Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Оказание юридической помощи адвокатом по защите корпоративной собственности как особое направление адвокатской деятельности 15
1.1. Корпоративная собственность как предмет правозащитной деятельности адвоката 15
1.2. Адвокат как особый субъект оказания квалифицированной юридической помощи по защите корпоративной собственности 39
1.3. Организация деятельности адвоката по защите корпоративной собственности с учетом видов такой деятельности 61
Глава 2. Юридическая помощь адвоката, не связанная с судебным представительством интересов доверителя, как вид деятельности адвоката по защите корпоративной собственности 87
2.1. Подвиды внесудебной юридической помощи, оказываемой адвокатом субъектам корпоративных отношений 87
2.2. Адвокатский мониторинг сведений о корпоративной собственности доверителя 138
2.3. Приемы и способы превентивной защиты корпоративной собственности адвокатом 147
Глава 3. Юридическая помощь адвоката доверителю в судопроизводстве как вид деятельности адвоката по защите корпоративной собственности 157
3.1. Формирование адвокатом правовой позиции по делу о защите корпоративной собственности 160
3.2. Определение адвокатом подведомственности споров, связанных с защитой корпоративной собственности 166
3.3. Подвиды деятельности адвоката по защите корпоративной собственности доверителя в судопроизводстве 177
Заключение 217
Список использованных источников 222
Приложение
- Корпоративная собственность как предмет правозащитной деятельности адвоката
- Адвокат как особый субъект оказания квалифицированной юридической помощи по защите корпоративной собственности
- Подвиды внесудебной юридической помощи, оказываемой адвокатом субъектам корпоративных отношений
- Формирование адвокатом правовой позиции по делу о защите корпоративной собственности
Введение к работе
Актуальность темы исследования
В условиях формирования демократического правового государства всё большую значимость приобретает проблема всесторонней и полной реализации важнейших прав и свобод граждан. В их числе, по причине исключительной социальной значимости, особое место занимает право собственности граждан, а конкретнее — право корпоративной собственности.
В соответствии со статьей 8 Конституции Российской Федерации «признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности»1.
Согласно статье 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод «каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права»2.
Гарантией реализации этого права служит институт адвокатуры, существование и функционирование которого в настоящее время регулируется Федеральным законом от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»3 (далее -Закон об адвокатуре).
Возложение достижения целей защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц на институт адвокатуры отражает важную роль адвоката как одной из ключевых фигур в укреплении основ правового государства. Защищая интерес частного лица в конкретном деле, адвокат
1 См.: Конституция Российской Федерации. Принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. (с послед, измен, и доп.) // СПС «ГАРАНТ».
См.: Протокол № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Париж, 20 марта 1952 г.) // СПС «ГАРАНТ».
3 См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с послед, измен, и доп.) // СПС «ГАРАНТ».
5 вместе с тем защищает и законность, так как только закон служит его основным средством в отстаивании прав и интересов доверителя и достижении поставленной перед ним цели.
Повышенная необходимость в обеспечении защиты корпоративной собственности обусловлена, прежде всего, повышенной динамичностью корпоративного законодательства, а также низким уровнем правосознания у значительной части участников корпоративных отношений.
Реальность такова, что большинство участников корпоративных отношений просто не готово эффективно защищать свою корпоративную собственность. В настоящее время действия недобросовестных лиц, связанные с нарушением прав на корпоративную собственность, в том числе захваты предприятий, хищение акций (долей), мошеннические действия по лишению собственности, стали, к сожалению, обычным явлением в современной экономической жизни России. Всё изложенное свидетельствует о необходимости эффективной защиты субъективных прав участников корпоративных отношений, профессиональное осуществление которой может быть реализовано наиболее эффективно квалифицированным юристом - адвокатом.
Вместе с тем, как показывает практика, далеко не все адвокаты располагают достаточными знаниями и опытом защиты корпоративной собственности. Адвокаты испытывают потребность в научно обоснованных рекомендациях методического характера по осуществлению юридической помощи по защите корпоративной собственности.
С другой стороны, некоторой частью адвокатов накоплен довольно обширный практический опыт деятельности по защите корпоративной собственности. Задачей науки об адвокатуре является анализ этого опыта в целях выработки на его основе научно обоснованных выводов и практических рекомендаций.
До настоящего времени количество научных исследований деятельности адвоката по защите корпоративной собственности доверителя
остается явно недостаточным. Все это обуславливает актуальность настоящего исследования.
Степень научной разработанности темы исследования невелика. В настоящее время систематизированных исследований, посвященных практическим аспектам деятельности адвоката по защите корпоративной собственности, нет, что связано как с совсем недавним завершением первой в истории Российской Федерации кодификации гражданского законодательства, так и отсутствием единства судебной практики по делам о защите корпоративной собственности.
Тема диссертационного исследования является системной, охватывающей деятельность адвоката в контексте теоретических, нормативных и практических аспектов защиты права корпоративной собственности. Поэтому отдельные аспекты данной темы являются в достаточной мере разработанными, а некоторые из них до настоящего времени не были предметом самостоятельного научного исследования.
Адвокатская деятельность, ее виды, а .также организация оказания квалифицированной юридической помощи были предметом исследования в работах таких авторов, как М.Ю. Барщевский, А.Д. Бойков, В.Н. Буробин, Е.В. Васьковский, А. А. Власов, Л. А. Воскобитова, С.Н. Гаврилов, А.П. Галоганов, А.Г. Кучерена, Ю.Ф. Лубшев, Е.Ю. Львова, Г.Б. Мирзоев, Ю.С. Пилипенко, А.В. Поляков, О.В. Поспелов, Г.М. Резник, М.Я. Розенталь, В.М. Савицкий, Е.В. Семеняко, В.И. Сергеев, В.Н. Смирнов, М.Б. Смоленский, Ю.И. Стецовский, Л.А. Стешенко, И.Л. Трунов, Т.М. Шамба, С.С. Юрьев и других. Однако монографических исследований, посвященных деятельности адвоката по защите корпоративной собственности, до настоящего времени нет.
Корпоративные отношения, а также различные аспекты организации защиты корпоративной собственности были предметом исследования во многих современных работах таких авторов, как В.И. Добровольский, ЯМ. Гританс, А.В. Желнорович, И.А. Леонтьев, В.Н. Никитинский,
7 Е.И. Никологорская, П.Г. Сычев, Ю.В. Томникова, В.В. Тутыхин, Т.А. Хакимов, А.В. Чуясов, И.С. Шиткина и других.
Объект исследования - урегулированные правом общественные отношения, возникающие в ходе осуществления адвокатом деятельности по защите корпоративной собственности: комплекс отношений, в которых раскрывается сущность деятельности адвоката по защите корпоративной собственности как самостоятельного направления адвокатской деятельности.
Предметом исследования являются теоретические представления о понятии, содержании, видах и подвидах адвокатской деятельности, в том числе, основные характеристики, стратегия и тактика осуществления адвокатом деятельности по защите корпоративной собственности, как на стадии превентивной защиты прав корпоративной собственности доверителей, так и на стадии защиты нарушенных прав с учетом стоящих перед адвокатом задач.
Анализируя деятельность адвоката по оказанию юридической помощи по защите корпоративной собственности (гл. 2-я и 3-я настоящей работы), автор ограничил предмет исследования наиболее актуальными и сложными вопросами.
Цели исследования - на основе системного анализа теоретических и правовых основ, а также практики осуществления деятельности адвоката по защите корпоративной собственности исследовать основные закономерности и особенности этой деятельности, а также выработать рекомендации, направленные на повышение эффективности юридической помощи в данном направлении адвокатской деятельности.
При этом автор исходил из того, что практически-организаторской целью науки об адвокатуре является создание научной базы, из которой практикующий адвокат мог бы почерпнуть рекомендации к решению стоящих перед ним задач1.
1 См.: Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: учебник. — М., 2001. С. 32-33.
8 Задачи исследования:
- выявить основные признаки, позволяющие определить деятельность
адвоката по защите корпоративной собственности как относительно
самостоятельное направление адвокатской деятельности;
- дать определение корпоративной собственности как предмета
правозащитной деятельности адвоката;
раскрыть основные характеристики деятельности адвоката по защите корпоративной собственности, определяющие состав доверителей и содержание деятельности адвоката в данной области;
определить правовые и теоретические основы деятельности адвоката по оказанию юридической помощи участникам корпоративных отношений;
определить цели, задачи и основные виды деятельности адвоката по защите корпоративной собственности;
- рассмотреть подвиды деятельности адвоката по защите
корпоративной собственности;
исследовать порядок взаимодействия адвоката с доверителем при оказании юридической помощи по защите корпоративной собственности;
проанализировать основные этапы деятельности адвоката по защите корпоративной собственности;
- рассмотреть проблемы практической деятельности адвоката по
реализации стратегии и тактики защиты корпоративной собственности;
- сформулировать практические рекомендации по построению тактики
профессиональной защиты, направленные на повышение эффективности
юридической помощи по защите корпоративной собственности.
Нормативную основу исследования составили нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также корпоративные акты адвокатуры, регламентирующие деятельность адвокатов.
Наряду с законодательством об адвокатуре, анализировались следующие нормативные правовые акты: Конституция Российской
9 Федерации, Гражданский, Гражданский процессуальный, Уголовный, Уголовно-процессуальный, Арбитражный процессуальный кодексы Российской Федерации, Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, а таюке нормативные правовые акты, регламентирующие сферу корпоративных отношений, в том числе Федеральные законы «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах», «О рынке ценных бумаг», «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и иные нормативные правовые акты.
Теоретическую основу исследования составили работы по теории адвокатской деятельности и адвокатуры, теории корпоративного права, а также работы по организации защиты корпоративной собственности.
Эмпирической основой исследования послужило изучение более 150 постановлений пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, более 30 определений Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, а также 40 постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации. Был использован личный опыт автора по представлению интересов организаций и их акционеров (участников), а также взаимодействия с адвокатами по более чем 50 делам в Арбитражном суде города Москвы в течение последних 4-х лет. Кроме того, по исследуемым в работе вопросам автором по специально разработанной им анкете было опрошено 120 респондентов, в числе которых 83 адвоката и 37 юристов из четырех субъектов Российской Федерации: г. Москвы, Московской, Новгородской и Тульской областей.
Результаты анкетирования разделены на две части: ответы адвокатов и ответы юристов, для выделения сходства и различия подходов адвокатов и юристов к защите корпоративной собственности.
Методологическая основа исследования. При написании диссертации применялись общие и частные методы научного познания эмпирического и теоретического характера: наблюдение, сравнение,
10 аналогия, абстрагирование, анализ научных концепций, действующего законодательства и практики его применения, метод синтеза научных знаний на основе обобщения фактических данных, индукция, дедукция, а также логический, системный, сравнительно-правовой методы и др.
Научная новизна исследования проявляется в том, что оно является первым системным исследованием деятельности адвоката по защите корпоративной собственности его доверителей. Системный характер исследования определяется тем, что в работе рассматривается деятельность адвоката в контексте теоретических, нормативных и практических аспектов защиты права корпоративной собственности доверителя.
Новизна настоящего исследования отражена в положениях, выносимых на защиту:
Деятельность адвоката по защите корпоративной собственности представляет собой особое направление адвокатской деятельности, наличие которого обусловлено спецификой предмета защиты, правовым регулированием, особым содержанием деятельности и особым составом доверителей.
Существует два основных вида деятельности адвоката по защите корпоративной собственности:
Первым видом является деятельность адвоката по защите корпоративной собственности, не связанная с судебным представительством интересов доверителя. Основной целью данного вида адвокатской деятельности является предотвращение нарушений права доверителя на корпоративную собственность.
Вторым видом является деятельность адвоката по защите корпоративной собственности доверителя в судопроизводстве. Целью данного вида адвокатской деятельности является защита нарушенных прав доверителя на корпоративную собственность.
В работе обоснована эта классификация видов адвокатской деятельности по сфере защиты корпоративной собственности.
3. Юридическая помощь адвоката, не связанная с судебным
представительством интересов доверителя, как вид деятельности
адвоката по защите корпоративной собственности включает в себя ряд
подвидов такой деятельности, в число которых входят:
устное консультирование и подготовка письменных юридических заключений по вопросам защиты корпоративной собственности;
проведение переговоров от имени доверителя с контрагентами и иными лицами;
медиация;
разработка и составление различных юридических документов (договоров, соглашений, заявлений и др. документов);
представление интересов доверителя в отношениях с органами исполнительной власти, осуществляющими контрольно-регистрационные функции;
- взаимодействие адвоката с нотариусом при совершении
нотариальных действий, направленных на защиту корпоративной
собственности.
В диссертации обоснована классификация названных подвидов адвокатской деятельности, а также рассмотрены особенности и сформулированы практические рекомендации по осуществлению каждого из подвидов такой деятельности.
4. Юридическая помощь адвоката доверителю в судопроизводстве
как вид деятельности адвоката по защите корпоративной собственности
включает в себя ряд подвидов такой деятельности, в число которых входят:
представление интересов доверителя в арбитражном суде;
представление интересов доверителя в суде общей юрисдикции;
представление интересов доверителя в третейском суде;
представление интересов доверителя в рамках производства по делам об административных правонарушениях;
- представление интересов доверителя в рамках производства по уголовному делу.
В диссертации обоснована классификация названных подвидов деятельности адвоката по защите корпоративной собственности, а также рассмотрены особенности и сформулированы практические рекомендации по осуществлению каждого из подвидов такой деятельности.
5. Основными этапами деятельности адвоката по защите
корпоративной собственности доверителя являются:
1) выяснение адвокатом сути обращения доверителя;
формулирование целей и задач деятельности адвоката по конкретному поручению о защите корпоративной собственности доверителя;
изучение адвокатом устной информации, предоставленной доверителем, документов, законодательства, правоприменительной практики, а таюке научно-практических публикаций по тематике обращения доверителя;
определение адвокатом стратегии и тактики защиты корпоративной собственности;
осуществление адвокатом практических действий, направленных на достижение целей деятельности;
анализ адвокатом результатов собственной деятельности по защите корпоративной собственности в целях обобщения приобретенного опыта и выработки оптимального алгоритма действий в аналогичных ситуациях.
В работе показаны особенности работы адвоката на каждом из этапов и сформулирован ряд практических рекомендаций.
6. Деятельность адвоката по защите корпоративной
собственности представляет собой единый комплекс стратегических и
тактических решений.
Стратегические решения - это выбор целей предстоящей деятельности адвоката (например, достижение положительного результата в ряде судебных
13 процессов, обеспечение интересов доверителя при заключении сделки по отчуждению или приобретению корпоративной собственности и т.д.).
Тактические решения - это выбор вида и конкретного подвида предстоящей деятельности. Тактика защиты адвокатом корпоративной собственности состоит из приемов, способов, операций и рекомендаций, направленных на достижение поставленных целей, т.е. стратегических решений. Таким образом, принимая тактическое решение, адвокат определяет средства достижения поставленной цели и порядок их применения.
В работе раскрыта сущность стратегических и тактических решений в деятельности адвоката, показана их специфика применительно к защите адвокатом корпоративной собственности, а также сформулирован ряд практических рекомендаций по реализации адвокатом стратегии и тактики профессиональной защиты.
7. В зависимости от содержания деятельности адвоката по защите корпоративной собственности адвокатам следует использовать следующие разновидности соглашения об оказании юридической помощи, имеющие целью:
осуществление постоянного юридического сопровождения текущей деятельности доверителя;
выполнение определенного поручения, не связанного с ведением судебного дела;
ведение судебного дела.
В работе приведено обоснование данной классификации, показана специфика указанных разновидностей соглашения об оказании юридической помощи применительно к деятельности адвоката по защите корпоративной собственности.
Теоретическая и практическая значимость диссертации. Содержащиеся в диссертации теоретические выводы и практические рекомендации могут быть использованы в научной деятельности в качестве
14 основы для дальнейших теоретических исследований; в преподавательской работе в качестве учебного материала при изучении курса адвокатуры; для самоподготовки и повышения квалификации адвокатов и лиц, желающих стать адвокатами; в деятельности корпоративных юристов для повышения эффективности юридической помощи по защите корпоративной собственности; в процессе нормотворчества в качестве источника предложений по совершенствованию законодательства с целью надлежащей защиты корпоративной собственности.
Апробация результатов исследования прошла в ходе устных сообщений автора по теме диссертации и обсуждения диссертации на кафедре адвокатуры Российской Академии адвокатуры и нотариата.
Основные результаты исследования использовались автором в практической деятельности и неоднократно способствовали достижению положительного результата в арбитражных делах о защите корпоративной собственности. Для достижения целей исследования отдельные проблемы, рассмотренные в диссертации, обсуждались автором с адвокатами, специализирующимися на защите корпоративной собственности.
Основные положения диссертации были изложены автором в четырех опубликованных научных статьях.
Структура диссертации обусловлена научно-практическими целями и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов, заключения, списка использованных источников. В диссертации имеются три приложения, состоящие из материалов, на которых основаны выводы, сделанные в соответствующих параграфах диссертации.
Корпоративная собственность как предмет правозащитной деятельности адвоката
В целях настоящего исследования представляется необходимым определиться с предметом правозащитной деятельности адвоката, в частности необходимо определить, что является корпоративной собственностью, какие права доверителя можно отнести к корпоративным и т.д.
Что же является корпоративной собственностью, как определить данное понятие, если в настоящее время нет даже единого подхода к термину корпорация, а законодательно в России закреплена возможность существования лишь государственных корпораций в форме некоммерческих организаций .
Иные юридические лица, имеющие в своем наименовании слово «корпорация», создаваемые в форме акционерных обществ, государственных предприятий, учреждений и т.д., употребляют слово «корпорация» не в правовом смысле, а для придания большей солидности, значимости своему фирменному наименованию в глазах третьих лиц2.
Представляется необходимым начать с понимания термина «корпорация» как такового. Понимание корпорации российским законодателем самым существенным образом отличается от трактовки этого термина в современной научной доктрине.
«Корпорация» в широком понимании - юридическое лицо (коммерческая или некоммерческая организация), основанное по принципу участия (членства) .
Виды корпораций включают в себя: коммерческие организации -хозяйственные общества, производственные кооперативы и некоммерческие организации - ассоциации (союзы), некоммерческие партнерства, потребительские кооперативы. В Российской правовой доктрине корпорации часто рассматривают в узком значении этого понятия, а именно как хозяйственные общества (акционерное, с ограниченной и дополнительной ответственностью), производственные кооперативы. Стоит обратить внимание на то, что концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., одобренная Правительством РФ 18 мая 2006 г.4, а также Кодекс корпоративного поведения1 в качестве корпорации рассматривают хозяйственные общества2.
Применительно к России, наиболее распространенными формами предпринимательского объединения капитала являются акционерные общества и общества с ограниченной ответственностью. Адвокату, осуществляющему деятельность по защите корпоративной собственности, следует знать специфику данных форм предпринимательских объединений, в том числе знать коллизии, возникающие при рассмотрении тех или иных споров, а также способы и средства защиты корпоративной собственности доверителей, являющихся участниками таких объединений.
Принимая во внимание отсутствие установленного законом понятия «корпорация», среди правоведов России нет единой позиции и относительно того, что понимать под корпоративными отношениями.
Доктор юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ И.С. Шиткина дает наиболее актуальное определение корпоративных отношений, а именно: «Корпоративные правоотношения - это урегулированные нормами права общественные отношения, возникающие в связи с созданием и деятельностью корпорации». Родовое понятие «корпоративное отношение» применяется к акционерным правоотношениям и правоотношениям, связанным с образованием, деятельностью и прекращением деятельности обществ с ограниченной (дополнительной) ответственностью3.
При рассмотрении корпоративных отношений И.С. Шиткина предлагает обозначить два аспекта: корпоративные отношения в узком смысле как внутренние отношения в корпорации, например, связанные с участием акционеров (участников) в управлении и контроле за деятельностью общества, и в широком смысле как отношения, возникающие в связи с предпринимательской деятельностью корпорации как юридического лица. Второй аспект связан с государственным регулированием создания и деятельности корпораций, например, регулирования эмиссии ценных бумаг, аффилированности хозяйственных обществ.
Таким образом, под корпоративной собственностью следует понимать имущество, имущественные и неимущественные права корпорации (юридического лица, созданного для осуществления предпринимательской деятельности), а таюке имущественные и неимущественные права участников корпорации, имеющие непосредственное отношение к корпорации.
Корпоративные конфликты возникают в результате совершения неправомерных действий со стороны участников (как мажоритарных, так и миноритарных) или членов органов управления, менеджеров общества, или третьих лиц, нарушающих права и законные интересы других участников и (или) общества1.
Адвокат как особый субъект оказания квалифицированной юридической помощи по защите корпоративной собственности
Правовые нормы, непосредственно регулирующие деятельность адвоката по защите корпоративной собственности, по содержанию могут быть поделены на следующие основные группы: 1) нормы, определяющие правовой статус и порядок деятельности адвоката как субъекта профессиональной юридической помощи; 2) нормы, определяющие правовой статус и порядок реализации правоотношений с участием доверителей адвоката, в том числе: общие нормы отраслевого и межотраслевого значения; специальные нормы, регулирующие исключительно правоотношения, связанные с корпоративной собственностью.
Правовой статус адвоката в настоящее время в основном урегулирован Законом об адвокатуре, а также соответствующими нормами процессуальных кодексов2.
Существенное значение в регулировании деятельности адвоката также имеют Кодекс профессиональной этики адвоката, корпоративные нормы коллегий адвокатов и иных адвокатских объединений, которыми определяются организационные основы деятельности адвокатов, правила адвокатской этики, рекомендации по гонорарной политике и т.п1.
Нормы данной группы адвокатам хорошо известны и успешно применяются ими на практике.
Обычно столь же уверенно адвокаты ориентируются и в общих нормах универсального значения, которые определяют правила поведения в различных материальных и процессуальных отношениях. Для адвокатов, оказывающих правовую помощь по защите корпоративной собственности, основными нормативными правовыми актами такого характера являются Гражданский кодекс Российской Федерации, а также иные федеральные законы и процессуальные кодексы.
Практика показывает, что из всех названных выше групп правовых норм адвокатами наименее изучены специальные нормы, регулирующие институт корпоративной собственности и корпоративных отношений.
Законодательной основой корпоративной собственности является пар. 2 гл. 4 ГК РФ «Хозяйственные товарищества и общества», раздел П ГК РФ «Право собственности и другие вещные права», Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».
Нормативная база регулирования корпоративной собственности не кодифицирована. Помимо законов, в разное время было издано множество указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ и нормативных актов различных ведомств. Поэтому деятельность адвоката по защите корпоративной собственности осложняется существованием многочисленных коллизий между нормативными актами разного уровня, актами различных ведомств, а также между актами одного ведомства, изданными в разное время. Затрудняет работу адвоката и то обстоятельство, что для регулирования корпоративной собственности наибольшее практическое значение имеют именно ведомственные нормативные акты1, которые к настоящему времени имеют очень значительный объем.
Адвокат как субъект профессиональной правовой помощи по защите корпоративной собственности обладает существенными особенностями правового статуса, вследствие которых его деятельность значительно отличается от аналогичной деятельности иных лиц.
В силу членства в корпорации адвокатов приобретается специальная процессуальная правоспособность, правовой иммунитет, определенный публично-правовой статус . Адвокат в своей деятельности независим от каких-либо хозяйствующих субъектов в силу трудовых или иных договорных отношений с ними и руководствуется исключительно законом и интересами доверителя.
Важнейшая особенность правового статуса адвоката -существование жестких требований к уровню профессиональной подготовки адвоката. Адвокат должен, во-первых, иметь высшее юридическое образование, и, во-вторых, стаж работы по специальности юриста не менее двух лет (либо пройти стажировку в адвокатуре) . Условием приема в коллегию адвокатов является проверка квалификации адвоката. Это гарантирует доверителям адвоката высокопрофессиональную правовую помощь.
Действующим законодательством установлены специальные гарантии невмешательства в профессиональную деятельность адвоката. В частности, в Законе об адвокатуре предусмотрен иммунитет адвоката от привлечения к ответственности различного рода за мнение, выраженное адвокатом при осуществлении своей профессиональной деятельности2.
Адвокат обладает полномочиями по сбору информации, необходимой для выполнения поручения доверителя. Адвокат вправе запрашивать справки, характеристики и иные документы, необходимые для оказания юридической помощи, из различных органов и организаций, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии3. Предположительно, в целях обеспечения реального исполнения данной нормы целесообразно установить административную ответственность соответствующих органов и организаций, а также их должностных лиц за неисполнение данной обязанности. Для этого в разделе II Кодекса РФ об административных правонарушениях4 целесообразно предусмотреть новую главу «Административные правонарушения, посягающие на институт адвокатуры», поскольку в настоящее время такая глава отсутствует. В эту главу следует включить статью, устанавливающую ответственность за непредставление или несвоевременное представление адвокату сведений и документов.
Подвиды внесудебной юридической помощи, оказываемой адвокатом субъектам корпоративных отношений
Деятельность адвоката по защите корпоративной собственности, не связанную с судебным представительством интересов доверителя, можно также назвать внесудебной деятельностью адвоката. Поскольку основной задачей адвоката является оказание юридической помощи по предотвращению нарушений корпоративных прав и представлению интересов доверителя в различных ситуациях.
В зависимости от содержания вида деятельности адвоката по защите корпоративной собственности выделяются следующие основные подвиды такой деятельности:
Наиболее распространенным подвидом юридической помощи, оказываемой адвокатом в рамках защиты корпоративной собственности, являются консультации и справки по юридическим вопросам как в устной, так и в письменной форме1. У значительной части практикующих юристов сложилось представление о даче консультации как о работе, не имеющей большого значения, не требующей высокой квалификации юриста, владения специальными приемами, навыками.
Такое отношение к самому распространенному подвиду юридической помощи в современных условиях зачастую приводит к тому, что адвокат теряет потенциально возможные поручения от доверителей и на составление обращений в суд, и на вероятное в дальнейшем представительство интересов доверителя в суде, или на выполнение определенных поручений по защите корпоративной собственности. Кроме того, не придавая большого значения этому подвиду деятельности, а следовательно, и не утруждая себя задачей проанализировать ее после завершения, адвокат не дает оценку эффективности проделанной им работы и, как следствие, упускает возможность совершенствовать свои профессиональные навыки.
К консультативной деятельности адвоката по защите корпоративной собственности относятся такие поручения доверителя, как: а) устное консультирование доверителя: - о порядке реализации доверителем своих корпоративных прав; - об организации защиты корпоративной собственности; б) письменное консультирование доверителя: — комплексный правовой анализ собственных дел предприятия; - подготовка правовых заключений по документам, представленным контрагентом доверителя, для заключения сделки; - оценка потенциальных рисков при заключении сделки с объектом корпоративной собственности и т.д.
Элементарное представление о консультации как о совете специалиста по какому-либо вопросу предполагает уяснение сущности этого вопроса. Поэтому консультирование как подвид деятельности адвоката по защите корпоративной собственности, не связанной с судебным представительством интересов доверителя, предполагает выделение двух относительно самостоятельных этапов в работе адвоката: уяснение сущности вопроса, с которым обращается доверитель (в последующем - «интервьюирование»), и собственно дача консультации.
Различие деятельности в виде интервьюирования и в виде дачи консультации определяется целями этой деятельности. Разница в этих целях и предопределяет особенности задач, а также этических, технологических и психологических аспектов этой деятельности.
В своей профессиональной деятельности адвокат имеет дело в основном с правом и фактами. Умение работать с фактами предопределяет профессиональный успех. Одним из важных источников сведений о фактах для адвоката является его доверитель.
В сфере защиты корпоративной собственности адвокат имеет дело с множеством самых разных ситуаций, в ходе которых он сталкивается с необходимостью провести интервью для получения информации от своего доверителя.
В первую очередь адвокат должен выяснить суть обращения доверителя. Необходимо понять, имеет ли место корпоративный конфликт (конфликт акционеров, участников), в чем, по мнению доверителя, выражается нарушение его прав, чего опасается доверитель и что хочет предотвратить, получив консультацию, либо иную помощь адвоката. На начальном этапе знакомства и уяснения сути проблемы доверителя адвокат должен четко понимать цель оказываемой помощи, потому как доверитель, в рамках достижения поставленной цели, может не видеть те пути разрешения ситуации, которые в силу профессиональных навыков доступны адвокату.
Безусловно, различие ситуаций не может не сказаться на определенных особенностях в приемах проведения собеседования. Однако использование в качестве приема собеседования определенного способа структурирования интервью, т.е. условного, конечно, деления интервью на определенные части (стадии), является эффективным в любой ситуации.
Формирование адвокатом правовой позиции по делу о защите корпоративной собственности
Адвокату необходимо выяснить, в чем заключается интерес контрагента по переговорам. Совсем не обязательно, что об этом интересе он заявит в ходе своего выступления. Интерес другой стороны, впрочем, как и собственный, может быть скрытым. Например, продавец недвижимости, скорее всего, завышает цену на продаваемый объект недвижимости и ему вовсе не обязательно оглашать реальную цену объекта сразу, поскольку, снизив цену, продавец имеет право потребовать взаимной уступки от покупателя и таким образом обеспечить себе наиболее выгодные условия сделки.
Интерес другой стороны можно выяснить, задавая вопросы. Если что-то не ясно, адвокату не нужно стараться думать за контрагента и объяснять себе, зачем он так поступает, что им движет. Стоит напрямую спросить об этом у контрагента. Задавая вопросы, можно намного быстрее прийти к необходимому решению.
При прояснении интересов адвокату необходимо использовать закрытые и открытые вопросы. Закрытые вопросы используются тогда, когда адвокату необходимо получить однозначный ответ, и дополнительной информации адвокату не требуется.
Открытые вопросы используются тогда, когда необходимо получить максимально полную информацию о чем-либо.
Умение задавать вопрос — это один из главных навыков адвоката. Грамотно и своевременно заданный вопрос поможет выяснить важные фактические обстоятельства, отвлечь внимание оппонента, выиграть время для обдумывания сложившейся ситуации, уточнить для себя позицию второй стороны, снять возможное напряжение и т.п.
Именно с помощью вопросов можно убедиться, что не только правильно поняли собеседника, но и были поняты тоже правильно.
Пятый этап. Формулирование повестки дня. Этот этап имеет важное организационное значение. Стороны составляют список вопросов, по которым им необходимо прийти к соглашению в результате переговоров. В ходе переговоров, возможно, что один или несколько вопросов повестки дня могут быть разбиты на несколько небольших вопросов, для удобства обсуждения и принятия компромиссного решения.
Шестой этап. Выдвижение и обсуждение предложений. На данном этапе стороны выдвигают свои предложения по достижению компромисса и обсуждают их приемлемость. Адвокат, в случае недостижения сторонами соглашения по отдельным условиям сделки, должен пытаться найти взаимоприемлемый компромисс, действуя строго в рамках предварительных указаний своего доверителя. В процессе переговоров адвокат должен соблюдать правила адвокатской этики. Так, недопустимо намеренное введение контрагента в заблуждение относительно сущности или условий сделки; обман, злоупотребление доверием, использование зависимости контрагента от доверителя адвоката1.
Седьмой этап. Выбор решения и формулировка соглашения. На данном этапе переговоров стороны из предложенных ими вариантов решения ситуации выбирают тот, который устраивает каждую из них. При выборе приемлемого для каждой стороны варианта, адвокату важно применить так называемый «тест на реальность» принятого соглашения. В случае если стороны заключили соглашение, которое не будет работать, то появляется большая вероятность постконфликта, последствия которого могут быть самыми негативными. Соглашение необходимо составить таким образом, чтобы стороны однозначно толковали его положения, во избежание постконфликта.
По завершении переговоров адвокату необходимо поблагодарить контрагента за совместную работу, за стремление прийти к компромиссу. После адвокату следует еще раз проверить все детали достигнутого соглашения и перейти к его непосредственному оформлению.
В ходе ведения переговоров адвокату необходимо использовать различные техники ведения переговоров, для достижения наилучшего результата в своей деятельности. Техники ведения переговоров - это психологические приемы ведения переговоров, которые обеспечивают успех переговоров и взаимопонимание сторон .
В завершение следует добавить, что для участия в переговорах адвокату требуется получение соответствующим образом оформленных полномочий от доверителя. На подготовительном этапе адвокату целесообразно договориться о возможных уступках противоположной стороне и желаемом результате. Представляя интересы доверителя на переговорах, адвокат связан лишь позицией своего доверителя, которая должна быть основана на законе и этических нормах2.
В настоящее время государство не справляется с растущим числом корпоративных конфликтов, а действенных механизмов разрешения таких конфликтов крайне мало, это отметил Борис Титов, председатель организации «Деловая Россия». По его словам, это уже не те грубые и агрессивные действия, которые рейдеры использовали ранее, а сложные юридические схемы.
