Содержание к диссертации
Введение
Глава 1. Аналогия закона и аналогия права как способы преодоления пробелов в уголовном судопроизводстве 20
1. Понятие, виды и причины пробелов в праве 20
2. Понятие аналогии закона и аналогии права, их значение и соотношение между собой и с иными формами юридическогомышления 33
3. Причины применения аналогии закона и аналогии права в российском уголовном судопроизводстве 70
4. Субъекты применения аналогии в уголовном судопроизводстве
Глава 2. Пределы и порядок применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве 101
1. Основания и условия применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве 101
2. Этапы применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве 134
3. Значение принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона и аналогии права 148
Заключение 169
Список литературы 182
- Понятие аналогии закона и аналогии права, их значение и соотношение между собой и с иными формами юридическогомышления
- Причины применения аналогии закона и аналогии права в российском уголовном судопроизводстве
- Этапы применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве
- Значение принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона и аналогии права
Введение к работе
Актуальность темы исследования
Высокий уровень преступности в современной России (в 2010 году зарегистрировано 2628,8 тыс. преступлений, за 10 месяцев 2011 года 2052,5 тыс. преступлений ), сложность раскрытия и расследования преступлений (в 2010 году не раскрыто 1193,3 тыс. преступлений, из них 25,7% тяжких и особо тяжких, за 10 месяцев 2011 года 868,4 тыс. преступлений, из них 24,9% тяжких и особо тяжких) вызывает озабоченность общества и государства, побуждает искать действенные меры борьбы с этим злом. Однако бороться с преступностью можно не любыми средствами и способами, а только теми, которые предусмотрены и регламентированы в законе. В полной мере это положение относится к уголовному судопроизводству, где меры процессуального принуждения, применяемые для обеспечения производства, в наибольшей степени (по сравнению с иными видами государственной деятельности) ограничивают конституционные права и свободы личности.
Вместе с тем, действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации , ставший знаковой ступенью на пути реформы уголовного судопроизводства, во многом усовершенствовав эту сферу государственной деятельности, породил также и крайне опасное отсутствие единообразия правоприменительной практики, высокий уровень пробельности уголовно-процессуального права. Кроме объективных причин роста количества правовых пробелов в сфере уголовного судопроизводства, обусловленных, прежде всего, большим количеством правовых новелл, этому негативному процессу в немалой степени способствовало и явное несовершенство законодательной техники, имевшее место при разработке УПК, недостаточный учет научных достижений, нередко слепое копирование некоторых западных образцов. Ситуация усложняется и более чем значительным количеством изменений и дополнений в уголовно-процессуальное законодательство, которые нередко слабо согласованы с другими процессуальными нормами и нормативными актами.
В этой связи резко обострился вопрос о путях преодоления пробелов уголовно-процессуального законодательства, обеспечения законности и единства правоприменительной практики. Одним из средств преодоления пробелов в праве является аналогия (аналогия закона и аналогия права). В уголовно-процессуальном праве этот юридический инструмент в настоящее время является действенным и часто применяемым.
Однако вопрос о применении аналогии в уголовном судопроизводстве является актуальным как с теоретических, так и с практических позиций.
Во-первых, до настоящего времени не потеряли актуальности аргументы о недопустимости применения аналогии в уголовном процессе
2 Там же.
3 В дальнейшем, если иное не оговорено - УПК.
(Т.Н. Добровольская, В.И. Каминская), допустимости лишь аналогии закона, но не аналогии права (П.С. Элькинд). Эти взгляды современны и по сей день, поскольку, как и УПК 1960 года, действующий УПК четко не формулирует возможность применения аналогии. Конституционный Суд Российской Федерации, Пленум Верховного Суда Российской Федерации высказывались за возможность использования процессуальной аналогии. Однако этими органами четко не формулировались основания и условия применения аналогии. Кроме того, вопрос о месте и роли постановлений (определений) Конституционного Суда Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в системе актов, влияющих на уголовно-процессуальную деятельность, остается дискуссионным.
Во-вторых, исследованию подлежит вопрос о том, можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, прямо регулирующей общественное отношение, возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все мыслимые отношения с исчерпывающей полнотой. Отсюда вызревает проблема роли аналогии в правоприменении - всегда ли аналогия служит преодолению пробела в праве, не является ли она естественной формой юридического мышления, интегрированной в любой процесс правоприменения.
В-третьих, поскольку уголовно-процессуальное право напрямую допускает возможность существенного ограничения конституционных прав и свобод личности (т.е. применение процессуального принуждения), теоретического осмысления заслуживает вопрос о возможности дифференцированного подхода к допустимости аналогии в уголовном процессе.
В-четвертых, назрела необходимость более четкого критерия разграничения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве. В частности, в теории неоднозначно решается вопрос о том, является ли прямое использование принципов уголовного судопроизводства для разрешения возникшей процессуальной ситуации использованием аналогии права, насколько отличается механизм использования принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона от того же механизма при использовании аналогии права.
В-пятых, в случае установления возможности применения аналогии в уголовном судопроизводстве, необходимо проанализировать и выявить основания и условия, позволяюцще использовать такую форму преодоления пробела в уголовно-процессуальном праве. В этой связи представляется значимым вопрос о допустимости в уголовном процессе межотраслевой аналогии.
В-шестых, осмысления требует вопрос о субъектах, которые могут использовать аналогию закона или аналогию права. В частности, дискутируется возможность использования этого способа должностными лицами, осуществляющими досудебное производство, а также участниками процесса, не имеющими властных полномочий в уголовном процессе.
Важно также выявить критерии разграничения аналогии и сходных правовых категорий (толкование, конкретизация права, судебный прецедент).
Степень разработанности темы
В юридической науке проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии, а также использовании при преодолении правового пробела аналогии уголовно-процессуального права освещались в работах представителей общей теории права и ученых-процессуалистов.
Проблемами аналогии права в разное время занимались такие видные теоретики права как С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, Е.В. Васьковский, А.Б. Венгеров, Н.Н. Воплснко, В.Н. Карташов, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин, И.А. Покровский, А.Ф. Черданцев и другие.
Вопросы аналогии, в том числе и в ряде отраслевых наук изучали В.И. Акимов, А.К. Безина, А.А. Белкин, Я.М. Брайнин, В.Я. Божок, СВ. Вильнянский, Ю.Х. Калмыков, М.А. Кауфман, А.П. Коренев, Е.А. Летаева, Ю.В. Медная, А.А. Мельников, СВ. Поленина, Е.И. Спектор, Д.А. Туманов, Ф.Р. Уранский, В.В. Фидаров, Ю.С Черспснникова, М.Д. Шаргородский, М.Б. Штейгардт, Т.С Этина и другие.
В уголовно-процессуальном праве проблему аналогии исследовали
В.О. Белоносов, В.П. Божьев, А.Д. Бойков, А.В. Горожанин,
М.М. Гродзинский, Н.А. Громов, Т.Н. Добровольская, Л.Б. Зусь, И.И. Карпец, Э.Ш. Кемулария, Н.А. Петровский, Н.Н. Полянский, Р. Д. Рахунов, Ю.Е. Румянцева, Д.Ю. Сильченко, Е.В. Сопнева, М.С Строгович, Ю.В. Францифоров, Д.А. Чернов, П.С Элькинд и другие.
Одними из последних диссертационных исследований, посвященных проблемам аналогии, стали кандидатские диссертации В. А. Божок («Институт аналогии в гражданском и арбитражном процессуальном праве», 2005), Е.Д. Шиндяпиной «Аналогия права в правоприменении», 2007), В.В. Фидарова («Пределы допустимости института аналогии права и аналогии закона в правовой системе России», 2009).
Последними диссертационными исследованиями, посвященными проблемам аналогии именно в уголовном процессе, были диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, подготовленные В.О. Белоносовым («Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве», 1998) и Д.Ю. Сильченко («Применение аналогии в уголовном судопроизводстве», 2001). Данные исследования внесли существенный вклад в разработку вопроса об использовании аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако в указанных работах аналогия исследовалась с позиций УПК РСФСР 1960 года, действовавшего в момент защиты данных диссертаций. Действующий УПК обострил проблему использования аналогии в уголовно-процессуальном праве, с одной стороны объективно существенно усилив роль этого способа преодоления правовых пробелов на практике, с другой стороны, по-прежнему не уделив ему должного нормативного внимания.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся между участниками уголовного судопроизводства при преодолении пробелов в уголовно-процессуальном праве посредством использования аналогии закона и аналогии права.
Предметом исследования выступают уголовно-процессуальные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, решения Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам, нормативные акты, действовавшие на территории России в прошлом, а также практика применения уголовно-процессуального законодательства. Цель и задачи исследования
Целью диссертационного исследования является выработка конкретных предложений по нормативному урегулированию возможности, условий и порядка использования аналогии закона и аналогии права при преодолении пробелов в уголовном судопроизводстве на основе проведенного изучения этих проблем, разработка рекомендаций для участников уголовного судопроизводства по использованию аналогии в ситуациях, прямо неурегулированных уголовно-процессуальным законом.
Достижение данной цели связано с решением теоретических и научно-практических задач:
изучение сущности и видов пробелов в праве;
выяснение соотношения пробела в праве с иными недостатками в правовом регулировании;
исследование причин пробелов как в праве в целом, так и в уголовно-процессуальном праве в частности;
раскрытие понятия, видов, значения аналогии как юридического инструмента в уголовном судопроизводстве;
выяснение соотношения аналогии закона и аналогии права;
изучение истории использования аналогии закона и аналогии права как способа преодоления пробелов в отечественном уголовно-процессуальном праве;
исследование проблемы субъектов, уполномоченных на применение аналогии в уголовном процессе;
разграничение оснований и условий применения каждого вида аналогии;
выявление этапов применения аналогии закона и аналогии права;
исследование значения принципов уголовного судопроизводства в механизме применения аналогии закона и аналогии права;
выявление недостатков действующего уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации с точки зрения возможности применения аналогии.
Методология и методика диссертационного исследования. Методологическая основа диссертационного исследования - положения общенаучного диалектического метода познания. Проблемы применения аналогии в уголовном судопроизводстве рассматривались на основе положений теории права во взаимосвязи с логическими проблемами аналогии, общими проблемами уголовного судопроизводства, в связи с проблемами применения аналогии в иных отраслях права, с учетом
исторического опыта, современных тенденций и перспектив развития отечественного уголовного судопроизводства. В ходе исследования диссертант опирался на общие положения теории познания, используя основные доступные юридической науке методы научного исследования: логико-теоретический, сравнительно-правовой, комплексный, исторический, формально-юридический, статистический, социологический (анкетирование, изучение материалов уголовных дел) и другие. Это позволило диссертанту исследовать обозначенные проблемы во взаимосвязи, взаимозависимости, целостности, всесторонне и объективно.
Нормативная и теоретическая база исследования. Сделанные выводы и предложения базируются на положениях Конституции Российской Федерации, международных актов, являющихся частью правовой системы России, уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве, постановлениях и определениях Конституционного Суда Российской Федерации, постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Использован комплекс нормативных актов, действовавших на территории России в прошлом (Устав уголовного судопроизводства 1864 г., УПК РСФСР 1922, 1923, 1960 гг., Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1924 и 1958 гг.), приняты во внимание Подходы к решению аналогичных вопросов в законодательстве других стран и смежных отраслях российского права.
Теоретической базой исследования явились научные труды ведущих российских ученых в области исследуемой темы.
Эмпирическую основу исследования с оставили данные, полученные в результате изучения 115 уголовных дел в архивах федеральных судов, мировых судей, подразделений дознания и следственных подразделений органов внутренних дел, Следственного комитета Российской Федерации в городах Москва, Тула, Воронеж, Тверь, а также Тульской области. Были проанкетированы 20 сотрудников прокуратуры г. Тулы, 70 следователей органов внутренних дел Тульской, Тверской и Калужской областей, а также Следственного комитета при МВД России и Управления Следственного комитета Российской Федерации по Тульской области, 65 дознавателей органов внутренних дел г. Тулы, Тульской и Калужской областей, 10 судей г. Тулы и Тульской области.
Кроме того изучена опубликованная практика Верховного Суда Российской Федерации, статистические показатели Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, статистические данные о результатах следственной работы органов внутренних дел и Следственного комитета Российской Федерации.
Научная новизна диссертационного исследования определяется комплексным рассмотрением проблемы применения аналогии права и аналогии закона в уголовном судопроизводстве на основе действующего уголовно-процессуального законодательства, с учетом положений логики, теории права, истории становления отечественного уголовно-процессуального законодательства, проблемы применения аналогии в иных отраслях права, и заключается в
рассмотрении аналогии в уголовном судопроизводстве не только как способа преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве, но и как естественного юридического инструмента, позволяющего разрешать прямо неурегулированные ситуации, не требующие изменений и дополнений законодательства.
В результате проведенного исследования автором сформулирован обладающий новизной вывод о понятии пробела в праве, разграничены понятия «пробел в праве» и иное отсутствие прямой регламентации общественных отношений. На основании сформулированного понятия пробела выявлены формы и виды пробелов в праве, предложено авторское понимание преодоления пробела в праве.
Обоснована идея о том, что аналогия как юридический инструмент разрешения прямо неурегулированных ситуаций может использоваться не только для преодоления пробелов в праве, но и подразумеваться законодателем или являться для правоприменителя естественным правовым приемом. Именно это ведет к критической оценке попытки законодателя создать уголовно-процессуальное законодательство, предусматривающее все мыслимые ситуации в ходе уголовного судопроизводства.
Обоснована идея о том, что элементы умозаключения по аналогии прослеживаются при применении как аналогии права, так и аналогии закона. Кроме того, поскольку принципы уголовного судопроизводства являются основой применения любого вида аналогии, жесткое разграничение аналогии права и аналогии закона невозможно. В этой связи сделаны некоторые предложения по совершенствованию формы закрепления принципов уголовного судопроизводства в законе.
Представлен авторский вариант разграничения толкования и аналогии (в некоторых случаях соотносящихся как цель и средство). Предложено оригинальное понимание «усмотрение правоприменителя». Обоснован вывод о возможности применения (использования) аналогии в уголовном судопроизводстве всеми его участниками.
В диссертационном исследовании сформулирована позиция относительно постановлений (определений) Конституционного Суда Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации как актов, содержащих нормы уголовно-процессуального права и преодолевающих пробелы в уголовно-процессуальном праве, в том числе путем аналогии, либо указывающих способы применения аналогии при наличии не являющихся пробелами недостатков нормативного регулирования.
Систематизированы причины, влекущие пробельность уголовно-процессуального права и применение аналогии в ходе уголовно-процессуальной деятельности. Выявлены основания применения аналогии в уголовном судопроизводстве, условия и этапы применения как аналогии права, так и аналогии закона.
Сделан вывод о том, что отсутствие прямого нормативного разрешения на применение аналогии в уголовном судопроизводстве не означает запрета на ее применение. Вместе с тем предлагается формулировка нормы, учитывающая особенности применения аналогии в уголовном процессе.
На основе проведенного анализа аналогии в уголовном судопроизводстве высказаны некоторые соображения относительно целесообразности ряда внесенных в УПК изменений и дополнений.
Положения, выносимые на защиту:
1. Пробел в праве - недостаток законодательной регламентации
общественных отношений, требующих нормативного урегулирования,
выражающийся в отсутствии, неполноте, неконкретности, противоречивости
норм права, регулирующих общественные отношения, не позволяющий
принять единственно возможно правильное решение путем использования
допустимых юридических приемов,
Пробел в праве существует только в случае, если возникшая конкретная ситуация не может быть однозначно разрешена на основе действующих норм права. Подразумеваемые аналогия и другие юридические способы разрешения прямо неурегулированных ситуаций (не требующих правового регулирования) означают, что пробел в праве отсутствует.
2. Причинами применения аналогии в уголовном судопроизводстве
являются:
наличие пробелов в уголовно-процессуальном праве;
невозможность законодательного урегулирования всех общественных отношений;
невозможность остановить производство по уголовному делу до момента устранения пробела законодателем.
-
В уголовном судопроизводстве может применяться как аналогия закона, так и аналогия права (аналогия действия, решения, оснований, условий и процедуры).
-
К субъектам нормотворческого преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве относится законодатель, Конституционный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации.
В условиях пробела в праве Пленум Верховного Суда Российской Федерации не может ограничиться лишь разъяснением и толкованием действующих норм, поскольку ни один из вариантов применения аналогии в этом случае не является бесспорным. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в этом случае вынужден сформулировать новую норму.
-
Субъектами применения аналогии в правоприменительной уголовно-процессуальной деятельности являются любые участники судопроизводства, осуществляющие производство по делу: суд, прокурор, следователь, дознаватель, руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания. Применять аналогию в уголовном судопроизводстве вправе и иные участники уголовного судопроизводства.
-
Аналогия - юридический прием, для применения которого необходима совокупность требований, представляющих собой основания её применения. Основания применения аналогии могут быть двух видов: 1) наличие пробела в праве; обнаружение пробела правоприменителем в ходе правоприменительной деятельности; необходимость его (пробела) преодоления, либо 2) обнаружение правоприменителем прямо неурегулированной ситуации в ходе
правоприменительной деятельности (не обусловленной наличием пробела в праве); необходимость разрешения данной ситуации.
7. Общими условиями применения аналогии в уголовном
судопроизводстве являются:
отсутствие прямого запрещения применения аналогии;
невозможность применения по аналогии норм (положений, идей), рассчитанных на общие случаи к обстоятельствам, определяемым уголовно-процессуальным законом как исключительные (в то же время, исключительные нормы могут быть применены по аналогии к аналогичным исключительным обстоятельствам);
недопустимость противоречия применения аналогии принципам и общему смыслу права;
невозможность при применении аналогии ограничения прав участников уголовного судопроизводства, иных лиц, применения прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения;
недопустимость в уголовном судопроизводстве межотраслевой аналогии, что объясняется специфичным методом правового регулирования уголовно-процессуального права, а также особенностями уголовно-процессуальных отношений и уголовно-процессуальной формы;
обоснованность и мотивированность применения аналогии.
8. Специальными условиями применения аналогии являются:
а) для аналогии закона - наличие сходства в существенных признаках
между анализируемыми обстоятельствами и обстоятельствами,
предусмотренными действующей нормой;
б) для аналогии права - невозможность применения аналогии закона ввиду
отсутствия нормы, регулирующей аналогичное отношение.
9. Аналогия закона и аналогия права как составляющие механизма
применения уголовно-процессуального законодательства, должны найти
закрепление в главе I УПК в ст. Iі «Аналогия закона и аналогия права в
уголовном судопроизводстве»: «В случаях, если в ходе уголовного
судопроизводства возникают отношения, прямо не урегулированные
уголовно-процессуальным законодательством, следователь, руководитель
следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд при
соблюдении принципов уголовного судопроизводства применяют к таким
отношениям нормы уголовно-процессуального права, регулирующие
сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм -
основные руководящие идеи, положения, смысл уголовно-процессуального
законодательства (аналогия права). При этом не допускается применение
положений иных отраслей права, за исключением применения Конституции
Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации,
общепризнанных норм и принципов международного права.
В случае применения аналогии закона или аналогии права в уголовном судопроизводстве не допускается ограничение прав участников уголовного
судопроизводства и иных лиц, применение к ним прямо не предусмотренного уголовно-процессуальным законом процессуального принуждения.
Следователь, руководитель следственного органа, дознаватель, орган дознания, прокурор, суд обязаны мотивировать применение аналогии закона или аналогии права в соответствующем процессуальном акте или отдельном постановлении».
10. Процесс применения собственно аналогии включен в
правоприменительный процесс, однако не совпадает с ним.
Применению аналогии в уголовном судопроизводстве предшествуют следующие этапы:
установление фактической основы общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель;
установление юридической основы этого общественного отношения:
определение отраслевой принадлежности общественного отношения;
отыскание нормы, которая бы регулировала данное отношение. Процесс применения аналогии, который может начаться на этапе
установления юридической основы общественного отношения, с которым столкнулся правоприменитель, включает в себя:
оценку должностным лицом сложившейся ситуации;
' выбор соответствующего юридического инструмента (конкретизация, толкование, аналогия), т.е. установление оснований для применения аналогии;
установление общих условий для применения аналогии;
решение вопроса о наличии специального условия для применения аналогии закона;
принятие решения о применении аналогии закона и его документальное мотивированное оформление;
установление общего начала, положения, смысла уголовно-процессуального закона и возможный вариант его преломления в конкретной прямо неурегулированной ситуации (при невозможности применения аналогии закона);
принятие решения о применении аналогии права и его мотивированное документальное оформление (при невозможности применения аналогии закона).
11. Аналогия закона отличается от аналогии права некоторыми
особенностями механизма, однако концептуальным является то, что оба вида
аналогии представляют собой применение к конкретной неурегулированной
ситуации смысла закона, выраженного в его общих началах (принципах).
12. Закрепляя формулировку принципов уголовного судопроизводства в
УПК, необходимо избегать попыток исчерпывающе раскрыть содержание
принципов за счет нескольких запрещающих, дозволяющих или
обязывающих норм. Отдельные предложенные законодателем нормы,
раскрывающие содержание принципа, в большинстве случаев даже в
минимальной степени не исчерпывают их содержание, а иногда являются
рядовыми нормами, которые не должны быть размещены в главе II УПК.
Единообразному применению аналогии будет способствовать соответствие всех норм и институтов уголовно-процессуального законодательства провозглашенным принципам.
13. Применение аналогии права возможно в двух вариантах:
1) как прямо сформулированного принципа;
2) как идеи, выведенной правоприменителем из совокупности норм
уголовно-процессуального права.
14. Используя аналогию закона, необходимо установить сходную правовую
норму, соотнести возможность ее применения с принципами уголовного
судопроизводства (либо прямо сформулированными, либо выведенными
самостоятельно) и применить норму к неурегулированному отношению. Таким
образом, норма, которую планирует применить должностное лицо к
неурегулированному случаю, является частным положением, вытекающим из
принципа, охватывающего неурегулированную ситуацию.
Апробация результатов исследования: Результаты диссертационного исследования обсуждались на кафедре уголовного процесса Московского университета Министерства внутренних дел Российской Федерации. Основные положения, выводы и рекомендации, содержащиеся в диссертации, отражены в 5 научных публикациях, в том числе 2 статьях в изданиях, рекомендованных ВАК Минобрнауки России, внедрены в правоприменительный и учебный процессы.
Теоретические положения диссертационного исследования получили апробацию в выступлениях на конференциях, проводившихся Московским университетом МВД России.
Теоретическая значимость исследования обусловлена разработкой ряда положений, обогащающих науку уголовного процесса в части теоретических основ уголовно-процессуального права и уголовно-процессуального законодательства. Разработанные выводы и предложения по преодолению пробелов и иных недостатков уголовно-процессуального права, в том числе посредством аналогии, призваны стать основой для дальнейшего продолжения научных исследований в данной области. Представляется, что ряд выявленных диссертантом закономерностей послужит основанием не только к продолжению их теоретического осмысления в науке уголовного процесса, но повлияет на некоторую корректировку теоретических подходов к пониманию сущности пробелов в праве и роли аналогии в уголовном судопроизводстве.
Практическая значимость исследования заключается в разработке конкретных рекомендаций, направленных на совершенствование уголовно-процессуального законодательства посредством исследования теоретических проблем применения аналогии в уголовном судопроизводстве, выявленных резервов для совершенствования законодательства и правоприменительной деятельности с учетом мнения работников органов уголовного судопроизводства. Значительная часть результатов исследования может быть учтена законодателем в качестве критериев необходимости дополнений уголовно-процессуального законодательства, пределов его детализации. Предложения диссертанта могут быть использованы в правоприменительной
уголовно-процессуальной деятельности, а также при преподавании курса уголовного процесса.
Структура работы обусловлена поставленной целью и вытекающими из нее задачами. Она состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, списка использованной литературы.
Понятие аналогии закона и аналогии права, их значение и соотношение между собой и с иными формами юридическогомышления
Оба исходили из того, что правом является лишь то, что предписано в тексте закона. Все те общественные отношения, которые не нашли своего правового закрепления, не являются правоотношениями. Ч. Беккариа писал; «Судьям не может принадлежать право толковать уголовные законы исключительно в силу того, что они не являются законодателями. ... Нет ничего опаснее банальной истины, предписывающей руководствоваться духом закона, что является иллюзорной преградой на пути потока мыслей» .
«Реалистическая школа» права как проявление социологического направления (отрицание законодательных норм, отождествление права с решением суда, рассмотрение закона лишь как предвидения того, что делает суд) фактически отрицала пробельность права (Д.Фрэнк, К. Ллевеллин, М.Коген, В.Кук) . «Нормативизм» рассматривает право как замкнутую систему норм должного характера, познаваемых и пополняемых из самих норм, оторванных от общественных отношений и не связанных с волей законодателя. Одна норма обусловлена другой, и все вместе они восходят к одной норме, предполагаемой очевидной. Отсюда выводится беспробельность права4 - теория, представленная в трудах, прежде всего, Л.И. Петражицкого, который также отрицал пробелы в праве. Согласно этому направлению правовые явления - особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы. Очевидно, что такая постановка вопроса исключает пробельность права . Теории, берущие начало в концепции естественного права, рассматривают право как совокупность идеальных норм, высших по отношению к позитивному праву. Позитивное право лишь в той степени право, в которой оно соответствует высшему праву, т.е. праву естественному. Эти теории также не предполагают признание пробельности права, поскольку естественное право не может иметь пробелов1. П. Клюг полагает, что обе позиции - и о наличии пробелов в праве, и об их отсутствии - вполне допустимы, по-своему правильны и составляют две стороны одного и того же явления .
Понимание права в позитивном смысле, т.е. как совокупности правовых норм, выраженных в нормативных актах, с неизбежностью влечет признание возможности и даже неизбежности пробелов. Вместе с тем, понятие пробела в праве не является бесспорным. Точное понимание того, что является пробелом в праве необходимо для правильного решения вопроса о возможности его преодоления и выборе способа такого преодоления.
В.В. Фидаров описывает три подхода к пониманию пробелов в праве -узкий, широкий и центристскийо. Согласно узкому подходу пробел в праве -это пробел в законодательстве, означающий отсутствие конкретной нормы для регулирования общественных отношений, находящихся в сфере воздействия права (П.Е. Недбайло). Такой подход означает, что пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, они не имеют юридического значения и не могут означать наличие пробела4. Пробел в этом смысле - сознательное или случайное умолчание законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации . Широкий подход основан на понимании пробела как полного или частичного отсутствия нормативных установлений, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дел, принципами, политикой, смыслом действующего законодательства (В.В.Лазарев). Центристский взгляд на пробел в праве предполагает разграничение понятий «пробел в праве» (полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость которых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отношений и потребностями практического решения дела) и «правовой вакуум» (отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации общественных отношений (Д.Н.Рябова). Судя по всему, понятие «правового вакуума» связывается с отсутствием целой системы правовых норм, регулирующих определенный вид общественных отношений. С точки зрения выражения правовых норм - это отсутствие нормативных актов в целом.
Если понимать пробел в праве в узком смысле, то специального термина потребует отсутствие нормативной регламентации общественных отношений, которые волевым актом законодателя не включены в систему правового регулирования, однако нуждаются в таковой. Вряд ли это целесообразно. Общественные отношения могут не охватываться системой правовых норм, однако требовать нормативной регламентации. Такие ситуации вполне могут считаться пробелом в праве наряду с отсутствием конкретной нормы для регулирования общественных отношений, находящихся в сфере воздействия права.
В литературе высказываются предложения о необходимости разграничивать понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»\. Ф.Р. Уранский, признавая, что при широком подходе эти понятия совпадают, все же считал пробелы в законе «техническими» огрехами нормативных актов, а пробелы в праве недостатками, обусловленными недостаточным учетом социальных, политических, идеологических основ, обусловливающих необходимость принятия нового акта2 (по сути это упоминавшийся выше «правовой вакуум»).
Причины применения аналогии закона и аналогии права в российском уголовном судопроизводстве
Применительно к уголовно-процессуальному праву в период его реформы указанные причины проявились в разной степени, некоторые продолжают и сегодня определять качество уголовно-процессуального закона и потому заслуживают рассмотрения.
Представляется, что причины пробельности УПК таковы: - действующий УПК - нормативный акт, содержащий новационные, нетрадиционные, неапробированные идеи; - при разработке УПК ярко проявилось несовершенство законодательной техники; - УПК отразил дискуссии политического характера о векторе тяготения России как геополитической единицы, в этой связи в достаточной степени эклектично соединил институты, характерные для различных видов уголовного судопроизводства; - на момент разработки и принятия нового уголовно-процессуального законодательства широкая социальная база уголовно-процессуальной реформы отсутствовала, правоприменительные структуры в целом были удовлетворены действовавшим УПК РСФСР 1960 года; - в первоначальном варианте УПК нашли отражение проявления ведомственной борьбы за процессуальные полномочия; - в действующем УПК недостаточно выдержана методологическая основа; - значительное усложнение процессуальной формы досудебного производства в сочетании с несовершенством законодательной техники.
Причины пробелов в праве рассмотрены во втором параграфе работы. привело к многочисленным противоречиям между уголовно процессуальными нормами; - УПК подвергся более чем значительному количеству изменений и дополнений, нередко слабо взаимосогласованных с рядом процессуальных норм; - при подготовке УПК недостаточно учитывались научные достижения; - УПК нередко противоречит иным нормативным актам (в том числе Федеральным конституционным законам) . Второй причиной применения аналогии в сфере уголовного судопроизводства является невозможность законодательного регулирования всех общественных отношений, т.к. они многообразны и динамичны. В соответствии с Федеральным законом от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ2 были внесены изменения в Федеральный закон от 21 декабря 1994 года № 69-ФЗ «О пожарной безопасности» в отношении функциональных полномочий и переименования Государственной противопожарной службы в Государственный пожарный надзор Федеральной противопожарной службы. Однако эти изменения были внесены в УПК только Федеральным законом от 03 июля 2006 года № 97-ФЗ , т.е. в период с августа 2004 по июль 2006 года, в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 40 и п. 6 ч. 3 ст. 151 УПК полномочия органа дознания по делам о нарушении правил пожарной безопасности осуществлял уже несуществующий орган - государственная противопожарная служба.
Общественное отношение может возникнуть, существовать и входить в круг правовых отношений, не будучи закрепленным уголовно-процессуальной нормой. Например, в п. 3.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2005 года № 4-П отмечается, что при решении вопроса об оставлении в силе, избрании, продлении срока содержания под стражей, суд не может лишить стороны возможности высказать мнение, т.е. фактически суд должен провести предварительное слушание1.
Таким образом, правоотношение уже возникло, а непосредственно порядка его реализации в УПК нет. Поэтому до законодательного закрепления порядка рассмотрения судом вопроса об оставлении в силе, избрании, продлении срока содержания под стражей, к решению данного вопроса применим по аналогии порядок, предусмотренный УПК для проведения предварительного слушания.
Однако, законодатель может и намеренно воздержаться от регламентации отношения, полагая решение по нему очевидным. Разрешением сложившейся ситуации может быть применение аналогии, названной нами выше «естественной аналогией».
В настоящее время в Российской Федерации существуют нормативные акты, по-разному регулирующие возможность применения аналогии: Гражданский кодекс Российской Федерации2 (ст. 6); ГПК (ч. 4 ст. 1); Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерациио (ч. 4 ст. 13); Семейный кодекс Российской Федерации (ст. 5), где возможность применения аналогии предусмотрена; УК (ч. 2 ст. 3), где аналогия запрещена. В УПК позиция законодателя по вопросу о возможности применения аналогии не выражена.
Проблема наличия пробелов в праве не является исключительно проблемой законодательства Российской Федерации. В Республике Беларусь, например, законодательно сформулировано (ст. 72 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь») общее правило, согласно которому при выявлении пробелов в нормативных правовых актах их преодоление до внесения соответствующих изменений и (или) дополнений может осуществляться путем использования институтов аналогии закона и аналогии права. Возможно, такой вариант не в полной мере оптимален, поскольку не учитывает особенностей отдельных отраслей права, (например, уголовного права). Представляется, что умолчание об аналогии как юридическом инструменте в нормативных актах, и в частности УПК, порождает не только теоретическую дискуссию, но и дезориентацию практиков.
Вопрос о применении аналогии в уголовном судопроизводстве является дискуссионным. Часть ученых выступает против применения аналогии в уголовном судопроизводстве, полагая, что «регулирование процессуальной деятельности и процессуальных отношений целиком зависит от законодателя»\, поэтому правоприменитель не вправе интерпретировать законодательство по своему усмотрению. Т.Н. Добровольская и В.И. Каминская подчеркивают, что «во всех случаях, когда ... законодатель допускает применение аналогии, он прямо оговаривает это в законе. В уголовно-процессуальном законе такого указания, как известно, нет» . Другие ученые полагают, что отсутствие в законе прямого упоминания о возможности использования аналогии не является препятствием для ее применения, «поскольку с еще большим основанием можно сказать, что, когда законодатель отказывается от применения аналогии, такое его намерение должно быть ясно сформулировано в законе» . Так поступил законодатель, когда решил отказаться от аналогии в уголовном праве (ч. 2 ст. 3 УК).
Этапы применения аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве
Нельзя не замечать и другую особенность уголовно-процессуальных отношений и уголовно-процессуальной формы. Кроме того, что в рамках уголовно-процессуальных отношений, существующих в рамках процессуальной формы, обеспечиваются права и законные интересы личности, вовлеченной в уголовное судопроизводство, уголовное судопроизводство обеспечивает и реализацию норм уголовного права, задачами которого являются, в том числе и охрана прав и свобод человека и гражданина от преступных посягательств, а также предупреждение преступлений (ст. 2 УК). Кроме того, целью уголовного наказания является восстановление социальной справедливости, а также исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК).
В этой связи полагаем, что ряд корректив следует внести в порядок производства по делам частного обвинения с тем, чтобы в нем в той или иной мере, но проявлялись и публичные интересы. В настоящее время, действительно, есть основания считать, что, например, примирение сторон по делам частного обвинения имеет большое сходство с институтом мирового соглашения в гражданском и арбитражном судопроизводстве, выступающем в качестве средства урегулирования частноправовых споров1. Однако поскольку в данном случае более обоснована аналогия с прекращением уголовного дела в связи с примирением сторон, предусмотренным ст. 25 УПК, полагаем необходимым предусмотреть в УПК (в ч. 5 ст. 319 УПК) некоторые элементы публичного порядка, например, обязанность суда прекратить уголовное дело частного обвинения в связи с примирением сторон лишь в случае заглаживания причиненного потерпевшему вреда .
Итак, представляется, что межотраслевая аналогия в уголовном судопроизводстве в силу специфики уголовно-процессуальных отношений, действительно, невозможна. Применительно к уголовному процессу, на наш взгляд, возможна только внутриотраслевая аналогия как права, так и закона. Реализация внутриотраслевой аналогии гарантирует максимальное сходство правовых норм, поскольку в рамках отрасли используется единый предмет и метод правового регулирования, что очень важно для такой специфичной сферы деятельности как уголовное судопроизводство. С таким выводом согласны 91% из числа опрошенных практических работников.
М.А. Кауфман полагает, что аналогию права не следует ограничивать лишь применением общих начал и принципов отрасли права или правового института, чем исключать применение общеправовых принципов, например, общепризнанных принципов международного права1. Действительно, не следует исключать возможность прямого применения при производстве по уголовному делу Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, общепризнанных норм и принципов международного права. Однако такие положения являются составной частью уголовно-процессуального законодательства.
Большинство ученых определяют в качестве одного из условий применения аналогии закона (полагаем, что нет оснований не распространять его и на применение аналогии права) положение о мотивированности и обоснованности решения, принятого на основании аналогии.
На наш взгляд, обоснованность и мотивированность может рассматриваться применительно к вопросу о принятии решения о применении аналогии с целью преодоления пробела в праве и применительно к вопросу о решении, принятом на основании аналогии.
Решение правоприменителя о применении аналогии должно быть обоснованным и мотивированным. В дальнейшем мотивированность и обоснованность будут отражены в решении, принятом на основании аналогии по конкретному делу. Правоприменитель использует аналогию лишь при условии возможности обосновать и мотивировать решение о применении аналогии при необходимости преодоления пробела в праве применительно к той ситуации, с которой он столкнулся.
Ряд ученых считают отдельными условиями применения аналогии юридическую компетентность правоприменителя и мотивированность принятого по аналогии решения. Однако мотивированность и обоснованность решения, принятого по конкретному делу с применением аналогии - это требование к самому решению как результату правоприменительной деятельности. Мотивированность и обоснованность решения в данном случае не является условием применения аналогии.
Что же касается компетентности правоприменителя как условия применения аналогии, то таковая, на наш взгляд, презюмируется в отношении каждого правоприменителя, занимающего соответствующую должность, а потому априори не может отрицаться. Компетентность иных участников уголовного судопроизводства, применяющих аналогию, устанавливаться не должна, поскольку окончательное решение о допустимости действия или решения по аналогии принимается компетентным должностным лицом.
Взгляды некоторых ученых позволяют предположить, что ими усматривается еще одно общее условие применения аналогии: предшествующее и не давшее результата толкование нормы права. Так, Р.Д. Рахунов отмечал что, «...применение аналогии в уголовном процессе допустимо лишь тогда, когда толкование закона не дает основания для его применения либо, когда какое-то процессуальное отношение прямо не предусмотрено законом, или нет специальной нормы, закрепляющей надлежащие требования осуществления участниками правоотношения своих прав и обязанностей, хотя такие требования содержатся в аналогичных законах»1. В.О. Белоносов, соглашаясь с мнением Р.Д. Рахунова, полагает, что толкование должно предшествовать применению аналогии, т.е. если путем применения толкования нормы права невозможно восполнить пробел, то только тогда будет применяться аналогия .
Вряд ли можно согласиться, что толкование всегда предшествует применению аналогии. Во-первых, как отмечалось выше, толкование может осуществляться путем применения аналогии. Во-вторых, применение аналогии права в широком смысле является толкованием общей нормы или системы норм. В-третьих, вряд ли возможно четкое разграничение аналогии и расширительного толкования.
Как отдельное условие законности применения аналогии в уголовном судопроизводстве некоторые авторы выделяют необходимость предварительного изучения практики по подобным делам3. Д.Ю. Сильченко несколько смягчает позицию, но пишет фактически о том же: «всякое последующее решение вопроса по аналогии требует учета предшествующей практики, но не освобождает от обязанности входить в рассмотрение обстоятельств дела по существу. Другими словами, нельзя механически следовать однажды сделанному выводу без всесторонней оценки его законности и обоснованности»
Значение принципов уголовного судопроизводства при применении аналогии закона и аналогии права
В случае применения аналогии права компетентное должностное лицо может применить содержащуюся в УПК формулировку принципа к конкретному случаю. Для этого необходимо сформулировать частное положение, применимое к неурегулированному общественному отношению, т.е. правоприменитель конструирует модель нормы права на основе более общей нормы.
Однако в ряде случае необходимо мысленно вывести принцип, а затем сформулировать частную норму. Формулировка принципа является достаточно сложной задачей для правоприменителя.
Представляется возможным предложить следующую схему конструирования системы принципов: - формулирование идеи, которая действует на всем протяжении уголовного судопроизводства и носит судоустройственный характер ; - сопоставление отдельных уголовно-процессуальные институтов с прямо сформулированными принципами для уяснения, охватываются ли эти институты содержанием принципа, либо позволяют сформулировать другой самостоятельный принцип; - формулирование общей идеи; - анализ соотношения общей идеи с иными принципами. В том случае, если сформулированная идея противоречит другим принципам, необходимо провести грань их соотношения; - формулирование частной правовой нормы, которая укладывалась бы в содержание всех прямо сформулированных в законе принципов и в основополагающие идеи, выявленные правоприменителем.
Необходимо учитывать, что фактически создают нормы права и постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации. По мнению некоторых ученых аналогия права «не распространяет закон на сходный случай, а творит правовую норму», считая аналогию права центральным элементом механизма судебного правотворчества1.
Однако мысленные формулировки моделей правовых норм правоприменителем по конкретному делу, по мнению исследователей, правотворчеством не являются: Ю.В. Медная называет аналогию дополнительным субсидиарным правовым урегулированием конкретной жизненной ситуации, ранее не опосредованной нормами права. При этом новая норма права, конечно, не создается, однако складывается новое правило, не тождественное новой правовой норме, представляющее собой продукт творческой деятельности правоприменителя, поднормативное регулирование . С таким пониманием результата деятельности по применению аналогии права следует согласиться.
Правоприменитель, создавая новое положение, которое не является нормой права в строгом смысле слова, по мнению профессора В.В. Лазарева, рассчитывает, что оно будет или должно быть воспринято законодателем . Подтверждение такого подхода имеются в зарубежном законодательстве. Например, ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии предусматривает, что «в случае, когда отсутствует подходящее положение в виде закона, судья выносит решение в соответствии с обычным правом, а в случае, когда отсутствует обычай, в соответствии с правилами, которые он утвердил бы, если бы мог действовать на правах законодателя. При этом судья должен опираться на решения, уже закрепленные в традиции толкования и в судебной практике»
Различия между аналогией закона и аналогией права, по мнению некоторых ученых, являются искусственными, поскольку аналогия закона также предполагает необходимость руководствоваться правовыми принципами . При применении аналогии закона возможно обращение к «общим началам» с целью усиления аналогии закона с точки зрения обоснованности разрешения спорного вопроса .
Конечно, принципы уголовного судопроизводства имеют существенное значение и при применении аналогии закона, однако здесь это воздействие выражается опосредованно, через норму права конкретного содержания, регулирующую сходное общественное отношение. В этом случае принципы способствуют правильной ориентации в системе, отрасли, институте права, уяснению той правовой нормы, которая используется в качестве аналогичной, ее конкретизации . Аналогия закона и аналогия права, действительно, неразрывно взаимосвязаны: положение, выработанное посредством аналогии, не должно противоречить какому-либо предписанию закона. Оно всегда должно охватываться общими началами и принципами законодательства, служить задачам той или иной отрасли права
