Содержание к диссертации
Введение
ГЛАВА I. СТАНОВЛЕНИЕ ТЕОРИИ ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА В ПРАВОВОЙ НАУКЕ. 14
1. Анализ истории развития правового регулирования международных отношений
2. Предпосылки формирования концепции транснационального права 20
3. Различные подходы к определению понятия транснационального права. 28
ГЛАВА II. ПРАВОВАЯ ПРИРОДА, СОДЕРЖАНИЕ, СУБЪЕКТНАЯ И ОБЪЕКТНАЯ СФЕРЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ. 33
1. Субъектная и объектная сферы регулирования транснационального права 33
2. Содержание транснационального права 85
3. Правовая природа транснационального права и других правовых концепций 98
ГЛАВА III. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО, МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО И ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОГО ПРАВА. 121
1. Определение понятия и элементов «правовой системы» 121
2. Соотношение международного публичного и частного права с транснациональным правом.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ. 152
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 158
- Анализ истории развития правового регулирования международных отношений
- Субъектная и объектная сферы регулирования транснационального права
- Определение понятия и элементов «правовой системы»
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена постоянным развитием и усложнением международных отношений, изменением их различных параметров, которые создают необходимость научного осмысления воздействия этих факторов на международное право.
Процесс глобализации породил большое количество научных дискуссий и столкновение противоположных точек зрения. В наибольшей степени глобализационные процессы проявились в международной экономике и отношениях в экономической сфере. Во многом они усложнились в связи с появлением новых субъектов экономических отношений, что, в свою очередь, обусловило и способствовало возникновению и развитию новой стадии корпоративного строительства. Кроме того, в коммерческих отношениях, наряду с корпорациями, стали участвовать государства, в связи с чем, концепция функционального иммунитета государства получила дальнейшее теоретическое и, что более важно, практическое развитие.
Указанные выше, а также некоторые другие факторы побуждают искать новые средства правового регулирования международных экономических отношений. Анализируя влияние процесса глобализации, А.А. Ковалев справедливо отмечает, что «в перспективе в деятельности международного сообщества на первый план станут выдвигаться проблемы развития мировой экономики и обеспечения экономического прогресса во всех регионах. Соответственно, существенное развитие получает международное экономическое право» ' . Мировой финансовый кризис убедительно продемонстрировал, что далеко идущее влияние глобализации в перспективе развития снижает роль государства и повышает роль корпораций в регулировании глобальных процессов, что, несомненно,
Ковалев А.А. Международное экономическое право и правовое регулирование международной экономической деятельности. М., 2007. С. 20
позволяет говорить о поиске правовых, в первую очередь, международно-правовых средств регулирования и деятельности субъектов международных экономических отношений, и самих отношений.
Вместе с тем, развитие институтов «гражданского общества», их стремление к усилению контроля за соблюдением прав человека, экологической обстановкой и другими областями деятельности государств, и в то же время, продвижение своих интересов и достижение целей отдельными государствами или группами государств, привело к резкому росту числа международных неправительственных организаций. Их влияние на международное право, на создание и развитие норм права, в ряде случаев, на решения в определенных сферах международных отношений, дало возможность как зарубежным, так и отечественным ученым признавать за международными неправительственными организациями частичную международную правосубъектность, в некоторых случаях отдельные элементы, составляющие международную правосубъектность, что противоречит международному праву.
Число международных неправительственных организаций, которые играют активную роль и подменяют те организации, которые первоначально, управлялись правительством или интересами большого бизнеса стало увеличиваться достаточно давно2.
В данном случае следует подчеркнуть важность и необходимость поиска и формирования правовых регулирующих инструментов, с целью создания правовых рамок для таких быстро растущих явлений как транснациональные корпорации и международные неправительственные организации.
Одной из основных идей исследуемой концепции является тезис о том, что «использование транснационального права будет предлагать больший запас норм, на которые можно опираться, и тогда не возникнет
2 Н. Steiner, D. Vagts. Transnational Legal Problems. 1968. P. 189
необходимости выбирать, применять ли в конкретных делах международное публичное или международное частное право»3.
Ко всему необходимо отметить, что в настоящее время, в качестве правового регулятора международных коммерческих отношений, наиболее отчетливо проявляется феномен lex mercatoria, который иногда называют «транснациональным коммерческим правом». Данный правовой феномен, выраженный в кодифицированных правилах международной торговли, созданный самими участниками мировой торговли и используемый все чаще в практике заключения контрактов и разрешения споров международными коммерческими арбитражами, позволяет констатировать тот факт, что транснациональное право все же существует, но исключительно в сфере международных коммерческих отношений и должно называться не иначе как lex mercatoria.
Таким образом вышеуказанные факторы, свидетельствуют о необходимости совершенствования правового инструментария в отдельных сферах международных отношений, недопустимости конструирования, развития и использования концепций, удовлетворяющих определенным интересам, а также невозможности игнорирования, чрезмерно широкого толкования и преобразования положений международного права.
Philip С. Jessup. Transnational law. 1956. New Haven. P. 15
Целью диссертационного исследования является комплексный анализ основных положений концепции транснационального права и ее влияние на международное публичное и международное частное право.
Для достижения указанной цели диссертантом были поставлены и решены следующие научные задачи:
Исследование исторических предпосылок и условий формирования теории транснационального права.
Правовой анализ смежных концепций, совпадающих по объекту и/или субъекту регулирования в отечественной и зарубежной литературе.
Установление содержания транснационального права через анализ принципов и норм международного права, других нормативно-правовых актов, норм рекомендательного характера, норм «мягкого права».
Изучение субъектного состава в концепции транснационального права, связанного с вопросом наделения международной правосубъектностью транснациональных корпораций и международных неправительственных организаций.
Анализ, в рамках исследуемой концепции, объектной сферы регулирования, состоящей, в том числе, из отношений, находящихся за рамками регулирования международного публичного и частного права.
Установление невозможности взаимодействия международного публичного и международного частного права и их элементов в рамках концепции транснационального права.
Обоснование несоответствия концепции транснационального права категориям «правовая система» и «система права» через установление понятия и содержания данных правовых категорий.
Объектом исследования являются международно-правовые отношения, а также отношения частноправового характера, в том числе, отношения с участием государств и транснациональных корпораций.
Предметом исследования являются особенности концепции транснационального права, ее компоненты, соотношение международного публичного и частного права, а также их элементов, в рамках исследуемой концепции.
Методология исследования обусловлена областью исследования,
включающая диалектический метод, формально-юридический метод,
сравнительно-исторический и сравнительно-правовой методы,
социологический метод.
Теоретической основой исследования по отдельным аспектам послужили труды отечественных ученых С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, Б.М. Ашавского, СВ. Бахина, М.М. Бирюкова, М.М. Богуславского, Г.М. Вельяминова, Н.Г. Вилковой, В.В. Гаврилова, Г.К. Дмитриевой, В.П. Звекова, И.С. Зыкина, Б.Л. Зимненко, А.Я. Капустина, А.А. Ковалева, А.Л. Колодкина Р.А. Колодкина, А.С. Комарова, Г.И. Курдюкова, Д.Б. Левина, И.И. Лукашука, Л.А. Лунца, Е.Г. Ляхова, Ю.Н. Малеева, СЮ. Марочкина, А.А. Моисеева, Р.А. Мюллерсона, Б.И. Осминина, Ю.С Ромашева, Ю.А. Тихомирова, Г.И. Тункина, Д.И. Фельдмана, И.О. Хлестовой, СВ. Черниченко, Е.А. Шибаевой, В.М. Шумилова и др., а также труды зарубежных авторов К. Бергера (К.Р. Berger), П. Бермана (P. Berman), М. Бонелла (M.J. Bonell), Я. Броунли (I. Brownlie), Э. Гайара (Е. Gaillard), Б. Голдмана (В. Goldman), П. Гуггенхайма (P. Guggenheim), К. Дженкса (C.W. Jenks) Ф. Джессепа (Р.С Jessup), П. Жюйара (P. Juillard ), Г.-П. Каллиесса (G.-P. Calliess), Д. Карро (D. Carreau), А. Кассиса (A. Cassese), П. Корбетта (Р.Е. Corbett), Г. Коха (Н. Koh), М. Макдугала (М. McDougal), А. Нуссбаума (A. Nussbaum), Ж. Сселя (G. Scelle), В. Фридмана (W. Friedman), П. Цумбансена (P. Zumbansen), К. Шмиттхофа (К. Schmitthoff), М. Шоу (M.N. Shaw), М. Эванса (M.D. Evans) и др.
Нормативно-правовую базу и эмпирическую базу исследования составили документы различных сфер регулирования, к которым следует отнести международные договоры, акты рекомендательного характера,
законодательство Российской Федерации, арбитражную практику, правила международной торговли.
Научная новизна диссертации состоит в том, что при малой изученности в отечественной науке, концепция транснационального права, представляет большой интерес, вследствие того, что транснациональные корпорации, обладающие экономической силой, сопоставимой с бюджетами отдельных государств, и способные при желании обрушить финансовые рынки практически любого государства, вместе с международными неправительственными организациями, активно участвующими в международных отношениях, обретают политическое влияние и воздействуют на процессы разработки и принятия международно-правовых актов.
Вместе с тем, в отечественной правовой науке не проводилось комплексного анализа концепции транснационального права. В советский и постсоветский период исследуемая концепция рассматривалась в свете изучения западных концепций дальнейшего развития международного права, в основном, с целью их критики. В частности, транснациональное право упоминалось в работах Б.М. Ашавского, Г.И. Курдюкова, С.Н. Лебедева, Д.Б. Левина, Д.И. Фельдмана.
В современный период, в работах отечественных ученых к транснациональному праву проявляется больший интерес. Несмотря на это, данная правовая материя исследована фрагментарно, в частности, исследованы только отдельные аспекты субъектно-объектного состава, содержания концепции, а также ее отдельных положений. Кроме того, количество работ, посвященных данной тематике немногочисленно. Среди них стоит выделить работы Г.М. Вельяминова, Ю.Н. Малеева, Е.А. Шибаевой, В.М. Шумилова, СВ. Черниченко. Теории lex mercatoria, как составной части транснационального права, посвящены работы СВ. Бахина, Н.Г. Вилковой, И.С Зыкина, А.С Комарова, а также диссертации О.В. Аблёзговой, Н.А. Карсаковой.
В диссертационной работе проанализированы предпосылки, история формирования и развития концепции транснационального права, исследованы субъектно-объектный состав концепции, ее содержание. Также рассмотрены смежные правовые концепции, имеющие аналогичный состав, или дублирующие положения транснационального права в какой-либо части. Особое внимание уделено феномену lex mercatoria, как составному элементу транснационального права. Проведен объективный и многосторонний анализ подходов и взглядов, касающихся как самой концепции транснационального права, так и отдельных аспектов, наполняющих содержание данной правовой материи. Предпринята попытка установить соотношение международного публичного и частного права в рамках исследуемой концепции, а также доказать несоответствие транснационального права критериям, необходимым для признания его правовой системой.
На защиту выносятся следующие положения: 1. На основе проанализированного в диссертационной работе материала следует сделать вывод о том, что к транснациональному праву4 нельзя отнести ни международное публичное, ни международное частное право по следующим основаниям:
Международное право является обособленной правовой системой, что подтверждается доктриной наиболее авторитетных ученых (И.И. Лукашук, Г.И. Тункин, СВ. Черниченко и др.). Международное частное право представляет собой отрасль внутригосударственного права, которое также является обособленной правовой системой. В дополнение к этому, необходимо учитывать тот факт, что транснациональное право представляет собой правовую материю, которая может получить, или, что более вероятно, не получить дальнейшего развития по причине того, что исследуемая концепция, исходя из определения, объединяет одну правовую систему, а также
4 Ф. Джессеп обозначил транснациональное право как «всю совокупность правовых норм, регулирующих действия или события, выходящие за пределы национальных границ, включающее как публичное, так и частное международное право, также как и другие нормы, не подпадающие под эти стандартные категории»
отрасль другой правовой системы в некий комплекс, создание которого нецелесообразно.
Вследствие того, что регулирование публично-правового и частноправового характера опосредовано определенной сферой общественных отношений, искусственное сочетание данных элементов недопустимо. Рассмотрение объектной стороны транснационального права, заключающейся в искусственном смешении международного публичного и частного права позволяет сделать вывод о том, что транснациональное право может привести к опасному размыванию границ международного права, направленного на регулирование отношений публичного характера. Международно-правовые акты, регулирующие гражданские отношения, как, например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г., Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок 1929 г., Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г., Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводном и простом векселях 1930 г. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. и др., составляют исключение. В этой связи, придерживаясь точки зрения большинства отечественных ученых (Л.П. Ануфриева, Г.М. Вельяминов и др.), следует отметить, что данные акты регулируют гражданские отношения не напрямую, а путем трансформации во внутреннее право государства (издание специального акта, ратификация международного договора, издание акта на основе типового закона и др.).
Субъектная сторона транснационального права состоит в том, что рассматриваемые в исследуемой концепции, юридические лица, а именно, транснациональные корпорации и международные неправительственные организации наделяются международной
правосубъектностью, и приравниваются, таким образом, к государствам, что противоречит, в принципе, международному праву. Эти юридические лица не заключают международных договоров (публичного характера), и не несут ответственности за невыполнение обязательств по ним.
В этой связи возникает также проблема так называемых «диагональных» соглашений, в которых с одной стороны выступает государство, а с другой - ТНК. По причине того, что публично-правовой субъект вступает в отношения частноправового характера, в данной проблеме затрагивается теория функционального иммунитета, которая исключает возможность использования государством, как властным субъектом, абсолютного иммунитета, в таком соглашении, то есть признания его совершающим акт «de jure imperii».
Большинство рассмотренных в рамках исследования концепции теорий имеют схожие цели и являются идентичными по сфере урегулирования отношений, кругу субъектов таких отношений. Данные теории, либо повторяют отдельные аспекты исследуемой концепции, либо в различных направлениях развивают изложенные в концепции положения. Таким образом вследствие слабой разработанности положений, а также недостаточной аргументированности позиций авторов в пользу той или иной теории, как и других факторов, позволяет отметить, что ни одна из них не заслуживает должного внимания, за исключением правового феномена lex mercatoria.
Несмотря на независимое существование обособленной правовой системы в виде международного права, и отрасли внутригосударственного права в виде международного частного права, регулирующих широкий круг общественных отношений, транснациональные корпорации и другие юридические лица были вынуждены создать правовой феномен lex mercatoria, который позволил защищать их интересы в сфере внешнеэкономических связей
без привлечения каких-либо иных правовых регуляторов из сферы международного частного права. В частности, в практике международных коммерческих арбитражей встречаются ссылки на Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, ИНКОТЕРМС, а также Принципы Европейского договорного права, которые составляют содержание данного правового феномена, и могут использоваться сторонами при заключении международного контракта путем указания на их применение в его тексте.
С учетом наличия собственного правового средства, служащего
источником возникновения юридических прав и обязанностей по
контракту, а также используемого как средство разрешения споров
между сторонами контракта в современной действительности
необходимы международно-правовые инструменты для
урегулирования деятельности ТНК, особенно в связи с отсутствием Кодекса поведения ТНК, либо другого документа, регламентирующего деятельность международных корпораций.
Международное сообщество, без сомнения, столкнется с lex mercatoria по причине чего необходимо дальнейшее изучение данного феномена, в особенности в интересах равноправного развития всех государств и во избежание возникновения разрыва между экономиками отдельных государств.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в проведении комплексного анализа основных положений концепции транснационального права. Проведенное научное исследование проблем, рассмотренных в рамках концепции, а также теоретическая разработка отдельных вопросов должны в дальнейшем способствовать развитию теории международного права, международного частного права.
Вместе с тем, некоторые аспекты, рассмотренные в рамках концепции, могут быть использованы в практике государственных учреждений, их функциональных подразделений, и других организаций.
Изученный материал может быть использован для последующих научных исследований, в преподавании в высших учебных заведениях курсов международного права, международного частного права, спецкурсов, а также при подготовке учебно-методических пособий.
Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационной работы были обсуждены и одобрены на кафедре Международного права Дипломатической академии МИД России. Отдельные положения, результаты и выводы исследования отражены в ряде опубликованных автором, научных статей, а также явились предметом выступления диссертанта на научно-практических конференциях.
Анализ истории развития правового регулирования международных отношений
Концепции транснационального права в правовой науке уделяется особое внимание не только вследствие существующей множественности подходов относительно большинства ее положений и возможностей теоретического обоснования, но также благодаря основам научно-правовых проблем, затронутых в рамках теории, которые рассматривали юристы прошлого времени.
Изучая историю международного права, можно отметить, что формирование данной правовой системы произошло в результате длительного исторического процесса, в котором отдельные элементы внутригосударственного права, включавшие в себя и регулировавшие международные отношения, стали в дальнейшем принципами международного права5.
Римские юристы, Ульпиан, Гай, Папиниан, Модестин, Павел, Флорентин, Трибониан, внесли существенный вклад в развитие учения о праве. Фундаментальные положения римского права, без сомнения, сыграли значительную роль в дальнейшей истории правовой науки многих стран.
Право .народов (jus gentium) Ульпиан понимал как право, которым «пользуются народы всего человечества; можно легко понять его отличие от естественного права (jus naturale): последнее является общим для всех животных, а первое - лишь для людей (в их отношениях) между собой»6. Такое же понимание смысла права народов до Ульпиана развивал в середине II века н.э. римский юрист Гай. «Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, - писал он, - пользуются частью своим
собственным правом, частью правом, общим для всех людей... то право, которое естественный разум установил между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы»7.
«Jus gentium» обозначало особый правовой статус, предоставленный перегринам в Риме, которые не являлись субъектами римского цивильного права, применяемого исключительно к римским гражданам. В силу того, что действие цивильного права никак не распространялось на перегринов, возникла необходимость в средствах урегулирования правовых споров, в которые они могли быть вовлечены, как с римскими гражданами, так и с другими перегринами.
Интересно отметить взгляд Ф.Ф. Мартенса, писавшего о том, что стремление юристов 16 века, в поисках юридических оснований международного права, привело их к римскому праву. «Последнее служило основой гражданских законов европейских государств; на нем выросла королевская власть и сложился государственный строй- Западной Европы; оно всесторонне изучалось в существовавших тогда университетах... естественно, что первые представители науки международного права обратились к нему, чтобы его бесспорным авторитетом освятить положения своей науки. Они заимствовали из него название международного права и учили, что jus gentium есть международное право» . В заключение он приводит вывод о том, что «на самом деле, это определение представляет полнейшее смешение разнородных понятий. Jus gentium есть совокупность философских начал, общих для гражданских законов различных стран, и имеет своим предметом не международные отношения, но совокупность основных правовых принципов, общих для всех народов и определяющих отношения между частными лицами»9.
Профессор П. Гуггенхайм, с другой стороны, выделяет реалистичный подход римлян и предпочтение прагматичным решениям. Их система права имела мало общего с идеологическими или неюридическими концепциями10. Идея права народов была приемлемой, в силу того, что она предоставляла особую форму правовой защиты перегринам, на которых не распространялось действие римского права, и благодаря которому римские юристы установили две различных категории - «jus civile» и «jus gentium».
Существует мнение, что в качестве прототипа современного унификационного движения можно также представить римское «jus gentium», расценивая его как попытку создания единообразного права, применимого к отношениям римлян с перегринами и с жителями провинций11. Некоторыми авторами «jus gentium» рассматривается как, своего рода, прообраз международного торгового права1 .
Основываясь на мнении Ф.Ф. Мартенса, эта совокупность основных правовых принципов общих для всех народов, не может служить источником, который заложил начала для урегулирования современных международных отношений.
Субъектная и объектная сферы регулирования транснационального права
В юридической науке под объектом права понимаются общественные отношения, которые право призвано урегулировать. Определяющей для правового регулирования является природа отношений. «Право, - пишет И.И. Лукашук, - должно быть таким, чтобы быть способным регулировать данный вид общественных отношений»64.
Исходя из определения, предложенного Ф. Джессепом, транснациональное право должно регулировать «...действия и события, выходящие за пределы государственных границ» 65 . К таким «транснациональным» отношениям он относит, например, коммерческую деятельность американской нефтяной компании в Венесуэле, направление ООН посредника в Палестину, помощь ЮНИСЕФ по доставке продуктов питания, или наем американским юристом французского советника для урегулирования вопросов, связанных с ведением бизнеса его клиентом во Франции66. Таким образом, по мнению Ф. Джессепа, транснациональное право служит средством регулирования как публичных, так и частных отношений, выходящих за пределы регулирования одним государством.
Сторонник исследуемой концепции В. Фридман также считает, что «значительное количество отношений экономического, социального и культурного характера между различными группами и индивидами, выходят за пределы государства ...являются показателем возникающих в международном сообществе транснациональных ситуаций» . Он замечает, что на данном этапе такие отношения являются объектом международного права, при этом, не отказываясь от мысли, что они должны регулироваться транснациональным правом68.
Вместе с тем, основываясь на других определениях транснационального права, оно призвано регулировать коммерческие отношения, не подпадающие под действие норм ни международного, ни внутригосударственного права.
В данном случае, представляется необходимым определить круг отношений, на которые направлено действие международного права и внутригосударственного права, а также ответить на вопрос о том, существуют ли отношения, неурегулированные международным и внутригосударственным правом.
Объектом международно-правового регулирования являются межгосударственные отношения. Они существенно отличаются от иных видов общественных отношений, например, от международных отношений немежгосударственного характера. Отличие межгосударственных отношений от внутригосударственных определило отличие международного права от внутригосударственного не только по содержанию, но и по механизму действия. Как отмечает СВ. Черниченко, «специфика отношений между государствами как объекта международно-правового регулирования предопределяет и специфику метода их регулирования» 69 Межгосударственные отношения определяют объективные границы международного права. Вместе с тем, не все межгосударственные отношения урегулированы международным правом, но оно в силу своей природы объективно не может выйти за их пределы70.
Определение понятия и элементов «правовой системы»
Некоторые последователи концепции транснационального права в своих работах предпринимают попытки придать данной правовой материи форму системы. По их мнению, транснациональное право должно рассматриваться как автономная правовая система, направленная на урегулирование отношений, которые не в состоянии охватить ни международное, ни международное частное право. Такой точки зрения, например, придерживается Д. Карро, отмечающий, что транснациональное право представляет собой особый правопорядок, состоящий из норм, регулирующих отношения международного характера, которые по своему субъектному составу или характеру объекта не подпадают под действие ни международного, ни внутригосударственного права или не могут быть ими полностью охвачены3 4.
В связи с этим, представляется необходимым, во-первых, рассмотреть определение правовой системы, и, во-вторых, определить признаки, присущие правовой системе.
При этом следует уточнить, что в данной работе не рассматриваются национальные правовые системы, которые возможно классифицировать по различным типам, группам или семьям, как, например, романо-германская и англо-американская правовые семьи и др. Исследованием правовых систем в этом контексте, большей частью, занимается сравнительное право305.
Вследствие того, что в отдельных случаях термины «правовая система» и «система права» рассматриваются синонимично, необходимо разграничить эти два понятия. Как отмечал СЮ. Марочкин, в общей теории права можно было встретить ошибочное отождествление понятий «правовая система» и «система права», а также объявление международного права отраслью или частью внутреннего права России . По его мнению, долгое время внимание было в основном сконцентрировано на анализе внутренней структуры системы международного права как особой области права, и поэтому не усматривалось различия между системой международного права и международно-правовой системой, а соответствующие понятия употреблялись как равнозначные . Например, в своей работе, В.А. Каланда пишет о том, что под «национальной правовой системой» следует понимать «определяемую экономическим и социальным строем структуру права, выражающую внутреннюю согласованность и единство юридических норм данного государства и одновременно их распределение на соответствующие отрасли» .
