Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Юридические и фактические основания участия защитника-адвоката в производстве следственных действий 13-104
1. Правовые основания, цели и пределы участия защитника-адвоката в производстве следственных действий 13-42
2. Порядок и механизмы допуска защитника-адвоката к участию в следственных действиях 42-64
3. Нравственные основы взаимоотношений между следователем, защитником-адвокатом и другими участниками следственных действий 64-104
Глава 2. Особенности методики и тактики участия защитника-адвоката в производстве следственных действий. 105-156
1. Общие положения по методике и тактике участия защитника-адвоката в производстве следственных действий 105-123
2. Особенности тактики и методики участия защитника-адвоката в некоторых следственных действиях, производимых по ходатайству подозреваемого (обвиняемого) или его защитника 123-145
3. Особые правила и процедуры участия защитника-адвоката в производстве следственных действий по делам процессуально недееспособных лиц 146-156
Заключение 157-160
Список литературы 161-180
Приложение 181-192
- Правовые основания, цели и пределы участия защитника-адвоката в производстве следственных действий
- Порядок и механизмы допуска защитника-адвоката к участию в следственных действиях
- Общие положения по методике и тактике участия защитника-адвоката в производстве следственных действий
- Особенности тактики и методики участия защитника-адвоката в некоторых следственных действиях, производимых по ходатайству подозреваемого (обвиняемого) или его защитника
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Конституционные положения любого цивилизованного государства обязательно включают в себя нормы о праве каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. Наличие доступных механизмов реализации данной гарантии в отраслевом законодательстве свидетельствует об уровне его гуманности и демократичности.
Защита в уголовном процессе имеет давно сложившиеся традиции и правила. Развитие этого правозащитного института зеркально отражает степень охраны прав и свобод человека и гражданина, в нем проявляется истинное отношение государства к личности, к ее неотчуждаемым правам, свободам и законным интересам.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в основе своей содержит новые положения, которые привели к необходимости изменения и переосмысления существующих парадигм по многим привычным уголовно-процессуальным институтам. На территории государств СНГ, в частности в Республике Казахстан, также действует кардинально обновленное уголовно-процессуальное законодательство.
В этой связи опыт законодательного регулирования уголовного судопроизводства в России и Казахстане требует не только тщательного анализа, но и нового теоретического осмысления. При этом сравнение не должно заключаться в сравнении законов, оно должно быть направлено на практический результат.
Назрела необходимость проведения сравнительно-правовых исследований, позволяющих выяснить практику применения общей уголовно-процессуальной модели в различных социально-экономических, правовых и иных условиях. Законодательство России и Казахстана поступательно развивается на пути повышения роли института защиты. Наблюдаются тенденции к состязательному типу уголовного процесса, который, несмот-
1 Далее - УПК РФ.
ря на его очевидную демократическую сущность, тем не менее, возлагает ответственность за возможный исход уголовного дела, прежде всего на сторону обвинения. Это, в свою очередь, означает, что и стороне защиты необходимо активизироваться в ходе реализации предоставленных полномочий, использовать все средства и способы защиты подозреваемого, обвиняемого.
Анализ специальной литературы и практического материала убедительно подтверждает данное обстоятельство. Стало очевидным, что недостаточно полно рассмотрены многие современные проблемы участия защитника-адвоката в следственных действиях. Именно при помощи данного вида процессуальных действий собирается основная масса доказательственного материала. С учетом нового уголовно-процессуального законодательства есть необходимость комплексно исследовать данную проблему с трех позиций: правовой, этико-юридической и криминалистической, что позволит совершенно по-другому выявить существующие закономерности деятельности защитника в производстве следственных действий.
Требуется конкретизация правовых оснований участия адвоката в следственных действиях, необходимо уточнение целей и пределов участия адвоката-защитника в производстве следственных действий. Для практикующих юристов следует разработать нравственные основы участия адвоката-защитника в следственных действиях. Они по-прежнему испытывают острый недостаток в научно обоснованных рекомендациях по тактике и методике участия адвоката-защитника в производстве следственных действий, в том числе по отдельным категориям уголовных дел.
Вышеуказанные обстоятельства предопределили выбор темы настоящего исследования.
Степень научной разработанности темы исследования. Проблемам защиты в уголовном судопроизводстве посвящены исследования многих ученых: Я.С. Авраха, Н.А. Акинчи, В.А. Адаменко, О.Я. Баєва, М.Ю. Барщевского, А. Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеевой, Г. А. Воробьева,
В.Н.Григорьева, А.П.Гуляева, И.М. Гуткина, И.Ф. Демидова, B.C. Джатие-ва, О.А. Зайцева, З.З.Зинатуллина, В.А. Калюжной, Р.Д. Лисицына, А.П. Лобанова, И.А. Либуса, Ю.Ф. Лубшева, Е.Ю. Львовой, З.В. Макаровой, В.Н. Махова, В.П. Нажимова, М.П. Некрасовой, И.Д. Перлова, Г.М. Резника, А.Л. Ривлина, А.Б. Соловьева, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, М.Е. Токаревой, В.М. Царева, А.Л. Цыпкина, Г.М. Шафира, СП. Щербы и многих других.
В работах этих авторов достаточно подробно рассмотрены: проблемы понятия и предмета защиты; вопросы эффективности и целесообразности деятельности защитника; этические проблемы с точки зрения соотношения с правом обвиняемого на защиту; особенности процессуального регулирования защиты на различных стадиях; теоретические основы профессиональной защиты; гарантии обеспечения прав обвиняемого на той или иной стадии процесса; психологические приемы защиты. В рамках уголовно-процессуальной науки предприняты попытки обратить внимание на тактическую сторону деятельности защитника (адвоката) по защите прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого).
В последние годы специальное внимание криминалистическому аспекту защитительной деятельности уделяли такие ученые, как О.Я. Баев, М.О. Баев, P.M. Жамиева, Г.А. Зорин, М.Г. Зорин, Л.А. Зашляпин, B.C. Соркин, В.Н. Карагодин, СИ. Цветков, А.П. Гуськова, Л.Я. Драпкин, М.К. Каминский, Т.С Волчецкая, В.И. Комиссаров, В.М. Мешков, И.Н. Сороко-тягин, А.Г. Филлипов, А.А. Эксархопуло и другие.
Исследования этих криминалистов представляют собой попытки переосмысления традиционно сложившегося в криминалистической науке учения применительно к защитительной деятельности. Следует отметить, что теоретические разработки в данном направлении находятся на пути становления и еще не заявили о себе как самостоятельная теория. Речь идет о формировании научного, категорийного аппарата, поиске структурного содержания, самоопределения в системе юридических наук. Резуль-
таты исследования в названном аспекте носят либо чрезмерно общий характер, либо находятся на уровне разрешения частных проблем. На наш взгляд, имеющиеся на сегодня научные результаты не исчерпывают глубину существующих проблем, а напротив, поднимают новый пласт других задач, требующих научного осмысления и разрешения.
С учетом принятия нового УПК РФ в последние годы были защищены кандидатские диссертации, посвященные особенностям уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника в доказывании (А.Д. Героев, B.C. Попов); тактическим аспектам уголовно-процесуальной деятельности данного субъекта процесса (Е.В. Бочкарева), специфике участия защитника на различных стадиях уголовного судопроизводства (Т.Г.Бородинова, СВ. Купрейченко), так и по отдельным категориям уголовных дел (А.Г.Волкова, А.И. Мещерин).
Тем не менее, в проведенных диссертационных исследованиях процессуально-правовые и нравственные основы участия защитника-адвоката в производстве следственных действий не нашли должного разрешения.
Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является разработка научных основ и практических рекомендаций об участии адвоката-защитника в производстве следственных действий с позиций комплексного системно-структурного подхода в процессуальных, этико-юридических и криминалистических аспектах.
Для достижения вышеобозначенной цели были поставлены следующие задачи:
определить круг правовых оснований участия адвоката-защитника в следственных действиях исходя из общих нормативных положений об уголовно-процессуальной и адвокатской деятельности в условиях действия новых УПК РФ и УПК Республики Казахстан ;
2 Далее - УПК РК.
выявить цели и пределы участия адвоката в производстве следственных действий с учетом функционально-целевой направленности его деятельности;
провести сравнительно-правовой анализ закрепленных в УПК РФ и УПК РК нормативных правил и процедур, определяющих порядок и содержание его деятельности в ходе выполнения следственных действий по уголовным делам;
разработать предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего механизмы допуска адвоката-защитника к участию в следственных действиях;
исследовать нравственные основы защитительной деятельности адвоката-защитника и сформулировать рекомендации по методике и тактике построения его взаимоотношений со следователем и другими участниками следственных действий;
определить структуру и содержание нравственных взаимоотношений адвоката с подозреваемым (обвиняемым) в проблемных ситуациях, связанных с коллизией защиты, адвокатской тайной;
сформулировать рекомендации по тактике и методике ведения защиты при производстве следственных действий, производимых по ходатайству подозреваемого или обвиняемого;
изложить процессуальные и психологические особенности деятельности адвоката-защитника по делам лиц, страдающих психическими расстройствами, и разработать рекомендации по эффективному участию в производстве следственных действий.
Объектом исследования явились правоотношения, складывающиеся между защитником-адвокатом и другими субъектами уголовного процесса в ходе производства, а также проблемные ситуации, связанные с его участием в производстве следственных действий, требующие научного разрешения.
Предметом исследования явились закрепленные в УПК РФ и УПК РК нормативные положения, регламентирующие участие адвокатов в производстве следственных действий, материалы уголовных дел, отражающие практику его участия в досудебном производстве, результаты научных исследований, относящихся к данной проблеме.
Методологическую базу составили общенаучные и частнонаучные методы познания. Для разработки теоретических и прикладных положений, сформулированных в диссертации, применялись ретроспективный, логико-правовой, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и другие методы исследования.
Нормативной базой исследования явились Конституция Российской Федерации, Конституция Республики Казахстан, современное уголовно-процессуальное законодательство России и Казахстана, законодательные акты, регулирующие адвокатскую деятельность в России и Казахстане, постановления Конституционного Суда России, Конституционного Совета Казахстана, постановления Пленума Верховного Суда РФ и пленарных заседаний Верховного Суда РК.
Теоретическую базу исследования составили Концепция судебной реформы в Российской Федерации, Концепция правовой политики в Республике Казахстан, труды российских, казахстанских и иных зарубежных ученых по общей и специальной психологии, уголовному праву и криминологии, уголовному процессу, криминалистике, судебной психиатрии и другим отраслям знаний.
Эмпирической базой исследования являются результаты конкретно-социологического опроса 120 адвокатов и членов Карагандинской областной коллегии адвокатов Карагандинской области, материалы изучения 200 уголовных дел, расследование которых осуществлялось в Джезказганской, Карагандинской, Костанайской, Павлодарской областях, г. Актау, Астане, Кокшетау (Республика Казахстан), в. г. Москве, Московской и Ли-
пецкой областях (Российская Федерация), а также многолетний личный опыт работы соискателя в качестве адвоката.
Научная новизна диссертации заключается в том, что это первая научно-квалификационная работа, в которой сформулированы результаты сравнительно-правового исследования теоретических и прикладных проблем участия адвоката-защитника в производстве следственных действий, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан и Российской Федерации. В диссертации изложены процессуально-правовые и нравственные основы участия защитника в конкретных следственных действиях, раскрыты профессиональные и этические элементы его взаимоотношений с участниками процесса, предложены рекомендации по методике и тактике осуществления защиты подозреваемого и обвиняемого в ходе производства следственных действий по делам лиц, страдающих психическими расстройствами. Автором разработан ряд новых предложений по совершенствованию норм УПК РФ и УПК РК.
Основные положения, выносимые на защиту. ;
Правовые основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве представляют собой комплекс нормативных положений, определяющих механизмы осуществления защиты прав подозреваемого и обвиняемого, а также регламентирующих необходимость его участия в производстве по уголовному делу в целом и каждого следственного действия в частности. В этот комплекс входят нормы внутреннего уголовно-процессуального законодательства, общепризнанные принципы и нормы международного права, а таюке корпоративные нормы поведения адвокатов, закрепленные в специальных актах.
С учетом многогранного характера целей и пределов защиты вносится предложение закрепить в УПК РК следующее ее определение:
«Защита - это предусмотренная настоящим кодексом деятельность субъектов стороны защиты, осуществляемая в целях опровержения обви-
нения, смягчения обвинения за счет уменьшения его объема и(или) изменения квалификации, реабилитации, охраны прав человека и гражданина, а также в иных целях, способствующих благоприятному исходу уголовного дела для стороны защиты».
Пределы осуществления защиты по уголовным делам - это границы применения средств и способов защиты, определяемые правовыми, этическими, профессиональными и корпоративными нормами.
Цели и пределы участия адвоката-защитника в производстве конкретного следственного действия представляют собой идеальную модель будущего результата следственного действия, при производстве которого предполагается получить искомые доказательства из предусмотренных законом источников. Фактическим основанием для производства следственного действия является информация о возможности получения доказательства законным способом в процессуальной форме в ходе конкретного следственного действия.
В целях совершенствования некоторых уголовно-процессуальных норм, регулирующих право обвиняемого на защиту, представляется необходимым:
исключить из действующего УПК РК ограничения в продолжительности и количестве свиданий защитника наедине с подзащитным;
предусмотреть в УПК РК нормативное положение о том, что в случае дачи обвиняемым признательных показаний в отсутствие защитника и последующего отказа от них по мотивам оказанного на него давления, считать ранее полученные показания недопустимыми;
закрепить в Законе РК «Об адвокатской деятельности» положения о добросовестной рекламе адвокатских услуг, ввести в практику реестры адвокатов, действующих на территории той или иной административной единицы, которые должны предъявляться подозреваемому, обвиняемому вместе с памяткой о его процессуальных правах и обязанностях;
включить защитника-адвоката в круг участников уголовного судопроизводства, наделенных правом инициировать признание доказательств недопустимыми.
Нравственные основы взаимоотношений адвоката-защитника со следователем и другими участниками следственных действий составляют такие основополагающие профессионально-этические положения, которые являются общепризнанными регуляторами процессуальных и непроцессуальных отношений защитника-адвоката со следователем, подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем и другими участниками уголовного судопроизводства.
Под адвокатской тайной следует понимать правила сохранения конфиденциальности факта обращения клиента к адвокату, информации, связанной с выполнением поручения или оказания юридической помощи, которая может быть нарушена только при согласии на то клиента или при наличии других законных оснований.
Научно обоснованные рекомендации по тактике и методике участия адвоката-защитника в производстве конкретных следственных действий в зависимости от следственной ситуации и позиции защитника по уголовному делу.
Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации теоретические выводы и положения обогащают науку уголовно-процессуального права новыми знаниями о предмете исследования, они способны разрешить проблемные ситуации, возникающие в уголовном процессе в связи с участием защитника в производстве следственных действий. Предложения диссертанта по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства могут быть использованы в законотворческой деятельности. Разработанные автором методические рекомендации могут применяться в практической деятельности адвокатов, следователей, дознавателей и прокуроров.
Результаты исследования могут использоваться при преподавании курсов «Уголовный процесс», «Криминалистика», «Профессиональная этика», а также спецкурсов по соответствующим темам.
Апробация результатов работы. Основные теоретические выводы и практические рекомендации изложены автором в восьми научных работах, опубликованных в России и Казахстане, представлены в докладах и выступлениях на научно-практических конференциях в 2001-2008 г.г. (г.г. Астана, Екатеринбург, Караганда, Москва). Результаты исследования соискатель апробировал и внедрил в практическую деятельность Карагандинской областной коллегии адвокатов, в учебный процесс Карагандинского юридического института МВД РК им. Б. Бейсенова, а также Московской академии экономики и права.
Структура и объем диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения. Структура работы отвечает логике, целям, задачам и пределам исследования.
Правовые основания, цели и пределы участия защитника-адвоката в производстве следственных действий
В соответствии с изменениями уголовно-процессуального законодательства России и Казахстана в стадии предварительного расследования преступления расширился круг лиц, вовлекаемых в производство процессуальных действий, увеличились возможности и средства осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого). Здесь определяется процессуальный статус лица, совершившего преступление, появляется и действует подозреваемый (обвиняемый). Он имеет свои права, обязанности и интересы, стремится реализовать их и добивается нужных ему целей и результатов. Свою функцию защиты адвокат выполняет не только с помощью показаний обвиняемого или обжалования незаконных действий и решений следователя, но и посредством участия в осмотрах, обысках, экспертных исследованиях, очных ставках, допросах и иных действиях.
Правовые основания участия защитника-адвоката в следственных действиях должны включать в себя комплекс норм права, регламентирующих необходимость его участия в уголовном судопроизводстве в целом и в следственных действиях, в частности. К таковым относятся не только уголовно-процессуальные нормы, но также нормы международного права и общего права. Само по себе участие защитника есть способ защиты обвиняемого от обвинения, одна из форм реализации конституционного права человека и гражданина на получение юридической помощи в процессе осуществления собственной правосубъектности, гарантий прав личности в уголовном процессе, обязательный элемент принципа состязательности. Так, например, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации неоднократно подчеркивается, что «закрепленное в статье (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является конкретизацией более общего права, предусмотренного частью 1 той же статьи, - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи» . Очевидно, правовые основания участия защитника-адвоката многогранны, многоуровневые и завершаются нормами, содержащимися в гипотезе об обстоятельствах, при которых адвокат-защитник может или должен участвовать в следственном действии, нормами, регламентирующими его участие в конкретном следственном действии.
Правовые основания участия защитника-адвоката в уголовном процессе органически включают в себя нормы, определяющие право обвиняемого на защиту. Право обвиняемого на защиту представляет собой одно из ценнейших достижений современного уголовного процесса. Необходимость защиты прав личности, преследуемой в сфере уголовного судопроизводства, позволяет судить о том, что общество и государство признали это фундаментальное начало одним из основополагающих принципов, регулирующих взаимоотношения общества, личности и государства.
Конституция РК 1995 года и соответственно Конституция РФ закрепили важнейшие положения о праве обвиняемого на защиту. В Конституции РК это нашло отражение в двух положениях: «Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (п. 3 ст. 13). «Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (п. 3 ст. 16). Право обвиняемого на защиту, являясь субъективным комплексным правом, представляет собой необходимый элемент правового статуса личности в любой стране, претендующей на признание ее демократическим и правовым государством. Мировое сообщество осознало важность признания человека, его прав и свобод высшей ценностью, которую человечество должно оберегать. Так, ст. 11 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 года предусматривает право на защиту в гласном судебном разбирательстве в единстве с презумпцией невиновности.4 Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года среди гарантий человека при рассмотрении предъявленного обвинения формулирует гарантии реализации права обвиняемого на защиту посредством защитника: «Ь) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником...; d) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточных средств для оплаты этого защитника».
Порядок и механизмы допуска защитника-адвоката к участию в следственных действиях
Значение вступления в уголовное дело защитника-адвоката очень велико. Со вступлением в дело защитника происходят качественные изменения в самом предварительном расследовании, оно приобретает новые черты.56 В уголовно-процессуальном законодательстве достаточно подробно регламентирован механизм допуска защитника-адвоката к участию в следственных действиях. Но последний обусловлен допуском защитника-адвоката в уголовный процесс в целом, ибо с этого момента защитник на-чинает обладать правосубъектностью как участник уголовного процесса. В соответствии с ч. 3 ст. 70 УПК РК защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения либо признания лица подозреваемым (ч. 1 ст. 68 УПК РК). По основаниям, указанным в ч. 1 ст. 68, подозреваемым признается лицо в трех случаях: если в отношении него возбуждено уголовное дело в связи с подозрением его в совершении преступления, о чем ему объявлено следователем; если осуществлено его задержание либо к нему применена мера пресечения до предъявления обвинения. В УПК РФ перечень оснований для допуска к участию в деле несколько отличен. Так, в ч. 3 ст. 49 УПК РФ предусмотрено, что защитник участвует в уголовном деле: 1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; 2) с момента возбуждения уголовного в отношении конкретного лица; 3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления (задержание в качестве подозреваемого, заключение под стражу этого лица); 4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; 5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления. Как видно из содержания п.5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, изложенные в нем основания для участия защитника в уголовном деле по существу охватывают собой все предыдущие. В этой связи встает вопрос о том как же быть с такой мерой пресечения как домашний арест, когда лицо тоже лишено возможности контактировать с внешним миром, но поскольку это не является заключением под стражу, то и защитник к как бы не может быть допущен арестованному. По нашему мнению, в данной норме нашла отражение концепция расширительного толкования понятия подозреваемого,58 которая признает возможность наличия фактического подозрения на основе некоторой доказательственной базы, а наделение этого лица статусом подозреваемого вызвано целью обеспечить его права какличности, в отношении которой формируется обвинение. Однако это положение требует развернутого определения в законе.
Как мы уже упоминали выше, уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность участия защитника с момента признания лица подозреваемым. Вместе с тем, в действующем уголовно-процессуальном законодательстве обоих государств не регламентировано, в какой момент у подозреваемого лица возникает это право - право приглашения защитника-адвоката. «Правом пользоваться помощью защитника должны обладать все без исключения подозреваемые вне зависимости от мер принуждения, которым они подвергнуты.»59 Полагаем, что это право должно возникать у лица в случае, когда оно является в орган уголовного преследования с повинной, а также когда в материалах уголовного дела имеются доказательства, прямо указывающие на него как на лицо, совершившее преступление, до признания его подозреваемым в соответствии с требованиями УПК РК и РФ.
Если лицо находится в другом правовом статусе, например, свидетеля, при этом занимается самоизобличением, это не способствует реализации уголовно-процессуальных гарантий. Более того, применяются явно незаконные методы получения фактических данных от будущих подозреваемых. Так, например, на практике нередки случаи, когда лицо вызывается для «оперативной беседы» с сотрудником органа дознания и под сильнейшим психологическим, возможно и физическим давлением пишет признательные показания в так называемой «объяснительной». Конечно, потом, когда в подтверждение этих показаний будут собраны изобличающие его доказательства, лицо признается подозреваемым.
Общие положения по методике и тактике участия защитника-адвоката в производстве следственных действий
Развернутое определение понятия тактики защиты впервые было дано Г.М. Шафиром в 1967 году. По его мнению, тактика - это "искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которые наи 99П лучшим образом позволяют защитнику выполнить свою задачу". Как нам кажется, в данном определении не учитываются существенные черты понятия тактики защиты. Под тактикой здесь понимается искусство сочетания средств защиты, умение с наибольшей эффективностью применять эти средства. Действительно, искусство в одном из многих его значений 99 1 это "высокая степень умения, мастерства в любой сфере деятельности". Сам автор определения, упоминая о приемах и методах работы защитника, говорит о существовании тех из них, которые не предусмотрены законом, а выработаны практикой адвокатской деятельности на предварительном следствии.222 Но практический опыт, умение, искусство - это не суть тактики, а скорее условия ее успешной реализации. Мастерство, умение - это одно из условий деятельности, реализации тактики защиты, ее эффектив-ности, но не элемент содержания. Тактика защиты существует и при отсутствии мастерства, вопрос в том, насколько она эффективна, правильно выбрана, умело построена. Тактика защиты это не только искусство, последнее во многом зависит от индивидуальных качеств защитника. И в этом плане можно говорить о тактике защиты, применяемой конкретным адвокатом.
Как верно пишет А. Д. Бойков: "Пока речь идет об участии адвоката в допросах, можно с известной долей условности говорить о тактике как искусстве. Применительно же к вопросу о выборе момента для заявления того или иного ходатайства это определение утрачивает свою привлекательность".
То есть речь идет о выработке научно обоснованных рекомендаций, а она возможна в результате не только обобщения практики деятельности адвокатов-защитников, но и дальнейшего ее научного анализа, синтеза и применения других методов научного исследования. Содержание тактики защиты должно включать процессуальные и непроцессуальные способы защиты, возникающие при защите промежуточные задачи, виды разногласий между защитником и его подзащитным, между защитником и другими участниками процесса, способы их разрешения и другие положения. При этом достигается такая степень обобщения и абстрагирования, которая позволяет говорить не о тактике конкретного адвоката, а о тактике в самом общем смысле этого слова, о типичном в деятельности защитника. Именно такой подход к данной проблеме способствует выработке максимально эффективных рекомендаций и совершенствованию деятельности адвокатов.
Определение тактики защиты Г.М. Шафира не единственное. Так, Г.А. Воробьев понимает тактику защиты в контексте тактики судебного следствия, называя последнюю суммарной: тактика суда плюс тактика обвинения, плюс тактика защиты. У него наблюдается попытка приблизить к научным категориям понятие тактики судебного следствия и защиты, соответственно, например, тактика судебного следствия - это "разрабатываемая на основе норм уголовно - процессуального закона, опыта судебной практики и данных специальных наук система научных положений и рекомендаций по определению линии поведения суда и участников судебного разбирательства, организации, планированию и оптимальному проведению судебных действий и судебного следствия в целом с целью установления истины по уголовному делу".
Тактика защиты в его определении - это "система научных положений и рекомендаций, направленных на оптимальное осуществление функции защиты". Думается, что данное определение тактики защиты, отражая сущностные признаки тактики как системы научных рекомендаций, недостаточно полно, не включает в себя всех важных элементов тактики и тактики защиты, в частности.
Г.А. Воробьев тактику защиты рассматривает как структурный элемент тактики судебного следствия, являющейся суммарной тактикой и разделом криминалистики.227 Позволим себе не согласиться с этим определением, так как тактика защиты имеет место не только на судебном следствии, но и на предварительном следствии, в ходе всего уголовного судопроизводства. Поэтому автор необоснованно ограничивает сферу действия тактики защиты.
Особенности тактики и методики участия защитника-адвоката в некоторых следственных действиях, производимых по ходатайству подозреваемого (обвиняемого) или его защитника
Как свидетельствуют результаты изучения практики, 79 процентов опрошенных адвокатов предпочитают использовать на предварительном следствии такое полномочие защитника, как заявление ходатайств. Несомненно, данное средство защиты является единственным официальным рычагом воздействия на процессуальную ситуацию. Именно при помощи ходатайств адвокаты добиваются производства того или иного следственного действия. 36 % адвокатов использует активно возможность участия в следственных действиях, 29 % - подачу жалоб и 25 % - свидание с подзащитным. Очевидно, что данный показатель указывает на традиционную ориентацию защитников-адвокатов более на судебные стадии, чем на следственные. Если посмотреть на активность подзащитного в процессе заявления ходатайств, то следует констатировать ее крайне невысокий уровень ввиду процессуальной, правовой и тактической безграмотности. Так, сами подзащитные, по личным наблюдениям адвокатов, в 53,5 % случаев заявляют ходатайства о допросе свидетеля, в 28,5 % - ходатайства о производстве очной ставки между обвиняемым и другими участниками процесса. Очень мало заявляется ходатайств о производстве осмотра места происшествия, предметов, документов, о допросах потерпевших, об освидетельствовании, о предъявлении для опознания (от 4 % до 11 % случаев), о допросе обвиняемого, подозреваемого, ( 11% и 14 % соответственно).
Эти данные еще раз подтверждают необходимость обеспечения подозреваемого, обвиняемого действенной профессиональной юридической помощью и защитой. Сами адвокаты, напротив, считают, что максимально полезными для стороны защиты являются ход и результаты таких следственных действий как допрос обвиняемого, подозреваемого (43 % и 39 % соответственно), свидетеля (53,5 %), потерпевшего (25%), очная ставка (28,5 %), ознакомление с материалами дела (21 %).
В то же время, отмечая эффективность участия в том или ином следственном действии стороны защиты, адвокаты на первое место ставят участие в допросе обвиняемого (61 %), затем участие в допросе подозреваемого (57 %), допросе свидетеля (50 %). Адвокаты активно стремятся использовать свое участие в производстве таких следственных действий как: судебная экспертиза (32 %), проверка и уточнение показаний на месте (28,5 %), очная ставка (43 %), следственный эксперимент (32%), выемка, иные виды осмотра и опознание (32%) освидетельствование (25 %). Следует заметить, что для участия в производстве экспертизы необходима длительная и кропотливая подготовительная работа самого адвоката: собирание и изучение дополнительных материалов, напряжение интеллектуальных и волевых качеств при формулировке дополнительных вопросов и т.д.. Но и результаты использования такого вида доказательств представляются при их оценке более объективными, чем субъективные показания людей.
Таким образом, можно наблюдать определенные закономерности в специфике участия защитника-адвоката при производстве следственных действий по ходатайству подзащитного и по его собственному. Эти закономерности обусловлены определенными субъективными и объективными факторами. Влияние факторов на формирование ситуаций защиты рас-сматривалось в литературе. Действительно, на формирование тактики и методики защиты влияет множество факторов объективного и субъективного характера, поэтому мы попытаемся дополнить перечень этих факторов с учетом темы нашего исследования и наших выводов.
К первой группе факторов можно отнести: законодательная регламентация участия в следственном действии, возможность получения процессуальной и непроцессуальной информации, наличие доказательств в материалах уголовного дела, сложность уголовного дела (тяжесть преступления, количество эпизодов, число соучастников, свидетелей, потерпевших), наличие ресурсов для деятельности, этап судопроизводства, правовая природа и условия производства следственного действия, особенности отображаемого объекта при производстве следственного действия, в котором участвует защитник-адвокат.
