевом уровне адвокатской тайне посвящены труды К.К. Арсеньева, С.Л. Арии, М.Ю. Барщевского, А.Д. Бойкова, В.Н. Буробина, Д.П. Ватмана, Е.В. Васьковского, Л.Е. Владимирова, И.В. Гессена, В.М. Дикусара, А.Ф. Кони, А. Кучерены, Ю.Л. Лубшева, М. Молло, И.Л. Петрухина, Ю.И. Пилипенко, Н.Н. Полянского, Ю.И. Стецовского, И. Трунова, И.Я. Фойницкого, А.Л. Ципкина.
Большое внимание исследованию отдельных аспектов адвокатской тайны уделили Д.Т. Арабули, Я.С. Киселев, В. Скерст, И.В.Смолякова А.С. Таран, Л. Н. Бардин, А. Глашев, СВ. Бородин, Г.Б. Мирзоев, Е. Буробина, Н.М. Кипнис, А.А. Воронов, С. Казанцев, О. Згадзай, А. Коломиец, М. Винавер, А. Лохвицкий, Ю. Хаски.
Исследовали историю адвокатской тайны и нормы законодательства об адвокатской тайне в зарубежных странах, в частности Германии и Франции, L. Gerold, W. Dingfelder, W.J. Friedrich, J. Langbein, HJ.Maier, R. Weyl, СВ. Бородин, С.И.Гаврилов, Л.А. Куцурова, H.B. Морозов, А.И. Яценко, И.С. Яценко.
Вместе с тем, несмотря на большое количество работ, посвященных адвокатской тайне, историко-правовои и сравнительно-правовой анализ процесса возникновения, развития и совершенствования этого института во Франции, Германии и Российской Федерации, начиная с древнейших времен и заканчивая современностью, проведен не был. Все вышесказанное свидетельствует о теоретическом и практическом значение настоящего исследования.
Объектом диссертационного исследования являются урегулированные правом общественные отношения, возникающие в процессе реализации прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи, в частности, правоотношения, связанные с институтом адвокатской тайны как гаранта получения такой помощи.
Предмет исследования составляют теоретические представления об адвокатской тайне, ее возникновении и закономерностях развития, законодательные нормы, регламентирующее правозаступничество и представительство в таких древних государствах, как древний Рим, древняя Франция, древняя Германия; законодательство о правозаступничестве и представительстве дореформенной России; нормы российского дореволюционного законодательства об адвокатуре и адвокатской тайне; нормы советского законодательства об адвокатуре и адвокатской тайне; действующее законодательство Франции, Германии и России в рассматриваемой области; практика применения норм законодательства об адвокатской тайне.
Методологической основой исследования служит общенаучный диалектический метод познания социально-экономических, правовых, политических процессов и явлений, который позволяет оценить эффективность правовых норм, национальных структур, участвующих в правозащитной деятельности.
При формулировании и аргументации положений и выводов диссертации применены современные методы исследования и оценки полученных данных: исторический, сравнительно-правовой, формальнологический, конкретно-социологический. Исследование проводилось, прежде всего, с опорой на достижения теории прав и свобод человека, общей теории и философии права.
Эмпирическая основа исследования, достоверность и обоснованность выводов, сформулированных в работе, обеспечена комплексным подходом к процессу сбора и анализа эмпирического материала и использования современной нормативной базы по исследуемому вопросу. В настоящем исследовании ее составляет анкетирование 150 адвокатов и анализ дисциплинарной практики советов адвокатских палат различных субъектов Российской Федерации за 2005-2008 гг.
При написании диссертационной работы изучены труды дореволюционных и современных российских адвокатов и процессуалистов, исследования французских и германских ученых и практиков, публикации в периодических изданиях (в том числе в журналах «Вестник Федеральной палаты адвокатов», «Адвокат», «Адвокатская практика», «Адвокатские вести», «Журнал российского права», «Адвокатская палата», «Российская юстиция», «Правоведение», «Советская юстиция», «Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата»), научная литература на иностранном языке. Некоторые из рассматриваемых в работе вопросов исследовались путем анализа дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов РФ. При написании диссертационной работы использовались ресурсы Интернета, материалы правовых информационно-справочных систем «Гарант» и «Консультант Плюс».
Целью настоящей работы является комплексное исследование, многоаспектное сравнение законодательного регулирования и функционирования инст итута адвокатской тайны во Франции, Германии и России, начиная с Древнейших времен и до настоящего времени. В рамках названной цели перед автором стоят задачи: - выявить причины зарождения адвокатской тайны в древних государствах; - выявить тенденции развития законодательства об адвокатской тайне в древних государствах (Франции и Германии); выявить причины, которые привели к законодательному закреплению адвокатской тайны в России; изучить развитие советского законодательства об адвокатской тайне с целью выявления' этапов в ее совершенствовании и законодательном регулировании; выявить общие нормы внутренних законодательств об адвокатской тайне (на примере Франции, Германии и России), а также различия в правовом регулировании этого института на современном этапе; - обосновать предложения по совершенствованию законодательства, Кодекса профессиональной этики адвоката и практики применения дисциплинарных взысканий, направленные на совершенствование регулирования института адвокатской тайны с целью его охраны.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили разнообразные источники в области общей теории права, адвокатуры, уголовного, уголовно-процессуального, международного права, профессиональной этики, в том числе на иностранном языке. Современное и уже утратившее силу законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре России, Франции, Германии, международные документы, устанавливающие гарантии соблюдения адвокатской тайны. Были проанализированы отечественная и зарубежная практика.
Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, законы об адвокатуре и адвокатской деятельности России, Германии, Франции, уголовное, уголовно-процессуальное законодательство этих стран, решения Европейского Суда по правам человека в области адвокатской тайны, решения Конституционного Суда Российской Федерации по исследуемой проблеме, корпоративные нормативные акты, регулирующие отношения между доверителем и защитником, в частности, закрепляющие адвокатскую тайну.
Научная новизна работы заключается в том, что впервые на монографическом уровне проведено комплексное исследование и сравнение действующего законодательства Российской Федерации, Франции и Германии по вопросу регулирования адвокатской тайны. С учетом как исторического отечественного, так и исторического зарубежного опыта проведен анализ функционирования этого института, что позволило выявить проблемы и недостатки, присущие законодательному регулированию этой проблемы в России, и высказать предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, Кодекса профессиональной этики адвоката и дисциплинарной практике Советов адвокатских палат субъектов Российской Федерации.
По результатам проведенного диссертационного исследования на защиту выносятся следующие положения, отражающие позицию автора по исследуемому вопросу:
1. Проведенное нами историко-правовое сравнение возникновения и развития института адвокатской тайны в Древних государствах позволило выявить ряд закономерностей. Прежде всего, первопричиной, вызвавшей необходимость в адвокатской тайне во всех исследованных нами странах, является превращение родственной адвокатуры в профессиональную, что требует создания определенных гарантий, которые способны обеспечить высокую степень доверия между лицами, не состоящими друг с другом в родственных, дружеских или подчиненных отношениях. Однако, несмотря на то, что причина объективно вызывающая необходимость в адвокатской тайне едина, в дальнейшем в развитии этого института отмечаются различия, поскольку на этот процесс оказывают непосредственное влияние два обстоятельства - взгляд власти на задачи, стоящие перед адвокатурой и организационные принципы построения адвокатуры. Там и тогда, где и когда адвокаты не объединены в корпорацию, а власть ставит перед адвокатурой задачу помогать суду в установлении истины адвокатская тайна не , соблюдается, она законодательно либо не закреплена вообще, либо ограничена обязанностью адвоката не разглашать тайны процессуальному противнику с возложением на него прямой обязанности предоставлять все сообщенное доверителем в распоряжение суда. Там и тогда, где и когда сильно адвокатское сословие адвокатская тайнаабсолютна и строго соблюдается, даже вопреки законодательно установленной обязанности разглашать ее в определенных случаях.
2. Анализ законодательства советского периода в части регулирования института адвокатской тайны позволяет сделать вывод, что законодательное развитие и совершенствование этого института проходило в четыре этапа.
К первому этапу относится период времени с 1917 г/до 1922 г., который характеризуется полным отсутствием законодательного регулирования института адвокатской тайны, так как в этот период времени адвокатуры как независимой корпорации не существовало7.
Ко второму этапу относится период с 1923 по 1962 г. Этот период характеризуется: отсутствием законодательного закрепления адвокатской тайны в нормативных правовых документах, регулирующих вопросы адвокатуры и адвокатской деятельности; отсутствием обязанности адвоката хранить тайну; защитой адвокатской тайны нормами УПК, но лишь в случае участия адвоката в качестве защитника по уголовному делу.
К третьему этапу относится период с 1962 по 1979 г. Этот период характеризуется: - законодательным закреплением в нормах специального законодательства об адвокатуре института адвокатской тайны; - обязанностью адвоката хранить тайну в тех случаях, когда адвокат выступает в роли защитника или когда он принял поручение представлять 7 См. Декрет о суде № 2 от 7 марта 1918 года // СУ РСФСР. 1918 № 26. Ст. 420; Положение о народном суде от 21 октября 1920 года. интересы доверителя по гражданскому делу; - защитой адвокатской тайны нормами УПК и ГПК, но лишь с момента оформления ордера на участие в деле.
К четвертому этапу относится период с 1979 до 1991 г. Этот период характеризуется: законодательным закреплением обязанности адвоката хранить тайну не в связи с его участием в конкретном уголовном или гражданском деле, а в связи с наличием у лица, оказывающего юридическую помощь, особого статуса — статуса адвоката. изменением момента возникновения адвокатской тайны и расширением ее содержания. Теперь законодатель определяет момент возникновения адвокатской тайны не началом оказания юридической помощи по конкретному делу, а началом оказания юридической помощи вообще.
3. В отличие от французского регулирования адвокатской тайны, закрепляющего положение о том, что адвокатская тайна есть часть публичного порядка, а следовательно, она, установленная в интересах всего общества, является гарантией справедливого правосудия и права на квалифицированную юридическую помощь, ст. 8 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не содержит такой оговорки. Закон, устанавливая адвокатскую тайну, не закрепляет необходимость этого института для реализации конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи и осуществления справедливого правосудия в целом, что приводит к ряду негативных последствий. В связи с этим автором предложены изменения в действующее законодательство.
4. Сравнивая правовое регулирование предмета адвокатской тайны в России с правовым регулированием во Франции и Германии, необходимо отметить, что предмет тайны в Российской Федерации действительно чрезвычайно широк. С учетом того, что нарушение адвокатской тайны составляет дисциплинарный проступок адвоката, за который нами предложено применять лишь одно наказание — лишение статуса, полагаем, что предмет адвокатской тайны должен быть сужен. В связи с этим автором предложены изменения в Кодекс профессиональной этики адвоката.
5. Сегодня только Советы адвокатских палат являются органами, стоящими на страже адвокатской тайны, хотя забота о соблюдении адвокатской тайны должна лежать не только на адвокатской корпорации, но и на государстве в целом, поскольку нарушение адвокатской тайны является воспрепятствованием реализации конституционного права каждого на квалифицированную юридическую помощь. В этой связи обосновывается необходимость внесения в Уголовный кодекс РФ статьи, устанавливающей уголовную ответственность за воспрепятствование осуществлению права на квалифицированную юридическую помощь, в том числе за нарушение адвокатской тайны.
6. Ввиду того что адвокатская тайна является гарантией права на получение квалифицированной юридической помощи, основным понятием адвокатской этики, основой доверительных отношений между адвокатом и доверителем, а случаи ее нарушения, в частности, самими адвокатами имеют место, по нашему мнению, необходимо установление более жесткого наказания за ее нарушение.
Предлагается ввести в практику Советов адвокатских палат применение только одной меры профессионального наказания по отношению к адвокату в случае предательства своего клиента - лишение статуса адвоката.
Теоретическая и практическая значимость работы заключается в том, что на основе проведенного исследования сделаны выводы, которые могут быть использованы для развития науки об адвокатуре, при формировании правовой основы дальнейшего совершенствования правового статуса адвокатов. Материалы диссертационной работы могут быть использованы в учебном процессе, а также при подготовке учебно-методических пособий.
Апробация результатов диссертационного исследования. Основные положения, рассмотренные в работе, нашли свое отражение в 10 публикациях общим объемом 3,4 а.л., обсуждались на научных конференциях, в том числе на Всероссийских цаучно-практических конференциях «Адвокатура. Государство. Общество», а также на заседаниях кафедры Российской Академии адвокатуры.
Теоретические положения диссертационной работы, а также содержащиеся в ней выводы и предложения, опубликованы в следующих научных статьях автора:
Короткова П.Е. Все, что Вы скажете с этого момента - не может быть обращено против Вас // Адвокатская практика. 2007. № 1. — 0,4 а.л.
Короткова П.Е. Возникновение и развитие адвокатской тайны в России // Адвокатура. Государство. Общество : сборник материалов V ежегодной научно-практической конференции - 2008. - 0,2 а.л.
Короткова П.Е. Охрана адвокатской тайны в России // Ученые труды Российской Академии адвокатуры. 2008. № 6 - 0,2 а.л.
Короткова П.Е. Этапы законодательного регулирования адвокатской тайны в советский период // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 1 - 0,2 а.л.
Короткова П.Е. Об адвокатуре и адвокатской тайне в древних государствах // Адвокатская практика. 2009. № 5 — 0,3 а.л.
Короткова П.Е. К вопросу об адвокатской тайне Древнего Рима // Адвокатская палата. 2009. № 7 - 0,3 а.л.
Короткова П.Е. Институт адвокатской тайны в Древней Франции // Ученые труды Российской Академии адвокатуры и нотариата. 2009. № 3 - 0,3 а.л.
Короткова П.Е. Становление и развитие института адвокатской тайны в Древней Германии // Часопис Академії адвокатури Украіни. 2009. № 3.-0,4 а.л. " - 15
9. Короткова П.Е. Законодательное регулирование адвокатской тайны в современной Германии // Адвокатура. Государство. Общество : сборник материалов VI ежегодной научно-практической конференции - 2009. - 0,3 а.л.
10. Короткова П.Е. Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны во Франции // Адвокатура. Государство. Общество : сборник материалов VI ежегодной научно-практической конференции — 2009. - 0,8 а.л.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав, содержащих девять параграфов, заключения, списка использованной литературы, нормативно-правовых источников, приложения.
Адвокатура и институт адвокатской тайны в Древнем Риме
Адвокатская тайна неразрывно связана с возникновением представительства и правозаступничества как особого вида профессиональной деятельности, поэтому проанализировать, как зарождался и развивался этот институт, можно только одновременно с исследованием вопросов возникновения и развития представительства и правозаступничества и их преобразования в организованный институт адвокатуры, зачатки которых можно увидеть уже в древних государствах.
Объективная необходимость в адвокатской тайне связана с тем, что «с незапамятных времен существовала информация, которую люди по тем или иным причинам стремились сохранить в секрете» . Прежде всего в тайне люди стремились сохранить свою частную жизнь. Но «с правом человека на тайну частной жизни тесно связана проблема защиты ее от разглашения третьими лицами, которым она стала известна при исполнении своих профессиональных, служебных или иных обязанностей»9, например, обязанностей врача или представителя. Вопрос о том, как защитить от разглашения информацию, сообщенную доверителем своему представителю, стал приобретать актуальность с того момента, когда правовую помощь нуждающимся перестали оказывать их родственники и друзья, а стали оказывать профессиональные юристы. Особое же значение эта проблема приобрела тогда, когда представительство и правозаступничество преобразовалось в организованный институт адвокатуры, поскольку «адвокатская тайна - необходимое условие существования адвокатуры»10.
Адвокатура как организованный институт «...не возникает сразу в совершенно организованном виде, а появляется в жизни сначала в форме незначительного зародыша, который может при благоприятных условиях развиться и достигнуть пышного расцвета, а при неблагоприятных чахнуть и прозябать в глуши»11.
Скудность сохранившихся памятников древности усложняет задачу точного установления места и времени, когда правозаступничество становится профессией. Так, известно, что в Китае допускалась родственная адвокатура, однако какие требования предъявлялись к защитникам, неизвестно. Не осталось сведений и о том, допускалась ли защита в древней Японии. В мусульманских странах, таких как Персия, Аравия, Турция, где источником законодательства являлся Коран, отправление правосудия было организовано приблизительно одинаково. Знатоки права - муфтии не являлись судьями или адвокатами, а скорее были схожи с юрисконсультами императорского Рима.
Исследовав историю государств Древнего Востока12, мы установили, что в Древнем Египте существовал закрытый и письменный процесс, который несовместим с адвокатурой. Египтяне сами не хотели иметь защитников, объясняя это тем, что речи адвокатов скорее затемняют, чем помогают уяснить суть дела, хотя защита, как исключение, допускалась.
В Индии, в отличие от Египта, допускалось словесное разбирательство на публичном суде, т.е. процесс был устный и гласный. Известно также, что судебную защиту осуществляли родственники подсудимых, однако никаких установленных письменно или устно правил ведения защиты в Индии не было.
В .древнееврейском государстве, так же как д в Индии, процесс был публичный и гласный. Но, в отличие от Индии, здесь была известна судебная защита через посторонних лиц, однако допускалась такая защита лишь для определенной, самой незащищенной группы лиц: вдов, сирот и неимущих. Судебную защиту тяжущихся осуществляли стряпчие. К такому выводу можно прийти, так как в первой Главе Мишны13 содержалось следующее напутствие судьям: «Не уподобляйся [нанятым одной из сторон в суде] стряпчим - пока оба тяжущихся стоят перед тобой, считай, что каждый из них склонен ко злу; когда они уходят от тебя, считай, что каждый склонен к добру, -при условии, что стороны согласились с решением суда»14. Вместе с тем евреи, ограниченно допускавшие судебную защиту, не установили никаких правил адвокатской профессии.
Все вышесказанное свидетельствует о том, что в государствах Древнего Востока, уже можно увидеть зачатки становления судебной защиты, но никаких правил ее ведения ни в писаных законах, ни в установленных обычаях не было.
Казалось бы, процесс возникновения и становления представительства и правозаступничества как особого вида деятельности можно проследить на примере Афин, так как в Афинах были все условия, которые необходимы для его появления. Здесь производство перед судом, который состоял из народа, было устным и публичным, соблюдался принцип состязательности и в гражданском, и в уголовном процессе, что способствовало процветанию ораторского искусства. Однако в силу ряда причин профессиональная адвокатура в Греции не возникла.
Первоначально, несмотря на наличие необходимых условий для развития адвокатуры, граждане должны были сами защищать себя в суде, так как закон вообще не допускал участия по их делам защитников и предртавителей. Свободное ходатайство и законное представительство посторонних лиц допускалось лишь в отношении женщин, детей, иностранцев и метойков15. Вместе с тем запрет на защиту для свободных граждан, установленный законодательно, мог быть отменен самим судом, по просьбе самого тяжущегося, не способного самостоятельно осуществить свою защиту. Поэтому в Афинах защита имела- «характер частного отношения. Она разрешается судьями, в каждом отдельном случае, как бы из снисхождения к слабости главной стороны»1 . Вместе с тем в Древней Греции «...интересы монастырей представляли монахи, которые обучались для этого светским законам, то есть по существу речь идет о том, что существовало представительство юридических лиц»17.
Со временем, несмотря на законодательные запреты, в Афинах оформились следующие группы защитников: синегоры, параклеты и логографы.
Синегоры и параклеты, если они допускались судом к защите «слабой стороны», произносили устную речь в интересах подзащитного. Тяжущийся выбирал синегора из числа родственников и друзей, которые пришли поддержать его на суд, а параклета - из посторонних ему лиц, присутствующих в суде.
Адвокатура и институт адвокатской тайны в древней Германии
Несмотря на то что, по мнению исследователей адвокатуры XIX в., «...немецкая адвокатура никогда не пользовалась в своих странах такою популярностью, какою пользуются адвокаты Франции... Вопрос об адвокатуре (в конце XVII - начале XVIII в.) не получил еще... надлежащей теоретической обработки и еще не отведено того места, которое она доллша занимать, по праву, в среде других сословий в государстве»59, а также на то, что М. Винавер называл германскую адвокатуру «адвокатурой без прошлого, выросшей вчера еще на развалинах чиновничества, действующую при письменном производстве и при смешении в одном лице адвоката, avoue и нотариуса...»60, проанализировать процесс возникновения адвокатуры в древней Германии, правил адв окатской профессии, в частности, вопросы, касающиеся появления и развития института адвокатской тайны, представляется весьма актуальным и целесообразным. Это связано с тем, что в исследуемый период времени «правовое регулирование в этих странах /(Германии и России)/ имеет достаточно много общего»61. Например, «...уголовное судопроизводство в дореформенный (1864 г.) период в России было построено по типу немецкого инквизиционного процесса»62, т.е. «в дореформенном суде господствовала инквизиционная (розыскная) форма судопроизводства»63.
Германия как самостоятельное государство образовалась в конце IX в., в результате распада Франкской монархии, из земель, расположенных за Рейном» , однако мы начнем анализировать законодательные акты об адвокатуре древней Германии со времени, когда ее территорию, еще не являющуюся самостоятельным государством, населяли франки, первые упоминания о которых датируются серединой III в. Основные, салические франки, в IV в. были разгромлены римлянами, но остались в Токсандрии на правах федератов, а уже в V веке они овладели Галлией до Соммы.
Вместе с тем источники, дошедшие до нас с того времени, так скудны, что «при попытке их разрешения исследователь нередко оказывался в довольно беспомощном положении: лишенный почти всех точных косвенных данных, которые могли бы послужить ему опорным пунктом для проверки тех или иных филологических толкований, он принужден был восполнять этот пробел путем привлечения поверхностных аналогий...»65.
Таким образом, из-за скудности сохранившихся памятников права VI -XVI вв. законодательным актом, который можно проанализировать, чтобы найти законодательное регулирование правил адвокатской профессии, в том числе правил, касающихся адвокатской тайны, является памятник «права раннефеодального общества»66 Салическая правда (Lex Salica). Салическую правду называют «записью древних судебных обычаев салических франков, обосновавшихся на территории Римской Галлии и создавших в V—VI вв. самое крупное варварское королевство в Западной Европе»67. «К исходу IX в. Салическая правда стала приобретать значение франкского закона по преимуществу, а в XI в. она уже вытеснила нормы всех других правд, кроме разве Лангобардской» .
Согласно нормам Салической правды, помощь тяжущемуся на суде допускалась, о чем свидетельствует параграф 1 ст. 12 Капитулярия, который называется «О том, кто посмеет говорить по чужому делу». Эта статья закрепляет следующее положение: «Если такого человека не просили и не передавали ему полномочий путем бросания стебля в полу, и он не смог выиграть дело, повинен уплатить 15 сол. И затем тот, кому принадлежит дело, может вновь вести его на суде сообразно закону» 69. Никаких иных обязанностей в отношении говорящего по чужому делу Салическая правда не закрепляла.
По нашему мнению, использование в названии этой статьи слова «посмеет» свидетельствует о том, что государство в этот период времени не одобряет и не поощряет помощь тяжущимся со стороны третьих лиц, в связи с чем законодательство этого периода не устанавливает правил ведения чужих дел. «Тем не менее адвокатура привилась в Германии, и первые известия о ней относятся к VI веку. В лангобардских и вестготских законах уже фигурируют адвокаты под разнообразными названиями» .
Так, ст. 2 Законов короля Гримоальда допускала помощь на суде: «О свободных [Тот же] из них, кто в течение тридцати лет пребывал в своей свободе, пусть ни коем образом не отягощается через поединок, но позволено ему пребывать в своей свободе. И если тех кто-нибудь обвинит, можно тем оправдаться со своими законными соприсяжниками». О соприсяжниках упомянается и в Законах короля Лиутпранда: «72. Если какой свободный человек даст другому свободному человеку совет принести лжеклятву или поджечь дом другого.... И если сам, о ком говорится, что [он] насоветовал [в совершении] вышеописанного дурного, захочет опротестовать, что давал такой совет, пусть принесет со своими законными соприсяжниками, сообразно с самим делом, клятву и будет оправдан; к поединку же пусть не призывается»7 [.
При вступлении в дело правозаступника, существовал ряд ограничений, в частности, «...не могли выступать в качестве адвокатов судьи и судебные чиновники в тех судах, при которых они состояли, адвокаты, если они в том же процессе были раньше защитниками и советниками противной стороны, лица, которые прежде являлись пред данным судом в качестве подсудимых, и те, которые были в данном деле свидетелями или присяжными»72.
Таким образом, можно сделать вывод, что уже в этот период времени в древней Германии адвокату запрещено быть одновременно защитником и советником обеих сторон на процессе, а также свидетельствовать по делам доверителей, чего требует принцип доверия как основа адвокатской профессии, т.е. уже в этот период времени существовал запрет свидетельствовать по делам доверителей, как гарантия соблюдения адвокатской тайны.
Следовательно, уже древнейшее германское законодательство знает запрет, сохранившийся как правило адвокатской профессии и в наши дни: «адвокат не вправе... принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи поручения, в случае, если он... является по данному делу... свидетелем; оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица»73.
Адвокатская тайна до Судебной реформы 1864 г
Исследование вопросов, связанных с возникновением адвокатской тайны в древних государствах, позволило нам определить, под влиянием каких факторов возникает этот правовой институт, а также почему в дальнейшем его развитие отличается, т.е. позволило определить, какие условия и обстоятельства оказывают влияние на развитие адвокатской тайны. В настоящей главе будет проведен анализ и сравнение условий, способствовавших зарождению и законодательному закреплению и развитию адвокатской тайны в России.
Исследование правил адвокатской профессии, норм профессиональной этики, в частности, правил, относящихся к тайне доверителей, целесообразно начать с исследования законодательства Древней Руси, поскольку, как отмечал С.Н. Гаврилові «Если период Судебной реформы 1864 года в части развития профессиональной адвокатской этики исследован достаточно тщательно еще современниками той эпохи... то период дореформенной фактически не изучен»164.
Адвокатская тайна неразрывно связана с возникновением представительства и правозаступничества как особого вида профессиональной деятельности, но «в то время как в других европейских государствах правозаступничество и судебное представительство возникли одновременно и продолжали существовать независимо друг от друга, у славян мы находим в древнейшие времена только второй из этих институтов»165, т.е. судебное представительство, законодательно упомянутое впервые в нормах Псковской судной грамоты, поскольку более ранний памятник права Древней Руси Русская Правда не содержит статей о судебном представительстве.
По нормам Псковской судной грамоты помощь на суде допускалась, но для ограниченного круга лиц, куда входили женщины, дети, слепые, глухие, монахи: «...а пособников бы не было ни с одной стороны, опричь жонки, или за детину, или за черньца, или за черницу, или который человек стар велми или глух, ино за тех пособнику бытии» . Допущение представительства в отношении этой категории лиц было связано с тем, что в качестве основного вида доказательств в судебном процессе использовался судебный поединок, существенным условием которого было равенство сторон, понимаемое преимущественно в смысле физического равенства . Судебные поединки и божьи суды были распространены не только в древнейшей Руси. Это была основная форма процесса и в древней Франции после распада монархии Карла Великого в 843 году, при этом в России, так же как и во Франции, распространенность такого вида доказывания исключила необходимость в юридической помощи, которую могли оказывать адвокаты, поэтому эти процессуальные формы являются объективным препятствием как для развития адвокатуры, так и для появления и развития правил адвокатской профессии.
Согласно Новгородской судной грамоте , тяжущиеся могли как сами представлять свои интересы в суде, так и пользоваться помощью поверенного: «II отдел сообщает об истце, ответчике и поверенных. По Новгородской судной грамоте истцом и ответчиком мог быть без различия звания, состояния и пола каждый, даже полный холоп. Тяжущиеся могли или сами являться в суд, или посылать от себя поверенного, по-новгородски «ответчика» : «...18. А позовут боярина и житьего и купца в его земле, или в женне, ино ему отвячать, или ответчика послать в свое место и в женне, по тому крестному целованию»171. В рассматриваемый период времени обязанности поверенных могли исполнять как родственники тяжущихся, так и наемные представители. Однако преимущественно в этом качестве выступали родственники спорящих сторон: «...первоначально господствующей формой судебного представительства было родственное» ". Таким образом, уже в XV в. в Древней Руси законодательно закреплялась возможность представительства на суде. Однако четких принципов, закрепленных нормами закона или обычаями, согласно которым представители должны были действовать на процессе, не было установлено. Ввиду того что в Древней Руси в этот период времени представителями в основном были родственники, а также из-за распространения судебных поединков и божьих судов, можно сделать вывод, что законодательного закрепления обязанности хранить тайну доверителя не требовалось, поскольку при разрешении спора поединком у доверителя не было необходимости сообщать что-либо личное и конфиденциальное поверенному, но даже если такая необходимость и возникала, тайна соблюдалась ввиду родственных отношений между доверителем и поверенным.
Судебник 1497 г. устанавливал, что тяжущиеся могли как сами представлять свои интересы, так и пользоваться услугами поверенных-наймитов: «...противу тех наймитов исцу или ответчику наймит же; восхочет, и он сам биется на поли» . Как и Псковская судная грамота, Судебник устанавливал перечень тех лиц, кому разрешалось иметь поверенных: «А противу послуха ответчик будет стар, или мал, или безвечен, или поп, или чернец, или черница, или жонка, ино противу послуха наймит наняти волно, а послуху наймита нет... А на ком чего взыщет жонка, или детина мал, или кто стар, или немощен, или чем увечен, или поп, или цернец, или черница, или кто от тех в послушестве будет кому, ино наймита наняти волно. А исцем или послуху целовати, а наймитом битися»174. Аналогичные положения были закреплены и нормами Судебника 1550 г.175
Важно отметить, что «в ст. 17 (Судебника 1550 г.) объединяются ст. 49 и часть первая ст. 52 Судебника 1497 года, в которых сторонам и послухам при определенных условиях разрешается выставлять наемного бойца вместо себя для участия в судебном поединке. Однако замена послуха наймитом допускалась лишь в том случае, когда послух будет увечен безхитростно»176.
Законодательное регулирование и функционирование института адвокатской тайны в Германии
В настоящее время адвокатура Федеративной Республики Германии является, по существу, добровольным профессиональным объединением и «представляет собой самую многочисленную профессиональную группу защитников» , положение которых определяется следующими правовыми актами: Федеральным положением об адвокатах от 01.08.59 (BRAO)294, Положением о тарифах адвокатских услуг (BRAGO), Положением о профессии адвокатов (BORA)295 от 01.11.01 и Законом о деятельности европейских адвокатов в Германии (EuRAG)296 от 09.03.2002, а также - в зависимости от сферы их деятельности - уголовно-процессуальным, гражданско-процессуальным, административно-процессуальным и другим законодательством.
«Понятие «адвокат» (Rechtsanwaltschaft) в ФРГ охватывает как всех лиц, признанных в качестве адвокатов (Rechtsanwalt) по законам этой страны, так и организацию адвокатов, имеющую правовые основы и собственную компетенцию»297. Разрешение на осуществление профессиональной деятельности и удостоверение на исполнение адвокатских функций адвокату выдает ведомство юстиции соответствующей Земли, которое и осуществляет государственный контроль за деятельностью коллегии, объединяющей адвокатов.
Для того чтобы начать свою профессиональную деятельность, «каждый адвокат обязан открыть собственную канцелярию по месту нахождения суда, в котором он допущен к адвокатской практике»" . Это положение закреплено в п. 1 параграфа 27 Федерального положения об адвокатуре 1959г.299. Адвокаты, которые допущены к адвокатской деятельности в округе одного и того же Высшего суда земли, образуют одну коллегию адвокатов, т.е. одна из черт, отличающая адвокатуру Германии от адвокатуры России, это то что «в ФРГ адвокаты образуют коллегии в округе того суда, в котором они допущены к адвокатской деятельности» . Таким образом, адвокаты Германии могут заниматься адвокатской практикой только в определенном суде. «Адвокату, допущенному к адвокатской деятельности при Верховном Федеральном суде, запрещается вести дела в каком-либо другом суде, кроме высших федеральных судебных учреждений ФРГ (Верховный Федеральный суд, Конституционный суд ФРГ, Верховные специальные суды) и международных судов»301.
При каждой коллегии адвокатов Германии создается Суд чести, который и рассматривает дисциплинарные дела в отношении адвокатов. Кроме того, правление коллегии адвокатов консультирует и наставляет ее членов среди прочего по вопросам профессионального долга. Такая практика, по нашему мнению, направлена на то, чтобы научить адвокатов, правильно, этично и профессионально действовать в сложных ситуациях, которые зачастую возникают в их практической деятельности, а также для того, чтобы адвокаты четко знали, как вести себя с представителями различных государственных структур, особенно с учетом того, что в соответствии с действующим законодательством «адвокаты Германии несут ответственность за вред, причиненный их неэтичным или непрофессиональным поведением интересам клиента» 02.
Все коллегии адвокатов Германии объединяются в Федеральную палату адвокатов, надзор за деятельностью которой осуществляет Министр юстиции Германии. Надзор заключается в контроле за соблюдением адвокатскими образованиями законов Германии, уставов коллегий и задач, которые возложены на коллегии и Федеральную палату адвокатов.
Одна из обязанностей адвоката в Германии — это соблюдение адвокатской тайны. «В Германии обязанность неразглашения тайны лицом, которому она стала известна в силу служебного положения и работы, предусмотрена во многих законодательных актах» . В частности, согласно п. 2 параграфа 43а Федерального положения об адвокатах (BRAO), адвокат обязан хранить тайну, которая распространяется на все, что ему стало известно при исполнении его профессии. Это не относится к фактам, которые по своему значению не нуждаются в сокрытии или общеизвестны304. Пункт 4 этого же параграфа устанавливает, что адвокат в Германии не вправе представлять противоречивые интересы . Законодательный запрет предоставлять противоположные интересы в процессе гарантирует соблюдение конфиденциальности в отношениях адвоката и доверителя. Аналогичное положение закреплено и в Кодексе поведения для адвокатов стран Европейского сообщества , есть оно и в законодательстве Российской Федерации.
Защите конфиденциальной информации посвящен и параграф 2 Положения о профессии адвокатов BORA , согласно п. 1 которого «у адвоката есть право и обязанность соблюдать конфиденциальность». Адвокатская тайна распространяется на все, что стало известно ему в процессе выполнения его профессиональной деятельности, и не прекращается в тот момент, когда адвокат перестает оказывать клиенту юридическую помощь. Параграф 3 Положения BORA, как и ранее упомянутый п. 4 параграфа 43 а BRAO, устанавливает запрет на представление адвокатом интересов противоположных сторон на процессе в случае конфликта интересов.
Несмотря на то что адвокатская тайна в ФРГ распространяется на все, что стало известно адвокату в процессе выполнения им своей профессиональной деятельности и адвокатская тайна не ограничена во времени, п. 3 параграфа 2 Положения BORA устанавливает, что обязанность соблюдать конфиденциальность не применяется, если Правила профессиональной деятельности и иное законодательство предусматривают исключения. К таким исключениям, например, относятся случаи, когда адвокат вынужден защищать свои права и законные интересы.
