Содержание к диссертации
Введение
Г л а в а I. Состязательность уголовного процесса России
1. Эволюция состязательности и ее социальная обусловленность 10-27
2. Нормативная основа состязательности 27 - 55
3. Состязательность в предварительном расследовании 55 - 75
Примечания 76-82
Г л а в а 2. Опыт функционирования адвоката - защитника в различных стадиях уголовного процесса России
1. Деятельность адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса 83 - 121
2. Защита в судебных стадиях уголовного процесса 121 - 148
3. Позиция адвоката-защитника в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора 149 - 183
Примечания 184 - 192
Заключение 193-201
Список использованной литературы 202 - 222
Приложение 223-230
- Эволюция состязательности и ее социальная обусловленность
- Состязательность в предварительном расследовании
- Деятельность адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса
- Позиция адвоката-защитника в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора
Введение к работе
Актуальность темы исследования обусловлена объективной необходимостью реформирования уголовной юстиции, превращения ее из карательной в правоохранительную, преобразования уголовного процесса из обвинительного в состязательный и приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с Конституцией РФ и международными актами. Утверждение состязательной формы российского судопроизводства Конституцией РФ вызывает необходимость существенных преобразований в структуре процесса, в способах распределения основных процессуальных функций, изменения в соотношении процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого при защите своих прав и интересов. Основным признаком исторической формы процесса является соотношение процессуальных статусов органов и лиц, осуществляющих уголовное преследование, и преследуемых, а также лиц, защищающих их интересы. Поэтому объективной необходимостью стала судебная реформа и организация судопроизводства на всех его этапах таким образом, который соответствовал бы состязательной форме и обеспечил равные возможности обвинению и защите. Для того чтобы были реализованы возможности, заложенные в состязательном процессе, нужны сильное обвинение, не менее сильная защита и суд, соответствующий своему высокому положению; требуется обновленное уголовно-процессуальное законодательство, правильно и четко балансирующее правовые статусы участников судопроизводства. Видимо, по этой причине были подготовлены сразу три варианта проекта УПК: учеными Государственно-правового управления Президента, рабочей группой Министерства юстиции, учеными НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре РФ; Концепция судебной реформы; несколько вариантов союзных Основ уголовного судопроизводства, опубликованных в 1989-1991гг.; варианты проектов как союзных, так и республиканских законов о судебной власти, о судоустройстве, и уже внесенные многочисленные изменения в УПК РСФСР.
На рассмотрение Государственной Думы Федерального Собрания РФ внесен проект УПК РФ, разработанный на основе вышеперечисленных источников депутатами-членами Комитета Госдумы по законодательству и судебно-правовой реформе. В целом проект нового УПК получил одобрение и был принят в первом чтении Государственной Думой Федерального Собрания РФ; в настоящее время он представлен на международную экспертизу.
В проекте УПК поддержаны все принципиальные положения, отвечающие задачам демократизации судебного процесса, построению процедуры на разных стадиях на началах состязательности, стремлению обеспечить защиту и неуклонное соблюдение основных прав и свобод граждан, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. Проект УПК РФ существенно расширил права таких участников уголовного судопроизводства как подозреваемый, обвиняемый, защитник, однако с позиций равноправия сторон, как фундамента состязательности, недостаточно сбалансировал их с правами противной стороны - обвинителя. В связи с этим возникает необходимость более глубокого и системного анализа уголовно-процессуальных норм (действующих и проектируемых), регулирующих механизм обеспечения состязательных начал уголовного процесса.
Одним из важнейших элементов состязательности является защита как сторона процесса, которая обеспечивает правовую охрану прав и свобод подозреваемого, обвиняемого, подвергаемого уголовному преследованию. Вступая во взаимодействие со стороной обвинения в различных стаднях процесса, защита обеспечивает реализацию состязательных начал уголовного судопроизводства в целом. С этих позиций, при достаточной разработанности защиты по уголовным делам, проблема не подвергалась анализу ни в диссертациях, ни в монографиях (исключение составляет докторская диссертация М.С. Строговича "Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности", опубликованная в 1939 году).
Указанные обстоятельства в своей совокупности определяют актуальность темы исследования и ее выбор соискателем.
Цели, задачи и объекты исследования. Целями настоящего диссертационного исследования являются: во-первых, комплексный анализ двух наиболее важных проблем уголовно-процессуального права: состязательности уголовного процесса и ее обеспечения одной из сторон; во-вторых, углубленный анализ наиболее важных либо дискуссионных проблем состязательности и роли адвоката в ее обеспечении; в-третьих, соответствие уголовно-процессуального законодательства потребностям регулирования каждого элемента состязательности для эффективного функционирования целого; в-четвертых, выработка предложений по совершенствованию действующего УПК РСФСР и проекта УПК, принятого в 1997 году Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации в первом чтении.
Указанные цели достигаются посредством разрешения следующего комплекса задач:
- показать закономерности развития и социальную ценность состязательности как способа (формы) построения уголовного судопроизводства;
- раскрыть сущность состязательности, содержание функций, составляющих ее механизм, и уровень законодательного регулирования, обеспечивающего реализацию состязательных начал судопроизводства;
- определить содержание состязательности в досудебных и судебных стадиях уголовного процесса в свете современных подходов развития уголовно-процессуального законодательства;
- определить роль и место адвоката-защитника в обеспечении состязательности в досудебных стадиях процесса;
- проанализировать и дать авторскую оценку степени участия адвоката-защитника в обеспечении состязательности в судебных стадиях уголовного % процесса;
- выявить тенденции развития уголовно-процессуального законодательства, направленного на расширение участия стороны защиты в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора;
- выработать предложения по совершенствованию законодательной регламентации правового обеспечения деятельности адвоката-защитника во всех стадиях уголовного процесса для укрепления его состязательных начал.
Объектом диссертационного исследования является общая теория соотношения состязательности уголовного процесса и одного из ее элементов - стороны защиты, наиболее важные проблемы их взаимообусловленности и взаимозависимости, уровень урегулированности уголовно-процессуальным законодательством, а также правоприменительная практика коллегии адвокатов Воронежской области за 1995-1999 годы.
Методологической основой исследования явился, прежде всего, комплексный системный подход к анализу проблем состязательности уголовного процесса и деятельности адвоката-защитника по ее обеспечению, сопоставление действующего российского законодательства, проектируе- Ф мого уголовно-процессуального законодательства, российского дореволю ционного процессуального законодательства и законодательства ряда иностранных государств (Франции, Германии, США, Англии, Японии, Венгрии, Польши).
При подготовке диссертации использовались также общенаучные методы логического анализа и синтеза, метод сравнительного правоведения, другие методы, применение которых способствовало обращению к современным проблемам уголовно-процессуального права, а также общей теории права.
Теоретической основой диссертационного исследования послужили труда отечественных и зарубежных авторов по общей теории права, уголовного процесса, философии, психологии, логике. В частности, в своих поисках автор опирается на работы: Аристотеля, С.С.Алексеева, Давида Рене, Ф.Ф.Зелинского, А.М.Ларина, Я.О.Мотовиловкера, В.С.Нерсесянца, И.Д.Перлова, Н.Н.Полянского, Р.Д.Рахунова, В.Случевского, В.М.Савицкого, М.С.Строговича, Ю.И.Стецовского, Ллойда Л. Уайнреб, И.Я.Фой-ницкого, Цицерона Марка Туллия и др.
Положения и выводы диссертации основаны на изучении: российского законодательства - Устава уголовного судопроизводства 1864 года, УПК РСФСР 1922 и 1923г.г., УПК РСФСР 1936 и 1960 г.г.; зарубежного уголовно-процессуального законодательства.
Эмпирическую основу диссертации составили:
- опубликованная практика Конституционного Суда Российской Федерации;
- опубликованная практика Верховных Судов СССР, РСФСР, России по вопросам, посвященным деятельности адвоката-защитника по уголовным делам;
- обобщенные данные об оказании юридической помощи по уголовным делам Воронежской областной коллегией адвокатов за 1995-1999 годы в стадии предварительного расследования, назначения судебного заседания, в суде первой инстанции, в кассационной инстанции и при пересмотре дел в порядке надзора;
- данные, полученные в ходе интервьюирования следователей, судей, прокуроров и адвокатов г.Воронежа по специально разработанной анкете, включающей в себя все предложения de lege ferenda, сделанные в работе по исследуемым проблемам (97 человек).
Научная новизна исследования. Работа представляет собой первое в современной процессуальной литературе монографическое исследование наиболее важных проблем состязательности уголовного процесса и деятельности адвоката-защитника по ее обеспечению посредством комплексного анализа различных аспектов их соотношения и уголовно-процессуального регулирования. На основе положений Конституции РФ предпринята попытка концептуального обоснования выводов о сущности состязательности как способе построения судопроизводства и регуляторе отношений в сфере уголовного процесса, при котором стороны обладают равными правами и стороне защиты отводится активная роль наравне с обвинением. Работа является теоретическим исследованием двух взаимосвязанных проблем, впервые выполненным в историко-правовом, сравнительно-правовом, логико-юридическом аспектах. В ней обосновываются и выдвигаются на защиту положения, ставшие результатом решения сформулированных выше задач исследования. К наиболее важным из них относятся:
(1) исследование процесса зарождения и формирования состязательности в историческом развитии, признание современным мировым сообществом универсального характера состязательности как способа организации судебного процесса и защиты прав человека;
(2) определение структуры состязательности, которая по форме является способом организации судопроизводства; по методу - системой приемов, используемых уголовно-процессуальным правом для решения стоящих перед уголовным процессом задач; как принцип - основное правило, установка для уголовно-процессуальной деятельности, являющейся содержанием уголовного процесса;
(3) определение понятия сторон и раскрытие содержания функций, их соотношения между собой и позицией суда во всех стадиях процесса;
(4) обоснование состязательности в досудебных стадиях процесса, раскрытие особенностей и уровня уголовно-процессуального регулирования;
(5) анализ функции защиты и раскрытие механизма ее реализации;
(6) исследование содержания деятельности адвоката-защитника в досудебных стадиях процесса и особенностей уголовно-процессуального регулирования;
(7) анализ содержания деятельности адвоката-защитника в судебных стадиях уголовного процесса и проблемы усовершенствования процессуальных приемов процессуального состязания;
(8) раскрытие содержания функции защиты в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора и уровня уголовно-процессуального регулирования деятельности адвоката-защитника в этих стадиях уголовного процесса;
(9) обоснование изменений и дополнений в действующий и проектируемый УПК, усиливающих состязательность во всех стадиях уголовного процесса.
Практическая значимость работы определяется следующими обстоятельствами: во-первых, внесены предложения по совершенствованию законодательства; во-вторых, содержащиеся в ней положения и выводы могут быть использованы для дальнейшего теоретического исследования как данной проблемы, так и непосредственно связанных с ней вопросов; в-третьих, результаты исследования целесообразно использовать при проведении учебных занятий по уголовному процессу со студентами юридических учебных заведений.
Структура работы обусловлена поставленными целями и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения, состоящего из анкеты и результатов интервьюирования адвокатов, судей и представителей правоохранительных органов.
Эволюция состязательности и ее социальная обусловленность
Более чем тысячелетняя история развития состязательности наглядно демонстрирует общие закономерности становления правовых систем, их связь с демократическими формами политического устройства общественных структур, являясь главным инструментом как защиты справедливости в суде присяжных, так и обеспечения народовластия. Открытие состязательности принято связывать с именем базельского профессора Якоба Буркгардта, который неопровержимо доказал, что агонистика (состязание, борьба, судебный процесс - от греч. dyoov) как отличительная черта общественной жизни греческого народа, его менталитет, восходит к древней цивилизации, летоисчисление которой велось от Олимпийских игр, придуманных греками состязаний, проводившихся, по мнению ученых, с 776 г. до н.э.1. Стремление доказать свое превосходство не с помощью дубины и меча, а с помощью интеллекта, образованности, тренировки - качеств, приобретенных в результате самосовершенствования, - значительно подвинуло вперед греческую цивилизацию. В классической Греции состязательный принцип лег в основу не только Олимпийских спортивных игр, но и в основу устройства драматических представлений (классическая греческая трагедия), государственного строя в период расцвета Афин. Афинская демократия формировалась в конце VI - начале V в. до н.э. усилиями реформаторов родоплеменной общины Солона, Клисфена, Эфиальта. Именно при Солоне в Афинах был создан суд присяжных, или гелиэя - демократический верховный суд, судьей в котором мог быть любой гражданин Аттики вне имущественного ценза, достигший тридцати лет. В зависимости от сложности дела, судейские заседатели избирались жребием по 201,401 и 501, а в особо важных уголовных процессах - 1001,1501 или 2001 заседателей. В исключительных случаях судебную палату образовывали 6000 ге-лиастов. Численность коллегий исключала возможность подкупа суда. Однако суд Солона не имел современных институтов прокуратуры, следствия и защиты: обвинителем выступал сам потерпевший или, в случае его смерти, "всякий желающий", то есть родственник, друг или просто гражданин, ратующий за справедливость. Функцию защиты выполнял сам обвиняемый, и только позднее - наемный оратор. После заслушивания сторон путем тайного голосования выносился приговор. Законы Солона навсегда определили правовой быт Афин, показав, что демократический строй немыслим без существования развитой юридической системы - одной из важнейших гарантий прав гражданина, и что состязательность является наиболее цивилизованным способом решения конфликтов между гражданами. Сущность состязательности как разделения функций определил Аристотель в "Риторике": "Что касается судебных речей, то дело их -обвинять или оправдывать, потому что тяжущиеся всегда делают непременно одно что-нибудь из двух (курсив наш - Н.П.) [или обвиняют или оправдываются]" (1,3,1358 о 21-23)2.
После падения демократии в Афинах центром дальнейшего развития юридической системы становится республиканский Рим с цивилизацией прагматизма. Ф.Ф. Зелинский об этом говорит так: "В противоположность эллину с его агонистической душой, поведшей его вполне естественно и последовательно на путь положительной морали, мы римлянину должны приписать душу юридическую и в соответствии с ней стремление к отрицательной морали праведности, а не добродетели"3.
Политическое устройство Древнего Рима требовало развития состязательности главным образом в его политической форме. На сходках влиятельные политики громили предложения своих противников, спорили друг с другом перед лицом народа, убеждали его в пользе какого-либо законопроекта, слушатели выражали свое участие шумом и криками. Путь к вершинам политической власти в Риме пролегал через громкие судебные дела, поэтому в правовой системе появляется новый феномен: традиция построения судебной речи на анализе таких глобальных категорий общественного устройства, как законность и беззаконие, справедливость и несправедливость, нравственность и безнравственность, свобода и необходимость, то есть категорий, теснейшим образом переплетающихся с политическим устройством государства. Примером может послужить дело Секста Росция, в защиту интересов которого выступил Марк Туллий Цицерон, олицетворивший целую эпоху в римской истории и юриспруденции4. Цицерон твердо убежден, что нет в мире высшей ценности, чем справедливое государственное устройство, одним из элементов которого является демократический суд, действующий на началах состязательности.
Влияние античных идей на европейскую цивилизацию трудно переоценить. Фундаментальный феномен греческой культуры - состязательность как основа судебного процесса почти целиком переступила хронологические границы античного мира и органично вписалась в контекст культуры других народов, их политический быт и развивающуюся юриспруденцию. Исторический процесс генезиса состязательности как концепции справедливого и разумного способа организации правовой жизни, судебной системы протекал в контексте общекультурного формирования и развития человеческого рода одновременно с утверждением принципа господства права и признанием формального (правового) равенства.
Разным этапам исторического развития присущи свой масштаб и своя мера формального равенства, свой круг субъектов и отношений, свое содержание состязательности. Так что принцип состязательности представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В самом общем виде можно сказать, что состязательность как способ организации судебного процесса всецело зависела от меры признанности и защищенности прав человека в том или ином обществе, от ступени общецивилизованного развития, социально-экономической организации и степени гуманизации и либерализации.
Состязательность в предварительном расследовании
Расширение состязательных начал в уголовном процессе видится в расширении возможности сбора доказательств стороной защиты на предварительном расследовании. Отдельные авторы, занимающиеся исследованием проблем доказательственного права, предлагают предоставить адвокатам возможность не только представлять, но и в определенных слу-чаях собирать доказательства . По мнению других, возможности защиты по собиранию необходимой для осуществления ее функций информации должны быть расширены, однако в их полномочия не должно входить проведение процессуальных действий63.
Истина может быть установлена только посредством полемики, в споре, в борьбе различных мнений. Из этого следует, что если установление истины составляет цель уголовно-процессуального доказывания, то надо так построить процесс, чтобы стороны, отстаивающие различные точки зрения, могли поспорить, чтобы между ними происходило состязаниє на основе полного равенства прав. Отвечает ли этому требованию стадия предварительного расследования российского уголовного процесса, какова сущность деятельности в ней следователя (органа дознания а лица, производящего дознание), представителем какой стороны он является и какую функцию выполняет?
Разработка этого вопроса в правовой науке исторически связана с задачей обоснования принципа состязательности, строящегося на разделении функций, взаимодействие которых выражает сущность состязательного процесса. В науке утвердилась и получила развитие концепция трех процессуальных функций - обвинения, защиты и судебного разрешения дела64. Однако эта концепция в период ее становления оставляла вне поля внимания вопрос: какие функции осуществляются в досудебных стадиях процесса. Трудности обнаружились в связи с проблемой процессуальных функций в стадии расследования, особенно в период деятельности следователя до появления в процессе обвиняемого или подозреваемого, то есть до возникновения уголовного преследования и защиты. "Выходит, - писал Н.Н.Полянский, - ... до предъявления обвинения орган расследования функционирует (т.е. выполняет определенные действия, требуемые его должностью), но никакой функции не осуществляет65. М.С.Строгович, рассматривая уголовно-процессуальную деятельность как совокупность уголовного преследования, защиты и разрешения дела, писал: "На предварительном же следствии эти три функции слиты, соединены в руках следователя"66. Возможность устранить данное противоречие В.М. Савицкий увидел в признании еще одной, четвертой, функции - расследования. Эта функция, как пишет автор, "исчерпывает себя в результате прекращения дела до предъявления кому-либо обвинения или же в момент вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого. В последнем случае она уступает место функциям обвинения, защиты и разрешения дела..."67. Р.Д. Рахунов, выдвинувший концепцию множественности функций, подчеркивал: "Функция расследования дела - это не функция обвинения, и с этой функцией не совпадает... мы утверждаем, что следователь не осуще-ствляет функции обвинения" . Возражая ему, В.М.Савицкий справедливо отмечал: "Против чего же направлены усилия обвиняемого и его защитника, чему противостоит выполняемая ими функция защиты, если считать, что на предварительном следствии нет функции обвинения?... Ответ на поставленный вопрос может быть только один: раз на предварительном следствии осуществляется функция защиты, значит, здесь обязательно есть и функция обвинения"69. Однако, именно В.М. Савицкому принадлежит авторство признания четвертой функции - расследования, которая снимает для следователя вопрос о функции уголовного преследования (обвинения). Последователи этой концепции Н.С. Алексеев и В.З. Лукашевич пишут: "Следователь не становится обвинителем после вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого и не осуществляет функции обвинения, а продолжает вести всестороннее, полное и объективное расследование уголовного дела, что является его единственной процессуальной функцией"70. Ныне действующее уголовно-процессуальное законодательство также требует от прокурора, следователя и лица, производящего дознание, обязанности "принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства" (ст.20 УПК).
Одно и то же звено в правоохранительной системе объективно не может выполнять разные функции. Иначе возникает их конкуренция, и функция, оцениваемая как главная с точки зрения данного звена, подавляет и подчиняет себе решение других задач. Еще К. Маркс в публикации "Заметки о новейшей прусской цензурной инструкции" по этому поводу писал: "Этот коренной порок проходит через все наши учреждения. Так, например, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии"71. Соединение в руках следователя различных процессуальных функций неизбежно придает его деятельности односторонний обвинительный характер, так как лицо, осуществляющее уголовное преследование (обвинение), не в состоянии осуществлять процессуальную функцию защиты. А возложение на прокуратуру расследования уголовных дел и одновременно надзора за расследованием противоречит здравому смыслу. Поэтому совершенно правильно законодатель в проекте УПК установил, что на досудебных стадиях уголовного процесса "судья рассматривает жалобы на действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя и прокурора, а также выносит решение по ходатайствам о применении мер пресечения в виде содержания под стражей, домашнего ареста; помещении лица в медицинское учреждение для проведения судебно-психиатрической экспертизы; производстве осмотра и обыска в жилом помещении; наложении ареста на почтовые, телеграфные и иные отправления и об установлении контроля и записи телефонных и иных переговоров (ст.32)".
Деятельность адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса
Конституция РФ гарантирует право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, которая во всех стадиях уголовного процесса может быть действительно обеспечена только в том случае, когда защитником является профессиональный юрист-адвокат. Адвокат приобретает процессуальный статус защитника с момента наступления его специальной правосубъектности, то есть после явки к следователю и предъявления ордера на ведение дела. Этому факту предшествует принятие защитником на себя защиты подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления. Выполнение функции защиты конкретного лица становится обязанностью адвоката, от которой он не может отказаться, если не поступит отказ от защитника самого подозреваемого или обвиняемого.
Установленное Конституцией РФ право на помощь защитника каждого задержанного по подозрению в совершении преступления или заключенного под стражу до предъявления обвинения снимает спор ученых-процессуалистов о наличии или отсутствии состязательности на досудебных стадиях процесса, однако вызывает другие проблемы, требующие своего теоретического обоснования и законодательного решения.
Еще в конце прошлого века профессор В.Случевский писал: "Нельзя принцип, лежащий в основании современного судебного следствия признавать одновременно целесообразным для этого следствия и вредным для предшествующего ему следствия предварительного, не впадая в противоречия, т.к. последнее оказывает самое решительное влияние на первое"1.
Действительно, если состязательность является общепризнанным благом судебного следствия, обеспечивающим защиту прав и законных интересов личности и охрану интересов общества, то почему она не является им в предшествующей стадии процесса?
В первые годы после Октябрьской революции раскрытием общеуголовных преступлений занимались следственные комиссии при судах и трибуналах, ВЧК и милиция. В соответствии с УПК РСФСР 1922г. следователь состоял в судебном ведомстве, и это предопределяло его организационную и в определенной мере процессуальную независимость от прокурора и органа дознания. Согласно ст. 127 названного УПК назначение следователей на должность, передача дел из одного следственного участка в другой и отстранение следователя от производства по делу осуществлялись губернскими судами. Судебному рассмотрению подлежали жалобы на действия следователя (ст. 126 УПК), следователь вправе был обжаловать в суд указания прокурора (ст. 151 УПК). Подобная организация предварительного следствия позволяла следователю иметь большую независимость от прокурора, а прокурору и подчиненным ему органам дознания осуществлять функцию обвинения2. В дальнейшем, при принятии нового уголовно-процессуального законодательства, в силу главным образом политических причин, на прокурора была возложена не только функция уголовного преследования, но и руководства предварительным расследованием. Ему было предоставлено право разрешения жалоб на действия следователя, передачи дел от одного следователя другому и многие другие права, перечисленные в ст.211 ныне действующего УПК. Процессуальная независимость следователя превратилась в пустую декларацию, ибо практически все указания прокурора обязательны для следователя (ст. 212 УПК). Все наиболее процессуально значимые следственные действия подлежат согласованию, санкционированию или утверждению прокурором. В незначительном количестве случаев (ч.2 ст. 127 УПК) следователь вправе не согласиться с указаниями прокурора и, приостановив их исполнение, обжаловать вышестоящему прокурору. Однако, как показывает практика, следователи крайне редко пользуются этим правом, способным породить только напряженные отношения между ним и прокурором, а не отстоять процессуальную самостоятельность следователя в мизерных пределах. Обладая процессуальными, а в отношении следователей прокуратуры и административными средствами воздействия на следователя, прокурор без особых усилий может определить обвинительную направленность в расследовании. Уголовно-процессуальное законодательство обязывает следователя при наличии достаточных доказательств, указывающих на совершение преступления определенным лицом, вынести постановление о привлечении этого лица в качестве обвиняемого, изобличить собранными доказательствами, составить обвинительное заключение. Вся эта деятельность следователя, направленная на доказывание виновности конкретного лица и его изобличение, представляет собой обвинительную функцию. Обвинение всегда персонифицировано, направлено против конкретного лица. Его содержание составляет вывод о виновности, сформулированный по внутреннему убеждению следователя и основанный на собранных и проверенных доказательствах. У следователя появляется процессуальный интерес доказать выдвинутый обвинительный тезис во всех последующих инстанциях, где представительство этой функции переходит к прокурору как государственному обвинителю.
В.М.Савицкий, отмечая, что право на защиту слагается из действий самого обвиняемого и его защитника, наделял функцией защиты также и следователя. Свою позицию автор основал на существующей у следователя обязанности обеспечить обвиняемому возможность защищаться от предъявленного ему обвинения, принимать меры к охране его личных и имущественных прав, выявлять не только уличающие, но и оправдывающие обвиняемого обстоятельства, а также обстоятельства не только отягчающие, но и смягчающие его вину .
Позиция адвоката-защитника в надзорных инстанциях и стадии исполнения приговора
Адвокат-защитник, вступивший в дело с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения в стадии предварительного расследования, оказывает обвиняемому (подсудимому, осужденному) юридическую помощь во всех последующих стадиях уголовного судопроизводства. Право защитника на участие в судебном разбирательстве следует понимать как право на участие в стадии назначения судебного заседания, в судах первой и кассационной инстанции, при исполнении приговора и при пересмотре приговоров, вступивших в законную силу. Закон устанавливает момент возможного вступления защитника в процесс и не связывает его участие в последующих стадиях какими-либо ограничениями. Более того, правовой статус защитника, предопределяющий пределы деятельности по оказанию юридической помощи подзащитному и предусмотренный общей нормой, дополняется и развивается специальными нормами с учетом специфики той или иной стадии. Так уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее производство в кассационной инстанции, дополнительно закрепляет право защитника на обжалование в установленный законом срок приговора суда, определения суда и постановления судьи (ст.325,331 УПК); на заявление ходатайства о восстановлении кассационного срока обжалования в случае его пропуска по уважительным причинам (ст.329 УПК); на подачу дополнительных кассационных жалоб (ст.328 УПК); на ознакомление со всеми поступившими по делу жалобами и протестами и подачу возражений на них (ст.328 УПК); на участие в судебном заседании при рассмотрении дела в кассационном порядке (ст.335 УПК); представление новых материалов в кассационный суд (ст.337 УПК); ознакомление с новыми материалами, представленными другими участниками или истребованными кассационным судом (ст.338 УПК); на дачу объяснений в кассационном суде и дачу дополнительных объяснений после заключения прокурора (ст.338 УПК).
Перечисленные права определяют содержание деятельности адвоката - защитника в кассационной инстанции. После рассмотрения дела в суде первой инстанции и провозглашения приговора, ознакомления с протоколом судебного заседания, подачи в необходимых случаях и рассмотрения замечаний на него, адвокат-защитник должен обсудить с подзащитным вынесенный в отношении него приговор и решить вопрос о его обжаловании; подготовить и подать кассационную жалобу от своего имени и оказать помощь в подготовке жалобы своему подзащитному; ознакомиться с поступившими жалобами и протестами других участников процесса, в том числе и представителей противной стороны, и подготовить возражения на них; подать дополнительную жалобу и представить дополнительные материалы; принять участие в заседании кассационного суда и обосновать перед ним свою позицию по делу. Выполнение указанных действий, направленных на защиту прав и законных интересов осужденного, составляет содержание функции защиты в кассационном суде.
Среди лиц, имеющих право кассационного обжалования приговора, ст.325 УПК в первую очередь называет подсудимого и его защитника. Эта формулировка породила разнообразие суждений по вопросу: вправе ли защитник подать кассационную жалобу по своей инициативе, помимо воли подзащитного. По мнению одних авторов нельзя признавать за защитником право на принесение кассационной жалобы без согласия на то подсудимого и наперекор его воле, так как подсудимый вправе в любой момент отказаться от защитника, лишив тем самым его полномочий участвовать в деле56. По мнению других, защитник вправе обжаловать приговор без согласия подсудимого при осуждении его к высшей мере наказания57, при самооговоре осужденного , когда судом допущены процессуальные нарушения, отягчающие положение подзащитного59, в отношении несовершеннолетнего осужденного60, в случаях, когда в соответствии с требованиями ст.50 УПК такой отказ от защитника для суда не обязателен61.
Пленум Верховного Суда РСФСР в постановлении №10 от 17 декабря 1971 года "О практике рассмотрения судами уголовных дел в кассационном порядке" разъяснил, что защитник подсудимого вправе подать кассационную жалобу на приговор по своей инициативе62.
Кассационная жалоба, как правило, подается защитником по желанию или с согласия осужденного. Принесение кассационной жалобы защитником представляет собою одну из форм его участия в деле, а подсудимому принадлежит право отказа от защитника в любой момент производства по делу. Отозвание подсудимым жалобы защитника, поданной вопреки его желанию, следует рассматривать как отказ от защитника. Для адвоката-защитника данная проблема связана с необходимостью оплаты его услуг в коллегию адвокатов, которая в случае отказа от защитника, не поступает. При отсутствии оплаты нет и оснований для оформления поручения юридической консультации на участие адвоката в деле. Принесение жалобы в такой ситуации превращается для адвоката в бесполезный вид деятельности: с одной стороны без оплаты его труда, с другой - по заявлению осужденного об отказе от защитника (устному или письменному) суд второй инстанции оставляет жалобу без рассмотрения и прекращает кассационное производство по делу. В силу этого практика идет по пути жесткого учета воли подсудимого на обжалование судебного приговора. При этом защитник-адвокат при наличии оснований к обжалованию должен интересоваться причинами нежелания подсудимого воспользоваться правом жалобы, разъяснить правила "запрета поворота к худшему", последствия кассационного рассмотрения дела, наличие каких оснований создает перспективу изменения приговора в сторону его смягчения и т.д. Если и после таких разъяснений осужденный продолжает возражать против обжалования приговора, а защитник убежден в наличии к тому веских оснований, он вправе (по буквальному смыслу ст.325 УПК) подать кассационную жалобу по своей инициативе, но поддержать и обосновать свою жалобу в заседании кассационного суда из-за отсутствия поручения юридической консультации адвокат не сможет. При активном сопротивлении обжалованию приговора со стороны осужденного (а это право и последствия отказа адвокат должен разъяснить осужденному) кассационная жалоба, принесенная по инициативе защитника, как ранее указывалось, будет оставлена без рассмотрения.
